L 2 B 482/08 AS-ER

I. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Sozialgerichts Dresden vom 16. Mai 2008 aufgehoben. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid vom 19.03.2008 wird angeordnet. Ferner wird die Aufhebung der Vollziehung des Bescheids vom 19.03.2008 angeordnet. II. Die Antragsgegnerin trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers für das Antrags- und das Beschwerdeverfahren.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes über die Aussetzung der Vollziehung des Sanktionsbescheides der Antragsgegnerin (Ag.) vom 19.03.2008.

Der 1988 geborene Antragsteller (Ast.), der seit seiner Geburt keinen Kontakt zu seiner Mutter hat, musste die erste Klasse wegen Leistungsschwierigkeiten wiederholen und besuchte ab der dritten Klasse eine Förderschule für Lernbehinderte. Später war er bis zu seinem 18. Geburtstag in Kinderheimen bzw. im Jugendhaus untergebracht.

In den Jahren 2001 und 2004 kam es auf Veranlassung des Vaters des Ast., der die Ursachen für die Verhaltensauffälligkeiten des Ast. klären lassen wollte, zu Untersuchungen im S Krankenhaus A. , Klinik für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie.

Seit Oktober 2006 bezieht der Ast. Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Wegen mehrfachen unentschuldigten Fehlens Anfang Mai 2007 wurde er von einer am 25.04.2007 begonnenen Arbeitsgelegenheit bei der Stadtverwaltung Gröditz entbunden. Die Ag. erließ am 14.06.2007 einen Sanktionsbescheid, der einen vollständigen Wegfall der Leistungen für den Zeitraum von Juli bis September 2007 zum Inhalt hatte.

Zu einem Vorstellungstermin zu einer Arbeitsgelegenheit bei der Gemeindeverwaltung R erschien der Ast. am 15.06.2007 nicht. Im Rahmen der Anhörung erklärte er, an diesem Tag zur Arbeitsvertragsunterzeichnung nach C. aufgebrochen zu sein. Weil er von der Ag. keine Fahrkarte erhalten habe, sei er wieder umgekehrt. Die Ag. verhängte mit Bescheid vom 16.10.2007 gegen ihn eine weitere Sanktion in Form des Wegfalls der Regelleistung für den Zeitraum von November 2007 bis Januar 2008.

Auf Grund des Nichtbefolgens einer Einladung zu einer persönlichen Vorsprache am 06.08.2007 erfolgte mit Bescheid vom 21.08.2007 eine Absenkung der Regelleistung um 10 %.

Am 23.07.2007/16.08.2007 schlossen die Beteiligten eine Eingliederungsvereinbarung, in der sich die Ag. zur Förderung einer Trainingsmaßnahme bei der GmbH und der Ast. zur Teilnahme an der Trainingsmaßnahme "Eignungsfeststellung Hauptschulabschluss" verpflichteten. Vom 13.08.2007 bis zum 17.08.2007 nahm der Ast. an der Maßnahme teil. Die Maßnahme wurde mit der Feststellung beendet, der Ast. sei bei besonderer Förderung in der Lage, einen Hauptschulabschluss zu erlangen. Am 03.09.2007 begann der Ast. die Maßnahme "Arbeiten und Lernen – Erwerb des Hauptschulabschlusses mit berufspraktischem Einsatz". Im September 2007 fehlte der Ast. unentschuldigt zwölf Tage und entschuldigt einen Tag. Im Rahmen einer persönlichen Vorsprache bei der Ag. gab der Ast. zur Erklärung für seine Fehlzeiten an, ihm sei die Maßnahme zu schwer. Die Ag. verwies ihn auf möglichen Stützunterricht durch den Bildungsträger und mahnte eine bessere Einstellung des Ast. zur Maßnahme an.

Am 12.10.2007 mahnte die. GmbH den Ast. ab, da er bis dahin nur an sieben Tagen an der Ausbildung teilgenommen und damit an 18 Tagen unentschuldigt gefehlt habe. Am 02.11.2007 erfolgte eine weitere Abmahnung, am 17.01.2008 die fristlose Kündigung zum 21.01.2008, nachdem der Ast. insgesamt 39 Tage unentschuldigt gefehlt hatte.

