L 4 RA 603/04

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 9. September 2004 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind für beide Rechtszüge nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte als Versorgungsträger für das Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 Nr. 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) verpflichtet ist, die Beschäftigungszeiten des Klägers vom 01.07.1980 bis 30.06.1990 als (weitere) Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech) und die entsprechenden Entgelte festzustellen.

Der am 1939 geborene Kläger erlernte den Beruf eines Mechanikers und war seit 24.04.1967 bis 30.06.1980 zunächst als Hauptmechaniker, seit 1974 als Sonderbeauftragter Konsumgüter und seit 01.01.1980 als Abteilungsleiter Rationalisierungsmittelbau beim VEB Wägetechnik Rapido R. , Betrieb des VEB Kombinat Nagema tätig. Im Fern-/Abendstudium absolvierte er an der Ingenieurhochschule D. eine Fachschulausbildung in der Fachrichtung "Technologie der Elektrofeinwerktechnik" und war mit Urkunde vom 30.06.1972 berechtigt, die Berufsbezeichnung "Ingenieur" zu führen. Am 01.07.1980 nahm der Kläger eine Tätigkeit als Leitkonstrukteur beim VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie R. auf. Seit Anfang 1983 war der Kläger im VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie zugleich als Beauftragter des Kooperationsverbandes tätig. Beide Tätigkeiten (Leitkonstrukteur und Beauftragter des Kooperationsverbandes) übte er auch am 30.06.1990 noch aus.

Zum 01.01.1972 war der Kläger der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) beigetreten und entrichtete auf seine monatlichen Entgelte bis maximal 1.200,00 Mark entsprechende Beiträge. Eine Versorgungszusage zur Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem hatte er bis zur Schließung der Zusatzversorgungssysteme am 30.06.1990 nicht erhalten.

Auf den im Februar 2000 gestellten Antrag des Klägers auf Feststellung und Überführung von Zusatzversorgungsanwartschaften in der AVItech für seine Beschäftigungszeiten vom 01.07.1972 bis 30.06.1990 stellte der beklagte Versorgungsträger mit Bescheid vom 09.01.2002 die Zeiten vom 01.06.1972 bis 30.06.1980 als Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech und die erzielten Entgelte fest. Für die Zeiten vom 01.07.1980 bis 30.06.1990 lehnte die Beklagte eine entsprechende Feststellung ab, da die Beschäftigung nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb ausgeübt worden sei. Eine positive Statusentscheidung zur Anwendbarkeit des AAÜG auf den Kläger ist dem Bescheid nicht zu entnehmen.

Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger auch die Feststellung von Zusatzversorgungsanwartschaften in der AVItech für seine Beschäftigungszeiten beim VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie R. geltend. Der VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie sei Ingenieurbüro und Produktionsbetrieb gewesen. Zur Erzeugnispalette hätten z.B. Geräte und Anlagen zur Konfektionierung von Tabletten, Pulvern und Flüssigkeiten der pharmazeutischen Industrie, Laborgeräte, Dosiersysteme und Sondermaschinen für die territoriale Rationalisierung gehört. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16.06.2003 zurück. Der Kläger habe bei Inkrafttreten des AAÜG am 01.08.1991 keine Versorgungsanwartschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 dieses Gesetzes gehabt. Er sei weder am 30.06.1990 in der DDR in ein Versorgungssystem einbezogen gewesen, noch habe er eine solche Einbeziehung nachträglich durch Rehabilitierung oder durch eine Entscheidung nach Art. 19 Satz 2 oder 3 des Einigungsvertrages (EV) erlangt, oder habe er aufgrund der am 30.06.1990 gegebenen Sachlage im Juli 1991 einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt. Im Juni 1990 habe der Kläger als Ingenieur eine seiner Qualifikation entsprechende Beschäftigung in einem Rationalisierungs- und Projektierungsbetrieb ausgeübt. Es habe sich hierbei jedoch nicht um einen volkseigenen Produktionsbetrieb (Industrie oder Bau) gehandelt und es sei auch kein im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. Durchführungsbestimmung (2. DB) zur AVItech vom 24.05.1951 einem volkseigenen Betrieb gleichgestellter Betrieb gewesen. Rationalisierungs- und Projektierungsbetriebe zählten nicht zu den volkseigenen Produktionsbetrieben im Sinne der 2. DB zur AVItech. Nach der Anordnung über die Aufgaben, die Arbeitsweise und die Finanzierung der volkseigenen Betriebe für Rationalisierung, der volkseigenen Ingenieurbüros für Rationalisierung und der volkseigenen Organisations- und Rechenzentren der Wirtschaftsräte der Bezirke vom 29.03.1973 (GBl. I S. 152) hätten die volkseigenen Rationalisierungs- und Projektierungsbetriebe die Aufgabe gehabt, die Betriebe bei der Durchführung der Rationalisierung zu unterstützen. Der Kläger sei daher am 30.06.1990 bei einem Arbeitgeber beschäftigt gewesen, der nach den Regeln der Versorgungssysteme nicht einbezogen gewesen sei. Das AAÜG sei nach dessen § 1 auf ihn nicht anwendbar. Der Feststellungsbescheid sei fehlerhaft begünstigend und habe nur im Rahmen des Vertrauensschutzes weiterhin Bestand.

