L 3 AL 7/12

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 30. November 2011 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin erstrebt die Verpflichtung der Beklagten, die Höhe ihres Arbeitslosengeldes unter Einbeziehung des Arbeitsentgelts für den Monat Dezember 2008 zu bestimmen.

Die Klägerin war auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 17. September 2007 – befristet – bis zum 31. Dezember 2008 bei der Firma R beschäftigt. Sie bezog ein monatliches variierendes Arbeitsentgelt, das nach § 4 des Arbeitsvertrages "monatlich durch Überweisung bis spätestens zum 15. Banktag des Folgemonats" ausgezahlt wurde. Das Entgelt für den Monat Dezember 2008 wurde vom Arbeitgeber am 10. Januar 2009 abgerechnet. Der sich ergebende Nettobetrag in Höhe von 1.117,76 EUR (brutto 1.480,58 EUR) wurde dem Konto der Klägerin am 14. Januar 2008 gutgeschrieben.

Die Klägerin meldete sich am 23. September 2008 arbeitsuchend und beantragte die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab dem 1. Januar 2009. Mit Bescheid vom 28. Januar 2009 bewilligte die Beklagte Arbeitslosengeld in Höhe von 15,15 EUR täglich. Ihrer Berechnung legte sie einen einjährigen Bemessungsrahmen vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008 zugrunde. Sie addierte die beitragspflichtigen Bruttoarbeitsentgelte der Monate Januar 2008 bis November 2008 (Summe: 10.832,61 EUR) und ermittelte das tägliche Entgelt (32,34 EUR) durch Division der Summe der Bruttoarbeitsentgelte durch die Anzahl der auf die berücksichtigten Monate entfallenden Tage (335).

Mit ihrem Widerspruch vom 17. Februar 2009 machte die Klägerin die Berücksichtigung auch ihres Arbeitsentgeltes für den Monat Dezember 2008 geltend. Den Nachweis für Dezember 2008 habe sie nachträglich persönlich an der Information abgegeben.

Mit Widerspruchsbescheid vom 26.Februar 2009 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Das im Monat Dezember 2008 erarbeitete Entgelt sei erst nach dem Ausscheiden der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis abgerechnet worden und könne daher nicht in den Bemessungszeitraum einfließen.

Auf die Klage vom 16. März 2009 hat das Sozialgericht mit Urteil vom 30. November 2011 die angefochtenen Verwaltungsentscheidungen der Beklagten aufgehoben und die Beklagte "verurteilt, der Klägerin ab 01.01.2009 Arbeitslosengeld unter Berücksichtigung des für Dezember 2008 von der Klägerin erzielten Arbeitsentgelts zu gewähren". Zwar sei beim Ausscheiden der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31. Dezember 2008 die Entgeltabrechnung für den Monat Dezember 2008 noch nicht erstellt gewesen. Die Klägerin habe aber einen Anspruch auf Zahlung des Arbeitsentgelts gemäß § 611 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsver-trages erworben. Das Arbeitsentgelt sei der Klägerin auch am 14. Januar 2009 zugeflossen. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 28. Januar 2009 hätten die Voraussetzungen für die Berücksichtigung des Arbeitsentgelts für Dezember 2008 vorgelegen. Die Beklagte habe daher bei ihrer Entscheidung insoweit das Recht unrichtig angewandt. Zwar seien nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bei der Festlegung des Bemessungszeitraumes nur die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume zu berücksichtigen. Dies führe aber nach der gesetzlichen Regelung zur Fälligkeit der Vergütung und der sich daran orientierenden Gestaltung der Arbeitsverträge regelmäßig dazu, dass die im letzten Monat des Arbeitsverhältnisses verdiente Arbeitsvergütung bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums unberücksichtigt bleibe. Insbesondere bei gewerblichen Arbeitnehmern mit Stundenlohn- und Aufwandserstattung könne die Abrechnung des Arbeitsentgelts erst nach dem letzten Arbeitstag des jeweiligen Monats erfolgen. Für diese Arbeitnehmer wäre es damit von vornherein nicht möglich, dass innerhalb des Bemessungsrahmens von einem Jahr der letzte Arbeitsmonat Berücksichtigung finde. Dieses Ergebnis erscheine auch unter Berücksichtigung der Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzgebers im Sinne der Typisierung und Pauschalierung sowie der zügigen Leistungsbewilligung als nicht gewollt.