Am 27.02.2008 teilte die Ag. dem Ast. Folgendes mit:

"Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) hier: Anhörung gemäß § 24 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X)

Sehr geehrter Herr.,

dieser Fragebogen dient der Prüfung, ob in Ihrem Fall Arbeitslosengeld II abzusenken ist oder wegfällt.

Begründung:

Sie haben durch Ihr Verhalten Anlass für den Ausschluss aus einer zumutbaren Maßnahme zur Eingliederung in Arbeit gegeben.

Der Maßnahmeträger hat mir als Grund für den Ausschluss aus der Bildungsmaßnahme folgendes mitgeteilt: Sie haben trotz Abmahnungen und vielfachen Gesprächen Ihre Arbeitseinstellung nicht geändert. Unentschuldigte Fehltage und Ihr deutliches Desinteresse führten zur fristlosen Kündigung durch den Maßnahmeträger (.).

Die Absenkung oder der Wegfall der Leistung tritt ein, wenn Sie der o. g. gesetzlichen Verpflichtung ohne wichtigen Grund nicht nachgekommen sind.

Von der Absenkung können in Ihrem Fall auch die Leistungen nach den §§ 21 bis 23 SGB II (z. B. Mehrbedarfe bzw. Kosten für Unterkunft und Heizung) betroffen sein.

Die Dauer beträgt grundsätzlich drei Monate. Bei meiner Entscheidung werde ich die Umstände Ihres Einzelfalls berücksichtigen; Sie können auch einen wichtigen Grund für Ihr Verhalten haben, der in keinem Zusammenhang mit dem erhobenen Vorwurf steht.

Hiermit gebe ich Ihnen bis 12.03.2008 Gelegenheit, sich zu dem o. g. Sachverhalt zu äußern."

Der Ast. erklärte daraufhin, er habe im Zeitraum der Bildungsmaßnahme kein Arbeitslosengeld II bezogen. Ihm habe lediglich das Kindergeld zur Verfügung gestanden. Damit habe er die Bus-/Zugfahrkarten nicht zahlen und damit nur selten die Bildungseinrichtung in G1. besuchen können. Der Unterrichtsstoff sei für ihn auch zu schwer gewesen und der Unterricht zu schnell vorangeschritten. Im Rahmen einer persönlichen Vorsprache bei der Ag. wies der Ast. am 13.03.2008 auf Rückenprobleme und Schlafstörungen hin und bemängelte weiterhin seine Verbindlichkeiten und Probleme im sozialen Umfeld.

Auf den Fortzahlungsantrag vom 03.03.2008 bewilligte die Ag. dem Ast. mit Bescheid vom 17.03.2008 für den Leistungszeitraum vom 01.04.2008 bis 30.09.2008 monatliche Leistungen in Höhe von 394,82 EUR.

Die Ag. hob mit Bescheid vom 19.03.2008 die Bewilligung von Arbeitslosengeld II (Alg II) für den Zeitraum vom 01.04.2008 bis 30.06.2008 vollständig gemäß § 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) auf. Der Ast. sei wiederholt seinen Pflichten nicht nachgekommen (vorangegangene Pflichtverletzung am 15.06.2007). Daher entfalle der Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum vom 01.04.2008 bis 30.06.2008 vollständig. Am 12.10.2007 und 02.11.2007 habe der Ast. auf Grund unentschuldigten Fehlens bereits Abmahnungen, auf die er nicht reagiert habe, erhalten. Mehrfache persönliche Gespräche seien ebenso wirkungslos geblieben. Trotz durchgeführter Belehrungen über die Teilnahme- und Mitwirkungspflicht habe er keine Konsequenzen für sein Verhalten gezeigt. Damit sei er seiner Pflicht als Teilnehmer der Beschäftigungsgelegenheit mit Mehraufwandsentschädigung gemäß Punkt 7.2 der Vereinbarung nicht nachgekommen und habe vorsätzlich das Erreichen des Maßnahmeziels gefährdet. Er habe deshalb die Kündigung zum 21.01.2008 erhalten. Daher habe er sich trotz Belehrung über die Rechtsfolgen geweigert, eine ihm angebotene Eingliederungsvereinbarung abzuschließen. Hiergegen richtete sich der Widerspruch des Ast. vom 04.04.2008.