Mit der am 19.07.2003 beim Sozialgericht Dresden erhobenen Klage verfolgte der Kläger sein Begehren zur Feststellung fiktiver Zugehörigkeitszeiten zur AVItech für seine Beschäftigungszeiten beim VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie R. vom 01.07.1980 bis 30.06.1990 weiter. Er sei ab 01.07.1980 als Leitkonstrukteur des Rationalisierungsmittelbaus und Beauftragter des Kooperationsverbandes tätig gewesen. Der VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie sei sowohl Produktionsbetrieb als auch gleichgestellter Betrieb gewesen. Er habe für die pharmazeutische Industrie eigens entwickelte und konstruierte Maschinen und Anlagen hergestellt. Im Jahr 1987 habe zum Produktionssortiment beispielsweise ein Laborglasspülautomaten, eine Petrischalenwaschmaschine, ein Flaschenkartonierer, ein Klebestreifengeber und Ersatzteilen, wie etwa Ober- und Unterstempeln gehört. In anderen Jahren seien Geräte und Anlagen zur Konfektionierung von Tabletten, Pulvern und Flüssigkeiten sowie Laborgeräte und Dosiersysteme hergestellt worden. Darüber hinaus seien im Betrieb auch außerhalb der pharmazeutischen Industrie verschiedenste Dosiersysteme und Sondermaschinen konstruiert und entwickelt worden. Diese seien dann in insgesamt 32 Betrieben des Kooperationsverbundes nach den im Ingenieurbüro entwickelten Konstruktionsplänen und Mustern produziert worden. Insoweit habe es sich bei dem VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie auch um ein Konstruktionsbüro im Sinne der 2. DB vom 24.05.1951 gehandelt.

Dem Sozialgericht lagen ein Auszug aus dem Register der volkseigenen Wirtschaft der DDR zum VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie (Reg.Nr. 1 ...) sowie zum VEB Pharmazeutisches Kombinat GEMED D. (Reg.Nr. 1 ...), der Geschäftsbericht des VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie R. über das Planjahr 1989 vom 17.05.1990, der Bericht zur wirtschaftlichen Lage und der weiteren Entwicklung des VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie vom 28.05.1990 und die Gründungsanweisung des VEB Pharmazeutisches Kombinat GEMED D. vom 29.06.1979 vor.

Ferner lagen dem Sozialgericht eine Erklärung des Zeugen S. , wonach der VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie ein Produktionsbetrieb gewesen sei, eine Belegarbeit vom 09.02.1987 und die Produktbeschreibung eines Radienschleifgerätes, eines Freisetzungsprüfgerätes und eines Drehtellers sowie Auszüge der Bedienungsanleitung für einen Laborglasspülautomaten, einen Klebestreifengeber, eine Flaschenwaschmaschine, einen Flaschenkartonierer und ein Freisetzungsprüfgerät vor.