Gegen das am 27. Dezember 2011 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten vom 13. Januar 2012. Sie hält die von ihr gewählte Verfahrensweise für zutreffend und verweist auf die ständige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, die ihre Auffassung stütze.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 30. November 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zu Recht habe das Sozialgericht entschieden, dass der Abrechnungszeitraum Dezember 2008 bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums zu berücksichtigen ist. Dass die Lohnabrechnung für Dezember 2008 erst im Januar 2009 erstellt worden sei, stehe dem nicht entgegen. Die von der Beklagten vertretene gegenteilige Auffassung führe in der Konsequenz dazu, dass regelmäßig der letzte Monat des Beschäftigungsverhältnisses eines Arbeitslosen aus der Errechnung des Arbeitslosengeldes herausfalle. Damit hätte ein Arbeitsloser, dessen Arbeitsentgelt aufgrund der gesetzlichen Regelung bzw. der hieran orientierten Gestaltung des Arbeitsverhältnisses berechnet und gezahlt werde, was der Regelfall sei, lediglich einen Anspruch auf Arbeitslosengeld auf der Grundlage von elf Monatsgehältern. Nur im Ausnahmefall, wenn entgegen der gesetzlichen Regelung die Abrechnung und Zahlung des Arbeitsentgeltes vor Ablauf des entsprechenden Monats erfolge, würde eine Berechnung des Arbeitslosengeldes auf der Basis von zwölf Monatsgehältern erfolgen. Arbeiter mit schwankendem Stundenlohn, der auf der Basis von Stundenzetteln und Überstunden nach Monatsende abgerechnet werde, hätten damit gegenüber Gehaltsempfängern mit festem Monatsgehalt eine Benachteiligung und willkürliche Ungleichbehandlung hinzunehmen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des Verwaltungsvorgangs und der Gerichtsakten beider Instanzen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 28. Januar 2009 und der Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2009 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Ihr steht der geltend gemachte Anspruch auf die Bestimmung der Höhe ihres Arbeitslosengeldes unter Einbeziehung eines weiteren Beschäftigungsmonats nicht zu. Das zu einem anderen Ergebnis kommende Urteil des Sozialgerichts ist aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Nach § 129 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch – Arbeitsförderung – (SGB III) in der bis 31. März 2012 geltenden Fassung (vgl. Artikel 3 § 49 Nr. 10 des Gesetzes vom 16. Februar 2001 [BGBl. I S. 266], im Folgenden: a. F.) betrug das Arbeitslosengeld für Arbeitslose, für die keine Kinder zu berücksichtigen waren, 60 % (allgemeiner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergab, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hatte (Bemessungsentgelt). Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der vom 1. Juli 2008 bis 31. Juli 2009 geltenden Fassung (vgl. Artikel 4 Nr. 30 des Gesetzes vom 28. Mai 2008 [BGBl. I S. 874], im Folgenden: a. F.) umfasste der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigung im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasste ein Jahr, er endete mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Ent-stehung des Anspruchs (vgl. § 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III a. F. ). Enthielt der Bemessungszeitraum weniger als einhundertfünfzig Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt, wurde der Bemessungsrahmen auf zwei Jahre erweitert (vgl. § 130 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III a. F. ). Bemessungsentgelt war nach § 131 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der vom 1. Januar 2009 bis 31. März 2012 geltenden Fassung (vgl. Artikel 3 Nr. 1 des Gesetzes vom 21. Dezember 2008 [BGBl. I S. 2940], im Folgenden: a. F.) das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hatte. Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, galten als erzielt, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsun-fähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen waren (vgl. § 131 Abs. 1 Satz 2 SGB III a. F.).

In Anwendung dieser Vorschriften ergibt sich für die Klägerin, die die Anwartschaftszeit (unbestritten) erfüllt hat, ein Bemessungsrahmen, der den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008 umfasst. Innerhalb dieses Rahmens stand die Klägerin durchgängig in einem Arbeitsverhältnis und hatte Anspruch auf Arbeitsentgelt. Sie schied zum Ablauf des 31. Dezember 2008 aus dem Beschäftigungsverhältnis aus. Zu diesem Zeitpunkt waren die Entgeltabrechnungszeiträume Januar bis November, nicht jedoch der Entgeltabrechnungszeitraum Dezember 2008 abgerechnet. Die Vorgehensweise der Beklagten, die das tägliche Bemessungsentgelt durch Addition der maßgeblichen Entgelte des vom 1. Januar 2008 bis 30. November 2008 reichenden Bemessungszeitraums und die Division der Summe durch die Anzahl der Tage dieses Zeitraums (335) ermittelt hat, ist damit rechtlich nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts umfasst der Bemessungszeitraum des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III a. F. nur die vollständig im Bemessungsrahmen abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume (vgl. BSG, Urteil vom 8. Juli 2009 – B 11 AL 14/08 R – SozR 4-4300 § 130 Nr. 6 = JURIS-Dokument, jeweils Rdnr. 21). Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der Regelung des § 131 Abs. 1 Satz 2 SGB III a. F. Die Vorschrift modifiziert nicht § 130 SGB III a. F., sondern regelt nur die Frage, welches Arbeitsentgelt i. S. v. § 129 SGB III a. F. i. V. m. § 131 Abs. 1 SGB III a. F. als erzielt gilt.