Zudem hat der Ast. sein Begehren mit dem am selben Tag zum Sozialgericht Dresden (SG) erhobenen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs weiterverfolgt. Er halte den Bescheid für rechtswidrig. Er habe, wie er eidesstattlich versichert, auf Grund seiner seit der Kindheit bestehenden Lernschwäche nur an den ersten zwei Tagen der Maßnahme halbwegs mitkommen können. Danach habe er sich geistig überfordert gefühlt, insbesondere wegen fehlender Vorkenntnisse durch den Englischunterricht und durch zu absolvierende Klausuren. Er habe zudem wegen Schlafstörungen nicht regelmäßig am Unterricht teilnehmen können. Gegenüber der Klassenlehrerin X habe er mitgeteilt, dass er unter Lernschwäche und Schlafstörungen leide. Diese habe ihn danach nur aufgefordert, mehr Interesse zu zeigen. Insgesamt sei er zwar gewillt gewesen, die Maßnahme zu absolvieren. Auf Grund seiner intellektuellen Fähigkeiten sei ihm dies jedoch nicht möglich gewesen. Die Maßnahme und deren Fortführung sei ihm daher nicht zumutbar gewesen. Vor Aufnahme der Maßnahme hätte ermittelt werden müssen, ob ihm die Maßnahme intellektuell möglich sei. Die Bescheinigung der Eignung durch den Bildungsträger sei hierfür ohne Belang. Es könne nicht erwartet werden, dass der Ast. gegenüber der Schulleiterin zugebe, dass er sich geistig nicht in der Lage fühle, an einer Maßnahme teilzunehmen. Zu den von der Ag. vorgesehenen Terminen beim Psychologischen Dienst zur psychologischen Untersuchung im Herbst 2006 und zum Berufswahltest im März und Juli 2007 sei er nicht gekommen, da die Busverbindung zwischen G2 und G1 schlecht sei. Dies habe er der Ag. auch mitgeteilt. Zudem habe die Ag. im Sanktionsbescheid Ermessen hinsichtlich der Verkürzung des Sanktionszeitraums nicht ausgeübt.

Die vom SG beigezogenen Arztbriefe bestätigen Entwicklungsstörungen, eine unterdurchschnittliche Intelligenz und ein gestörtes Sozialverhalten.