Das Sozialgericht hat den Zeugen S. vernommen. Wegen des Inhaltes seiner Aussage wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Sodann hat das Sozialgericht mit Urteil vom 09.09.2004 der Klage stattgegeben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 09.01.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.06.2003 verpflichtet, auch die Zeiten vom 01.07.1980 bis 30.06.1990 als Zugehörigkeitszeiten zur AVItech und der entsprechenden Arbeitsentgelte festzustellen. Nach Darstellung der nunmehr ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 09.04.2002 - B 4 RA 31/01 R) gelangte das Sozialgericht zu dem Schluss, dass für den Kläger - dem zwar bis 30.06.1990 keine Versorgungszusage erteilt worden sei und für den auch keine Rehabilitierungsentscheidung oder eine Entscheidung nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EV vorliege - nach der am 30.6.1990 gegebenen Sachlage mit Blick auf die am 01.08.1991 bestehende bundesrechtliche Rechtslage die Erteilung einer Versorgungszusage in der AVItech zugestanden habe. Die maßgeblichen Regelungen ergäben sich aus dem Text der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17.08.1950 (GBl. S. 844) i.V.m. der dazu erlassenen 2. DB. Der Kläger habe am 30.06.1990 eine Tätigkeit verrichtet, die ihrer Art nach obligatorisch in den sachlichen Geltungsbereich dieses Zusatzversorgungssystems falle. Aus § 1 AVItech i.V.m. § 1 Abs. 1 und 2 der 2. DB folge, dass ein Anspruch auf Einbeziehung in die AVItech von drei (persönlichen, sachlichen und betrieblichen) Voraussetzungen abhänge. Generell sei das Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz eingerichtet gewesen für Personen, die berechtigt gewesen seien, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen und die eine entsprechende Tätigkeit in einem volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens tatsächlich ausgeübt hatten (vgl. BSG, Urteil vom 09.04.2002 - B 4 RA 41/01 R). Diese Voraussetzungen habe der Kläger mit seiner am 30.06.1990 beim VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie ausgeübten Tätigkeit erfüllt. Er sei berechtigt gewesen, die Berufsbezeichnung "Ingenieur" zu führen und habe eine dieser Bezeichnung entsprechende Tätigkeit ausgeübt. Auch habe der Kläger am 30.06.1990 in einem volkseigenen Produktionsbetrieb gearbeitet. Hierfür spreche zunächst die organisatorische Zuordnung des VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie zum industriellen Produktionssektor der DDR-Planwirtschaft. Denn gemäß dem Registerauszug sei der VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie dem Ministerium für Chemische Industrie zugeordnet gewesen. Im Ergebnis der Beweisaufnahme sei das Sozialgericht auch zu der Überzeugung gelangt, dass es sich bei dem Beschäftigungsbetrieb des Klägers um einen Produktionsbetrieb der Industrie gehandelt habe. Das vom BSG herausgearbeitete Erfordernis der Massenproduktion von Sachgütern lasse sich den einschlägigen Texten der Versorgungsordnung nicht entnehmen. Vielmehr lasse sich der Formulierung in § 1 der 2. DB nur entnehmen, dass offensichtlich handwerkliche Herstellungsbetriebe von der Versorgungsordnung ausgeschlossen werden sollten. Denn diese hätten in der ehemaligen DDR, in der die sozialistische Wirtschaft vor allem als Industriewirtschaft verstanden worden sei, einen weit geringeren Stellenwert gehabt als die Industriebetriebe. Bei dem VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie habe es sich indes nicht um einen Handwerksbetrieb gehandelt. Vielmehr ergebe sich gerade aus dem Geschäftsbericht vom 17.05.1990, dass Hauptzweck des VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie die industrielle Warenproduktion in Gestalt der Herstellung von Sondermaschinen, Geräten und Ersatzteilen gewesen sei. Dem Kläger stehe daher ein Anspruch auf Einbeziehung in die AVItech und Feststellung der im streitigen Zeitraum erzielten Entgelte zu. Zur weiteren Begründung wird auf die erstinstanzliche Entscheidung verwiesen.

Gegen das der Beklagten am 29.10.2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 11.11.2004 eingelegte Berufung. Die Beklagte geht davon aus, dass die betriebliche Voraussetzung für einen fiktiven Anspruch des Klägers auf Einbeziehung in die AVItech am 30.06.1990 nicht erfüllt sei und der Kläger damit nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG nach dessen § 1 Abs. 1 unterfalle. Der Kläger sei nicht in einem Betrieb beschäftigt gewesen, dem die serienmäßige industrielle Produktion von Sachgütern das Gepräge gegeben habe. Dem betrieblichen Anwendungsbereich der AVItech unterfielen als Produktionsbetriebe nur solche VEB der Industrie, die industrielle Fertigung von Sachgütern betrieben hatten (vgl. dazu BSG, Urteil vom 09.04.2002 - B 4 RA 41/01 R). Ingenieurbüros seien dagegen wissenschaftlich-technische Betriebe, die für ihre Auftraggeber technische Anlagen, Fertigungsmittel und Bauobjekte projektierten, konstruierten und berechneten und auf der Grundlage von Wirtschaftsverträgen für ihre Auftraggeber tätig geworden seien. Juristisch und ökonomisch selbstständige volkseigene Ingenieurbüros zählten nicht zu den volkseigenen Produktionsbetrieben, weil sie nicht mit dem Hauptzweck der Produktion (industrielle Herstellung, Verarbeitung oder Bearbeitung von Sachgütern) errichtet worden seien. Dies werde auch durch die Einordnung des VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie im Wirtschaftssystem der DDR als Ingenieurbüro für Rationalisierung (Wirtschaftsgruppe 62280) bestätigt. Auch der Geschäftsbericht für 1989 bestätige, dass der Betrieb Projekte erarbeitet, Sondermaschinen, Rationalisierungsmittel und Ersatzteile konstruiert und gefertigt sowie Technologien für die Herstellung von Serienleistungen entwickelt habe. Eine industrielle Herstellung von Sachgütern durch Massenproduktion habe dem Betrieb gerade nicht das Gepräge gegeben.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 09.09.2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend und legt noch einen Überleitungsvertrag vom 25.6.1980/01.07.1980 sowie einen Änderungsvertrag vom 10.07.1980 vor. Wie sich dem Geschäftsbericht für 1989 entnehmen lasse, seien zahlreiche Verbrauchsgüter in industrieller Massenproduktion hergestellt worden. Die Umsatzerlöse seien nicht mit der Herstellung einzelner Maschinen, sondern mit industrieller Massenproduktion erzielt worden. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht aus der Zuordnung des Betriebes im Rahmen der Systematik der Volkswirtschaftszweige der DDR zur Wirtschaftsgruppe 6, denn bei dieser Wirtschaftsgruppe handele es sich lediglich um eine nachgeordnete Untergruppe innerhalb des Industriebereichs. Den Ausführungen der Beklagten sei nur insoweit zuzustimmen, als das VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie in seiner Eigenschaft als Konstruktionsbüro auch mit der Konstruktion, Projektierung und Produktion von Sondermaschinen beschäftigt gewesen sei. Hier habe es sich um ein zweites Standbein des Unternehmens gehandelt. Als Konstruktionsbüro seien auf Einzelanforderung speziell der Kombinatsbetriebe Sondermaschinen konstruiert und deren Herstellung begleitet worden. Die so projektierten Anlagen und Sondermaschinen seien in der Regel nicht selbst hergestellt worden. Insoweit habe es sich bei dem VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie aber um einen im Sinne der Versorgungsordnung gleichgestellten Betrieb (und zwar ein Konstruktionsbüro) gehandelt.