Das SG hat mit Beschluss vom 16.05.2008 den Antrag des Ast. abgelehnt. Die Ag. könne sich auf § 31 Abs. 5 Satz 2, Abs. 1 Nr. 1 c) SGB II stützen, im Übrigen auch auf Abs. 1 Nr. 2 SGB II. Der Ast. habe durch erhebliche Fehlzeiten gezeigt, dass er die Fortführung der auf den Hauptschulabschluss zielenden Bildungsmaßnahme verweigere und Anlass zur letztlich erfolgten Kündigung durch den Bildungsträger und damit für den Maßnahmeabbruch gegeben, ohne dass hierfür ein wichtiger Grund vorliege. Auch wenn mit dem völligen Wegfall der denkbar schwerste Eingriff in die Leistungsberechtigung nach dem SGB II streitgegenständlich sei, und das Gebot des effektiven Rechtsschutzes gerade bei Verfahren, die im einstweiligen Rechtsschutz nicht völlig aufklärbar sind, für eine Folgenabwägung spreche, die als vorläufige Entscheidung regelmäßig zu Gunsten des Leistungsempfängers ausgehe, habe das SG keine dem Ast. günstige Entscheidung treffen können. Der Ast. habe einen wichtigen Grund nicht glaubhaft gemacht. Nach den schriftlichen Angaben der Klassenlehrerin X habe der Ast. allgemein jegliche Motivation und Mitwirkungsbereitschaft für den Unterricht fehlen lassen. Er habe nur sporadisch am Unterricht teilgenommen, sei ständig zu spät gekommen und habe den Unterricht, an dem er weder aktiv mitgewirkt noch mitgeschrieben habe, vorzeitig verlassen. Darauf angesprochen, habe er auch nicht gesundheitliche oder Verständigungsprobleme angegeben, sondern ohne Umschweife erklärt, er habe "verschlafen", "keine Lust", "wichtigere Dinge zu tun", "einkaufen müssen" oder sei "bei der Freundin" gewesen. Die fehlende Bereitschaft des Ast., sich festen Regeln und Anweisungen unterzuordnen, könne als allgemeiner Charakterzug festgestellt werden, nachdem er aktenkundig auch Termine bei der Ag., bei Arbeitgebern und Arbeitsgelegenheiten nicht wahrgenommen habe. Durch den Bildungsträger sei im August 2007 eine fünftägige Trainingsmaßnahme durchgeführt worden, im Rahmen derer die grundsätzliche Eignung des Ast. für den Hauptschulabschluss festgestellt wurde. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass diese Einschätzung unzutreffend sei. Zwar enthalte der Arztbrief vom 27.02.2004 die Aussage, dass Lern- und Leistungsmöglichkeiten insgesamt im unteren Durchschnittsbereich angesiedelt seien, ebenso wie sprachliches Verständnis, Arbeitsgeschwindigkeit und Unablenkbarkeit im Bereich unterer Intelligenz lägen. Gleichwohl sei zu beachten, dass von dem Ast. auch keine intellektuell überdurchschnittlichen und hochstehenden Leistungen abverlangt worden seien, sondern er im Alter von 19 Jahren unter besonderer Förderung – zum einen durch die Maßnahme selbst, zum anderen durch Förderunterricht innerhalb der Maßnahme – den Hauptschulabschluss nachholen solle. Den Vortrag des Ast., infolge von Schlafstörungen nicht zur regelmäßigen Teilnahme in der Lage gewesen zu sein, halte das SG ebenfalls nicht für glaubhaft. Auch im Übrigen sei der Bescheid rechtmäßig. Eine konkrete Belehrung über den Wegfall der Leistungen enthalte der vorangegangene Sanktionsbescheid vom 16.10.2007. Auch ein Ermessensfehler liege nicht vor. Die Ag. habe die Gründe für ihre Ermessensbetätigung nachträglich offengelegt.

Gegen den dem Prozessbevollmächtigten des Ast. am 22.05.2007 zugestellten Beschluss hat er am 23.05.2008 Beschwerde beim SG Dresden eingelegt, die am 01.07.2008 beim Sächsischen LSG eingegangen ist. Ihm stünden zur Zeit nur Mittel unterhalb des grundgesetzlich geschützten Existenzminimums zur Verfügung. Daher seien seine Grundrechte verletzt. Zudem sei im Hauptsacheverfahren ein psychiatrisches Gutachten erforderlich, um die Eignung für die Maßnahme zu prüfen.

Die Einzelrichterin des Senats hat den Beteiligten mit gerichtlichem Schreiben vom 09.07.2008 die Möglichkeit zur Stellungnahme zu den Voraussetzungen einer ausreichenden Anhörung eingeräumt. Einen vorgeschlagenen Vergleich hat die Ag. nicht angenommen.

Ihr liegen die Verfahrensakten beider Instanzen sowie die Verwaltungsakte der Beklagten vor. Ihr Inhalt war Gegenstand der Entscheidungsfindung.

II.

Das Gericht konnte durch die Berichterstatterin als Einzelrichterin gemäß § 155 Abs. 4 i. V. m. Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz - SGG - entscheiden, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben.

Die zulässige Beschwerde des Ast. ist begründet. Daher war der Beschluss des SG vom 16.05.2008 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 19.03.2008 anzuordnen.

Dem Ast. steht ein Anspruch auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zu. Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) können die Gerichte auf Antrag, der gemäß § 86b Abs. 3 SGG bereits vor Klageerhebung zulässig ist, in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen oder befolgt worden, kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann mit einer Auflage versehen oder befristet werden.

1. Der Widerspruch des Ast. gegen den Bescheid vom 19.03.2008 hat gemäß § 39 Nr. 1 SGB II keine aufschiebende Wirkung (Sächsisches LSG, Beschluss vom 16.07.2007 – L 3 B 414/06 AS-ER –; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.10.2006 – L 19 B 599/06 AS –, zitiert nach JURIS, Rdnr. 30; Berlit, ZFSH/SGB 2008, S. 3, 19).

2. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs war anzuordnen. Ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG ist begründet, wenn das private Interesse des Anfechtenden, den Vollzug des angefochtenen Bescheides bis zur Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen (privates Aussetzungsinteresse), gegenüber dem öffentlichen Interesse an dessen Sofortvollzug (öffentliches Vollzugsinteresse) überwiegt. Dies ist im vorläufigen Rechtsschutzverfahren summarisch zu prüfen und dabei der Sachverhalt gemäß § 103 SGG von Amts wegen unter Heranziehung der Beteiligten zu ermitteln, soweit dies unter Berücksichtigung der Eilbedürftigkeit des Rechtsschutzbegehrens geboten ist. Die danach nötige Abwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse und dem öffentlichen Vollzugsinteresse hat sich an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu orientieren, weil am Vollzug eines rechtswidrigen Bescheides in der Regel kein öffentliches Interesse besteht, während bei einem rechtmäßigen Bescheid das öffentliche Interesse angesichts der gesetzlich angeordneten, sofortigen Vollziehbarkeit in der Regel vorrangig ist. Daneben sind aber auch alle sonstigen Umstände des Einzelfalls, die für und gegen die sofortige Vollziehbarkeit sprechen, gegeneinander abzuwägen, insbesondere das besondere Vollzugsinteresse im Einzelfall, der Umfang der drohenden Rechtsbeeinträchtigung und die Folgen, die der Sofortvollzug eines rechtswidrigen Bescheides einerseits und das Aussetzen des Sofortvollzugs eines rechtmäßigen Bescheides andererseits mit sich bringen würde. Je geringer die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind, umso gewichtiger müssen die sonstigen, gegen den Sofortvollzug sprechenden Umstände sein. Bei einem gänzlich offenen Ausgang in der Hauptsache müssen die sonstigen, gegen den Sofortvollzug sprechenden Umstände in jedem Fall höher zu bewerten sein, als die für ihn sprechenden Umstände, da es andernfalls bei dem bereits gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit bleibt (Sächsisches LSG, Beschluss vom 16.07.2007 – L 3 B 414/06 AS-ER –; Keller, in: Mayer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Auflage, § 86b Rn. 12a bis 12e; Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 3. Auflage, S. 174).

Hieran gemessen überwiegt vorliegend das private Aussetzungsinteresse des Ast. gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse der Ag., weil der Bescheid der Ag. vom 19.03.2008 nach summarischer Prüfung rechtswidrig ist.

a) Die Rechtswidrigkeit ergibt sich nicht bereits aus einem Verstoß gegen § 24 SGB X. Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem nach § 24 Abs. 1 SGB X Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. § 24 SGB X gewährt mit Rücksicht auf das auch die Verwaltung verpflichtende Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Abs. 3 Grundgesetz – GG –) das rechtliche Gehör im Verwaltungsverfahren der Sozialleistungsträger, wenn in die Rechte eines Beteiligten eingegriffen werden soll. Die Norm will sicherstellen, dass dem Betroffenen Gelegenheit gegeben wird, auf das Verfahren der Sozialverwaltung und auf deren Entscheidung Einfluss zu nehmen, denn er darf nicht bloßes Objekt des Verwaltungsverfahrens werden. Damit hat der Gesetzgeber das Vertrauensverhältnis zwischen Bürger und Staat durch den Schutz vor Überraschungsentscheidungen verbessern wollen (Niels, NVwZ 1982, S. 494).

aa) Eine ordnungsgemäße Anhörung ist zwar vor Erlass des Bescheides vom 19.03.2008 nicht erfolgt. Die Anhörung erfordert grundsätzlich, dass die Behörde alle entscheidungserheblichen Tatsachen mitteilt, auf die es nach ihrer materiell-rechtlichen Ansicht objektiv ankommt (BSG, Urteil vom 09.09.1998 – B 13 RJ 41/97 R –, HVBG-Info 1999 S. 1163; BSG, Urteil vom 31.10.2002 – B 4 RA 15/01 R –, zitiert nach JURIS, Rdnr. 48).