Das Berufungsgericht hat vom Registergericht Dresden die zum VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie R. erstellte Jahresbilanz 1989, die von der Staatlichen Finanzrevision am 18.06.1990 bestätigte Abschlussbilanz zum 30.04.1990 sowie die bestätigte Eröffnungsbilanz der IBRA GmbH R. beigezogen. Es lagen auch die Registerakte des Amtsgerichts Dresden mit Sonderband zur IBRA Ingenieurbüro & Maschinenbau GmbH R. (HRB 1348) vor. Daraus entnommen wurde der Antrag der Anmeldung der GmbH in das Handelsregister vom 23.06.1990 und die vor dem Notar D. mit Amtsitz in Berlin abgegebene Umwandlungserklärung vom 23.06.1990, wonach zur Durchführung der Umwandlung des VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie R. in die IBRA Ingenieurbüro & Maschinenbau GmbH mit Sitz in R. mit dem Stichtag vom 01.06.1990 das Vermögen aus der bisherigen Fondsinhaberschaft des Betriebes auf die GmbH unter Zugrundelegung der Bilanz zum 30.04.1990 übertragen wurde. Auch der Gesellschaftsvertrag datiert - wie sich dem Eintrag im Handelsregister entnehmen lässt - vom 23.06.1990.

Auf die Übersendung der beigezogenen Umwandlungsunterlagen und das Hinweisschreiben des Gerichts vom 21.01.2008 lässt der Kläger mitteilen, dass er die Rechtsansicht des Gerichts nicht teile. Die IBRA Ingenieurbüro & Maschinenbau GmbH sei nicht im Wege einer Neugründung, sondern einer Umwandlung auf der Grundlage der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 01.03.1990 (GBl. I S. 107) entstanden. Die Umwandlung sei erst mit der Eintragung der GmbH wirksam geworden. Da das bundesdeutsche Recht die Rechtsfigur eines volkseigenen Betriebes nicht kenne, habe die DDR im Zuge der Wiedervereinigung Deutschlands mit der genannten Verordnung die Voraussetzungen zur Umwandlung der VEB in GmbH’s und AG’s geschaffen. Dabei seien die GmbH’s als 100%ige Töchter der Treuhandanstalt im Staats- bzw. Volkseigentum verblieben. Im Zuge der Umwandlung habe bis zur Eintragung der GmbH in das Register eine Identität zwischen dem ehemaligen VEB und der neu entstehenden GmbH bestanden. Nach § 7 der Unwandlungsverordnung sei der vormals bestehende VEB erst mit der Eintragung der GmbH erloschen. Aufgrund dieser Identität zwischen VEB und GmbH könne die vom Berufungsgericht bevorzugte, völlig losgelöste Neugründung einer GmbH und das selbstständige Handeln im Geschäftsverkehr in Form einer Vor-GmbH nicht angenommen werden. Jedenfalls sollte die Umwandlung erst mit der Eintragung der GmbH in dem maßgeblichen Register wirksam werden. Diese Eintragung sei erst am 09.11.1990 vollzogen worden. Schließlich sei auch die IBRA GmbH bis zum 30.06.1990 nicht nach außen in Erscheinung getreten. So sei auch die Beendigung der Tätigkeit des Klägers in seinem SV-Ausweis durch den VEB bescheinigt worden. Äußerst hilfsweise widerspreche der Kläger auch dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die IBRA Ingenieurbüro & Maschinenbau GmbH nach § 613a Abs. 6 BGB.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten aus beiden Rechtszügen und auf die beigezogene Verwaltungsakte, die vorlagen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung (§§ 144, 151, 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) ist zulässig und begründet.

Zu Unrecht hat das Sozialgericht die Beklagte verpflichtet, in Abänderung des Bescheides vom 09.01.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.06.2003, die Beschäftigungszeiten des Klägers vom 01.07.1980 bis 30.06.1990 als fiktive Zugehörigkeitszeiten zur AVItech und die entsprechenden Arbeitsentgelte festzustellen. Dem Kläger steht kein mit der Anfechtungs- und Feststellungsklage durchsetzbarer Anspruch auf Feststellung der streitigen Beschäftigungszeiten zu. Denn die Vorschriften des AAÜG finden auf den Kläger bereits keine Anwendung, da die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 AAÜG nicht vorliegen. Im Hinblick hierauf ist auch nicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AAÜG gegeben sind.