Die Ag. hat den Sanktionsbescheid vom 19.03.2008 auf das Vorliegen einer wiederholten Pflichtverletzung gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 SGB II bei vorangegangener Pflichtverletzung am 15.06.2007 gestützt. Im Anhörungsschreiben vom 27.02.2008 hat die Ag. nicht ausgeführt, dass sie von einer wiederholten Pflichtverletzung ausgeht. Auch ist die vorangegangene Pflichtverletzung – hierbei muss es sich um eine gleichartige Obliegenheitsverletzung handeln (Berlit, ZFSH/SGB 2008, S. 14) – nicht benannt. Eine Anhörung ist ebenfalls nicht zu den Voraussetzungen des § 31 Abs. 5 Satz 5 SGB II erfolgt.

bb) Eine Anhörung war im vorliegenden Fall auch nicht entbehrlich. Nach § 24 Abs. 2 SGB II kann von einer Anhörung nur unter bestimmten, im Gesetz abschließend (vgl. BSGE 44, 207, 209) aufgezählten Ausnahmen abgesehen werden. So ist eine Anhörung u. a. dann nicht erforderlich, wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint (Nr. 1), durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist infrage gestellt würde (Nr. 2) und von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll (Nr. 3).

§ 24 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGB X sind ersichtlich nicht erfüllt, insbesondere war die Einhaltung der Jahresfrist gemäß § 48 Abs. 4 i. V. m. § 45 Abs. 4 SGB X nicht gefährdet. Ein Fall des § 24 Abs. 2 Nr. 3 SGB X liegt ebensowenig vor.

cc) Der Verfahrensfehler ist jedoch gemäß § 41 Abs. Nr. 3 und Abs. 2 SGB X durch Nachholung einer ordnungsgemäßen Anhörung geheilt worden. Nach § 41 Abs. 2 SGB X kann die erforderliche Anhörung bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozialgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), der sich die Einzelrichterin des Senats anschließt, setzt eine Nachholung der Anhörung ein entsprechendes mehr oder minder förmliches Verwaltungsverfahren voraus (BSG, Urteil vom 31.10.2002 – B 4 RA 15/01 R –, zitiert nach JURIS, Rdnr. 48; BSG, Urteil vom 06.04.2006 – B 7a AL 64/05 R –, zitiert nach JURIS, Rdnr. 15 ff.; BSG, Urteil vom 05.02.2008 – B 2 U 6/07 R –, zitiert nach JURIS, Rdnr. 13; Wiesner, in: von Wulffen, SGB X, 5. Auflage, § 41 Rdnr. 8; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage, § 45 Rdnr. 45 f). Es muss gewährleistet sein, dass die Beklagte selbst dem Betroffenen die Möglichkeit gibt, sich zu der bereits vorliegenden Entscheidung zu äußern, um dann darüber zu befinden, ob es bei ihrer Entscheidung verbleibt (BSG, Urteil vom 06.04.2006, a. a. O.).

Diesen Anforderungen ist die Ag. mit dem angefochtenen Bescheid vom 19.03.2008 nachgekommen (vgl. BSG, Urteil vom 25.01.1979 – 3 RK 35/77 -, SozR 1200 § 34 Nr. 7) gerecht geworden. Damit ist der Anhörungsfehler geheilt.

b) Ob beim Ast. die Voraussetzungen des § 31 Abs. 5 Satz 1 und 2 SGB II vorliegen, kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend beurteilt werden.

Gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 und 2 SGB II wird bei erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die das 15. Lebensjahr, jedoch noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet haben, das Alg II unter den in § 31 Abs. 1 und 4 SGB II genannten Voraussetzungen bei wiederholter Pflichtverletzung um 100 v. H. gemindert. Gemäß § 31 Abs. 1 SGB II kann eine Sanktion erfolgen, wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige sich trotz Belehrung über die Rechtsfolgen weigert, eine ihm angebotene Eingliederungsvereinbarung abzuschließen, in der Eingliederungsvereinbarung festgelegte Pflichten zu erfüllen, insbesondere in ausreichendem Umfang Eigenbemühungen nachzuweisen, eine zumutbare Arbeit, Ausbildung, Arbeitsgelegenheit, eine mit einem Beschäftigungszuschuss nach § 16a SGB II geförderte Arbeit, ein zumutbares Angebot nach § 15a SGB II oder eine sonstige in der Eingliederungsvereinbarung vereinbarte Maßnahme aufzunehmen oder fortzuführen, oder zumutbare Arbeit nach § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II auszuführen (Nr. 1). Ebenso kann eine Sanktion erfolgen, wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige trotz Belehrung über die Rechtsfolgen eine zumutbare Maßnahme zur Eingliederung in Arbeit abgebrochen oder Anlass für den Abbruch gegeben hat (Nr. 2). Dies gilt nicht, wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige einen wichtigen Grund für sein Verhalten nachweist. Nach § 31 Abs. 5 Satz 5 SGB II kann der Träger unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls Leistungen für Unterkunft und Heizung erbringen, wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige sich nachträglich bereit erklärt, seinen Pflichten nachzukommen.