Der Kläger war am 01.08.1991 nicht Inhaber einer Versorgungsanwartschaft. Maßstabsnorm ist insoweit § 1 Abs. 1 AAÜG. Nach Satz 1 dieser Bestimmung gilt das Gesetz für Versorgungsberechtigungen (Ansprüche oder Anwartschaften), die auf Grund der Zugehörigkeit zu Versorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind und beim Inkrafttreten dieses Gesetzes am 01.08.1991 bestanden haben (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG). War ein Verlust der Versorgungsanwartschaften deswegen eingetreten, weil die Regelungen des Versorgungssystems ihn bei einem Ausscheiden vor dem Leistungsfall vorsahen, gilt dieser Anwartschaftsverlust nach Satz 2 dieser Vorschrift als nicht eingetreten. Geht man von dem Wortlaut der Vorschrift aus, so erfüllt der Kläger beide Tatbestände nicht. Der Kläger war nicht Inhaber einer bei Inkrafttreten des AAÜG am 1.8.1991 bestehenden Versorgungsanwartschaft (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG). Eine Einzelfallentscheidung, durch die ihm zum 01.08.1991 eine Versorgungsanwartschaft zuerkannt worden ist, liegt nicht vor; weder hatte er eine positive Statusentscheidung der Beklagten erlangt, noch hatte er eine frühere Versorgungszusage in Form eines nach Art. 19 Satz 1 Einigungsvertrag (EV) bindend gebliebenen Verwaltungsakts. Der Kläger war auch nicht auf Grund einer späteren Rehabilitationsentscheidung in das Versorgungssystem der AVItech einbezogen worden. Für den Kläger gilt § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG ebenfalls nicht. Denn er hatte vor dem 30.06.1990 keine Versorgungsanwartschaft erlangt, die er bei einem Ausscheiden hätte verlieren können. Nur in diesen Fällen wird kraft Gesetzes eine Anwartschaft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG fingiert (vgl. BSG, Urteile vom 09.04.2002 - B 4 RA 31/01 R und vom 10.04.2002 - B 4 RA 34/01 R = SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 und 3).

Der Kläger hatte nach dem am 01.08.1991 gültigen Bundesrecht und auf Grund der am 30.06.1990 gegebenen tatsächlichen Umstände aus bundesrechtlicher Sicht keinen Anspruch auf Erteilung einer fiktiven Versorgungszusage i.S. der vom 4. Senat des BSG vorgenommenen erweiternden verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG (vgl. hierzu BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 bis 8). Zwar hat der Einigungsvertrag (Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Anlage II Kap VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9) vom 31.08.1990 (BGBl. II S. 889) eine Neueinbeziehung in ein Versorgungssystem ausdrücklich untersagt; dies ist durch § 22 Abs. 1 Rentenangleichungsgesetz DDR vom 28.06.1990 (GBl. I S. 495, Art. 9 Abs. 2 EV i.V.m. der Anlage II Kap VIII Sachgebiet F Abschnitt III Nr. 8) bekräftigt worden. Neueinbeziehungen konnten danach seit dem 01.07.1990 nicht mehr wirksam werden. Allerdings ist der dieses Verbot durchbrechende § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG aus Gründen der Gleichbehandlung verfassungskonform - erweiternd - auszulegen. Der 4. Senat des BSG hat insoweit entschieden, dass eine (fiktive) Versorgungsanwartschaft nicht nur bei denjenigen besteht, die am 30.06.1990 zwar nicht in ein Versorgungssystem einbezogen waren, jedoch nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG so behandelt werden, weil sie zu irgendeinem Zeitpunkt davor aus dem Versorgungssystem ausgeschieden waren, sondern auch bei denjenigen, die am 30.06.1990 nach den Regeln der Versorgungssysteme zwar die Voraussetzungen für eine Einbeziehung erfüllt gehabt hätten, jedoch aus bundesrechtlich nicht anzuerkennenden Gründen nicht einbezogen worden waren. Unter den Anwendungsbereich des AAÜG fallen somit auch diejenigen, die auf Grund der am 30.06.1990 gegebenen Sachlage nach der am 01.08.1991 gegebenen bundesrechtlichen Rechtslage einen fiktiven "Anspruch" auf eine Versorgungszusage gehabt hätten (vgl. hierzu u.a. BSG, Urteil vom 09.04.2002 - B 4 RA 31/01 R - in: SozR 3-8570 § 1 Nr. 2).