Zwar hat der 1988 geborene Ast. das 15. Lebensjahr, jedoch noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet. Auch handelt es sich um einen erwerbsfähigen Hilfebedürftigen. Eine Belehrung über die Rechtsfolgen ist in der Eingliederungsvereinbarung vom 23.07.2007/16.08.2007 erfolgt. Zudem hat der Ast. durch sein wiederholtes unentschuldigtes Fehlen während der Maßnahme "Arbeiten und Lernen – Erwerb des Hauptschulabschlusses mit berufspraktischem Einsatz" Anlass zum Abbruch der Maßnahme gegeben.

Ob die Maßnahme jedoch zumutbar war, d.h. ob der Ast. aufgrund seiner intellektuellen und gesundheitlichen Beeinträchtigungen überhaupt in der Lage war, die Maßnahme erfolgreich abzuschließen, kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes aufgrund der bislang vorliegenden Unterlagen nicht sicher beantwortet werden.

Zweifel daran bestehen, weil der Ast. ausweislich der Arztbriefe von Dr. B1 und Assistenzärztin A1 , S. Krankenhaus A. , vom 25.06.2001 und von Dr. H1 , Dr. L1 und Dipl.-Psych. E1 , ebenfalls S. Krankenhaus A. , vom 27.02.2004 nach um ein Jahr verspäteter Schulreife bereits die erste Klasse wegen Lernschwierigkeiten wiederholen und nach der dritten Klasse in eine Förderschule für Lernbehinderte umgeschult werden musste, und selbst in dieser die Notwendigkeit bestand, die siebte Klasse zu wiederholen.

Auch ist im Arztbrief vom 27.02.2004 formuliert: "Retrospektiv könnte bei dem Jugendlichen eine mittelgradige depressive Episode vorgelegen haben, obgleich sich diese im entsprechenden testpsychologischen Verfahren (DIKJ) nicht widerspiegelte. Dafür sprechen sein Interessenverlust, der Rückzug ins Bett, seine bedrückte Stimmung und seine verminderte Konzentrationsfähigkeit in der Heimatschule." Es wurde eine weitere psychiatrisch-psychiologische Therapie empfohlen, die jedoch nicht stattfand.

Eine sichere Beantwortung der Frage, ob dem Ast. die Maßnahme zumutbar war, ist auch nicht auf der Grundlage der Stellungnahme von Priv. Doz. Dr. H1 vom 02.05.2008 möglich. Priv.-Doz. Dr. H1 , der den Ast. seit 2004 nicht mehr gesehen hat, hat hierin ausgeführt: "Ihre auf Seite 2 ihres Schreibens formulierten Fragen lassen sich leider nicht beantworten, da das Ende der Behandlung bereits mehr als vier Jahre zurückliegt. Nach den damals erhobenen Befunden hinsichtlich der Lern- und Leistungsmöglichkeiten sollte es Herrn. möglich sein, einen Hauptschulabschluss nachzuholen. Allerdings ist hier nicht der weitere Entwicklungsweg von Herrn bekannt. Gegebenenfalls müsste Herr nochmals von einem Erwachsenenpsychiater untersucht werden."

Diese Einschätzung reicht für die positive Feststellung der Zumutbarkeit der Maßnahme nicht aus.