Ein derartiger - fiktiver - bundesrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Zusage im Bereich der AVItech hängt gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (VO-AVItech) vom 17.08.1950 (GBl. S. 844) i.V.m. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 der 2. DB vom 24.05.1951 (GBl. S. 487), soweit diese am 03.10.1990 zu sekundärem Bundesrecht geworden sind, von den folgenden Voraussetzungen ab (vgl. hierzu nur BSG, a.a.O., ständige Rechtsprechung), und zwar von 1. der Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung), und 2. der Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung) 3. in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 der 2. DB) oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Zwar hat der Kläger am 30.06.1972 erfolgreich an der Ingenieurhochschule D. ein Fachschulstudium in der Fachrichtung "Technologie der Elektrofeinwerktechnik" absolviert und war danach berechtigt, die Berufsbezeichnung "Ingenieur" zu führen. Damit erfüllte er nach der Rechtsprechung des BSG (vgl. BSG, a.a.O.) die persönliche Voraussetzung für einen fiktiven Einbeziehungsanspruch in die AVItech. Er gehörte zu dem Teil der Angehörigen der technischen Intelligenz, der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 der 2. DB "obligatorisch" versorgungsberechtigt war, falls er eine seiner Qualifikation entsprechende Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb oder einem gleichgestellten Betrieb verrichtet hatte. Dahinstehen kann, ob der Kläger als Leitkonstrukteur und Beauftragter des Kooperationsverbandes bis 30.06.1990 eine im Wesentlichen vom seinem Berufsbild als Ingenieur geprägte Berufstätigkeit verrichtet hat und damit die sachliche Voraussetzung erfüllt.

Er hat am Stichtag "30.06.1990" jedenfalls nicht die betriebliche Voraussetzung für die Erteilung einer fiktiven Versorgungszusage in der AVItech erfüllt, denn er war nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens und auch nicht in einem den volkseigenen Produktionsbetrieben i.S. von § 1 Abs. 2 der 2. DB zur VO-AVItech gleichgestellten Betrieb oder einer gleichgestellten Einrichtung, sondern in der seit 01.06.1990 bestehenden IBRA Ingenieurbüro & Maschinenbau GmbH (i.G.) beschäftigt.

Ob die betriebliche Voraussetzung i.S. der VO-AVItech i.V.m. der 2. DB rechtlich erfüllt ist, bestimmt sich danach, wer Arbeitgeber im rechtlichen Sinne war (vgl. BSG, Urteil vom 18.12.2003 - B 4 RA 20/03 R = SozR 4-8570 § 5 Nr. 3). Unter Zugrundelegung der Registerunterlagen zur IBRA Ingenieurbüro & Maschinenbau GmbH war diese am 30.06.1990 Arbeitgeber des Klägers. Nach der Umwandlungserklärung vor dem Notar D. in Berlin vom 23.06.1990 wurde mit Stichtag vom 01.06.1990 das Vermögen aus der bisherigen Fondsinhaberschaft des VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie R. auf die IBRA Ingenieurbüro & Maschinenbau GmbH unter Zugrundelegung der Schlussbilanz zum 30.04.1990 übertragen. Seit dem 01.06.1990 bestand der VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie R. als Wirtschaftseinheit de facto nicht mehr, konnte damit auch am Markt keine wirtschaftliche Tätigkeit mehr wahrnehmen, sondern hatte nur noch als "leere Hülle" bis zum Eintrag der GmbH am 09.11.1990 in das Handelsregister bestand. Der Übergang der Fonds zum 01.06.1990 ergibt sich auch aus der von der Staatlichen Finanzrevision mit Prüfungsvermerk vom 18.06.1990 bestätigten Abschlussbilanz des VEB Ingenieurbüro für Rationalisierung der Pharmazeutischen Industrie R. und der Eröffnungsbilanz der IBRA Ingenieurbüro & Maschinenbau GmbH zum 01.05.1990. Daraus ist ersichtlich, dass die GmbH als Vor-GmbH bereits vor der Eintragung im Handelsregister am 09.11.1990 die wirtschaftliche Tätigkeit aufgenommen und den VEB vollständig abgelöst hat. Damit war der Kläger am 30.06.1990 bereits nicht mehr in einem volkseigenen Produktionsbetrieb, wie von der Versorgungsordnung der AVItech i.V.m. der 2. DB gefordert, sondern in einer GmbH in Gründung tätig, die jedoch nicht vom betrieblichen Geltungsbereich der AVItech erfasst war (vgl. dazu BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 7; SozR 4-8570 § 1 Nr. 4, BSG, Urteil vom 16.03.2006 - B 4 RA 30/05 R).

Soweit der Kläger eine Identität zwischen dem VEB und der neu gegründeten GmbH für den Zeitraum der Gründungsphase bis zur Eintragung der GmbH in das Handelsregister annimmt, ist dem Senat nicht ersichtlich, auf welche Rechtsgrundlage er diese Annahme stützt. Zwar wird, wie sich aus § 7 der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 01.03.1990 (GBl. I S. 107) ergibt, die Umwandlung mit der Eintragung der GmbH in das Register, vorliegend am 09.11.1990, wirksam und der VEB ist erloschen. Dies bedeutet aber nicht, dass die in der notariellen Umwandlungserklärung vom 23.06.1990 zum Stichtag des Übergangs des Vermögens aus der bisherigen Fondsinhaberschaft des VEB auf die GmbH keine Bedeutung zukommen würde. Vielmehr sind dem VEB durch die von der Staatlichen Finanzrevision bestätigte Abschluss- wie die Eröffnungsbilanz vom 18.06.1990 mit dem genannten Stichtag jegliche Fonds und damit auch sämtliche Betriebsmittel entzogen und auf die in Gründung befindliche GmbH übergegangen. Bezüglich der Modalitäten der Gründung und Tätigkeit einer GmbH weist auch § 4 Abs. 3 der Umwandlungsverordnung auf das GmbH-Gesetz hin. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass im Fall der Umwandlung eines VEB in der Phase der Gründung der GmbH eine Vor-GmbH nicht entstehen könnte, sondern - wie der Kläger offensichtlich meint - bis zur Eintragung der GmbH alles unter dem Dach des aufzulösenden VEB abliefe. Vielmehr war mit der Umwandlungserklärung vom 23.06.1990 dem VEB mit dem Stichtag 01.06.1990 jegliches Vermögen und damit jegliche Möglichkeit entzogen, am 30.06.1990 tatsächlich noch als produzierender Betrieb am Wirtschaftsleben teilzunehmen. Selbst wenn der Kläger meinen sollte, dass sein Arbeitsverhältnis am 30.06.1990 noch zum VEB und nicht zu der GmbH in Gründung bestand, hätte zu diesem Zeitpunkt ein produzierender Betrieb nicht mehr bestanden. Der Hinweis des Klägers auf § 613 a BGB geht ins Leere, weil zum 30.06.1990 in der DDR für das Zustandekommen und den bestand von Arbeitsrechtsverhältnissen noch das Arbeitsgesetzbuch der DDR vom 16.06.1977 (GBl. I S. 185) galt.

Aus den genannten Gründen war auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Sozialgerichts Dresden aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 SGG).