An der Tatsache ändert auch nichts, dass der Ast. am 18.09.2006 und zu einem weiteren Termin nicht bei dem von der Ag. beauftragten psychiatrischem Gutachter erschienen ist. Hieraus ergibt sich vielmehr, dass auch die Ag. die Notwendigkeit einer psychiatrischen Begutachtung erkannt hat, um entscheiden zu können, welche Maßnahmen dem Ast. noch zumutbar sind.

Dass der Ast. vor der Aufnahme der Maßnahme "Arbeiten und Lernen – Erwerb des Hauptschulabschlusses mit berufspraktischem Einsatz" beim Maßnahmeträger an einer Trainingsmaßnahme zur Feststellung seiner Eignung teilgenommen hat, die keine psychiatrische Untersuchung umfasste, ist aufgrund der Persönlichkeits- und Gesundheitsbesonderheiten des Ast. nicht ausreichend.

Es bestehen aufgrund des Werdegangs des Ast. (Wiederholung von Klassen, kein regulärer Erwerb eines Schulabschlusses, regelmäßige Flucht aus Heimen), des familiären Hintergrunds (seit der Geburt keinen Kontakt zur Mutter, ständige Probleme mit der neuen Frau des Vaters) und der gesundheitlichen Besonderheiten (bereits 2004 wurde angesichts des Interessensverlustes, des Rückzugs ins Bett, der bedrückten Stimmung und der verminderten Konzentrationsfähigkeit eine mittelgradige depressive Episode vermutet) Zweifel, dass der Ast. trotz Anspannung seiner Willenskräfte überhaupt in der Lage war, ohne therapeutische Begleitung feste Regeln (z.B. täglich zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort zu erscheinen und während einer vorgegebenen Zeit dort zu verbleiben) einzuhalten und auf Misserfolge anders als durch Flucht zu reagieren.

Aus dem selben Grund kann eine sichere Feststellung der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Nr. 1c) SGB II nicht erfolgen.

Eine endgültige Prüfung der Sachlage ist im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht möglich. Ein Gutachten kann in diesem Verfahren nicht eingeholt werden.

Daher ist das Verfahren anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden (BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005 – 1 BvR 569/05 –, zitiert nach Juris, Rn. 25; BVerfG, NVWZ-RR 2001, Seite 694, 695). In diesem Fall sind die grundrechtlichen Belange des Ast. umfassend in die Abwägung einzustellen. Die Gerichte müssen sich – wie vom Bundesverfassungsgericht gefordert – schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen stellen. Das gilt ganz besonders, wenn es um die Wahrung der Würde des Menschen geht. Eine Verletzung dieser grundgesetzlichen Gewährleistung, auch wenn sie nur möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert, haben die Gerichte zu verhindern.

Die Folgen der Nichtanordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs wiegen erheblich schwerer als die Folgen für die Ag., eventuell zu Unrecht gewährte Leistungen zurückfordern zu müssen. Im Rahmen der Folgenabwägung ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II um Grundsicherungsleistungen und damit um Leistungen zur Gewährung des Existenzminimums handelt. Angesichts der 100-prozentigen Leistungseinstellung konnte der Ast. die Kosten seiner Unterkunft nicht begleichen. Auch war zu berücksichtigen, dass vorliegend dem Ast. für die Zeiträume von Juli bis Septemper 2007 und November 2007 bis 2008 bereits keine Leistungen gewährt wurden.

c) Ob die Teilnahme an der Maßnahme im Zeitraum von November 2007 bis Januar 2008 aufgrund der Tatsache, dass dem Ast. in dieser Zeit keine Leistungen - und folglich auch kein Geld für den Erwerb der Fahrkarten für öffentliche Verkehrsmittel, um die Bildungseinrichtung zu erreichen - gewährt wurden, auch aus dem Grund nicht zumutbar war, muss vorliegend nicht entschieden werden.

Ferner kann offen bleiben, ob die scharfe Sanktionierung der jungen Hilfeempfänger unter 25 Jahren mit den Normen des Grundgesetzes vereinbar ist (vgl. Berlit, ZFSH/SGB 2008, S. 3, 4).

Nach alledem war die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerechtfertigt.

d) Die Entscheidung über die Aufhebung der Vollziehung basiert auf § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG und ist Folge der rückwirkenden Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 193 SGG.

Der Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.