Soweit die Klägerin in der von der Beklagten gewählten – gesetzeskonformen – Ver-fahrensweise eine generelle Diskriminierung bestimmter Arbeitnehmergruppen sehen will, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zwar werden Arbeitnehmer, deren Entgeltanspruch aus tatsächlichen Gründen, etwa weil die Anzahl der im Beschäftigungsmonat geleisteten Arbeitsstunden erst zu Beginn des Folgemonats bestimmt werden kann, eine Abrechnung regelmäßig erst im Folgemonat erhalten können. In der Tat führt dies, weil das zwar im Bemessungszeitraum abgerechnete aber nicht für einen innerhalb des Bemessungszeitraums liegenden Entgeltabrechnungszeitraum erzielte Entgelt des letzten dem Be-messungsrahmen vorgelagerten Monats nicht berücksichtigt werden kann, dazu, dass sich innerhalb des einjährigen Bemessungsrahmens ein Bemessungszeitraum von lediglich elf Monaten ergibt. Die Berechnung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld anhand dieses Bemessungszeitraums führt aber, weil sich in der Rechenoperation auch die Anzahl der Tage, durch die dieses Entgelt geteilt wird, verringert, nicht notwendigerweise auch zu einer Verringerung des sich ergebenden täglichen Bemessungsentgelts. Abhängig von den Umständen des Einzelfalles kann die Nichtberücksichtigung des letzten Monats des Versicherungspflichtverhältnisses den Anspruch auf Arbeitslosengeld senken, unverändert lassen oder erhöhen.

Zuzugestehen ist der Klägerin, dass die Nichtberücksichtigung des für den Monat Dezember 2008 erzielten Entgelts ihren Anspruch auf Arbeitslosengeld geringfügig reduziert hat. Das Bruttoarbeitsentgelt der Klägerin für Dezember 2008 lag, weil die Abgeltung des Zeitkontos der Klägerin in diese Abrechnung einfloss, deutlich höher als in den elf Monaten zuvor. Wäre es zu berücksichtigen, ergäbe sich eine Summe des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts von 12.313,19 EUR und nach Division durch die Anzahl der dann zu berücksichtigenden Tage (366) ein Bemessungsentgelt von 33,64 EUR täglich.

Dass im Falle der Klägerin dieser Effekt in genau dieser Weise eintritt, ist aber dem – zufälligen – Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldet. Hätte der Arbeitgeber der Klägerin zu einem anderen Zeitpunkt, etwa erst zum 30. Juni 2009, gekündigt, wäre der gegenteilige Effekt eingetreten. Das besonders hohe Entgelt für Dezember 2008 wäre in die Berechnung eingeflossen und hätte sich innerhalb des (nun anders gelegenen) Bemessungszeitraums auch entsprechend erhöhend ausgewirkt. Bliebe nun wiederum, weil eine Abrechnung des Entgelts noch nicht stattgefunden hat, der Entgeltabrechnungszeitraum Juni 2009 mit einem (lediglich) "normalen" Entgelt außer Betracht, würde sich ein höheres Bemessungsentgelt ergeben. Da sich das erhöhte Entgelt für Dezember aufgrund des um die Anzahl der Tage des Monats Juni verringerten Divisors (dann 335 Tage) stärker erhöhend auswirken könnte, als bei einer Teilung durch die sich für das volle Jahr ergebende Anzahl von Tagen (365), ergäbe sich durch die Berücksichtigung von lediglich 11 Monaten als Bemessungszeitraum ein den Arbeitslosen begünstigender Effekt.

Steht damit fest, dass die Berücksichtigung von lediglich elf abgerechneten Monaten innerhalb des Bemessungsrahmens lediglich zu einer geringfügigen Reduzierung der statistischen Basis der Berechnung des Bemessungsentgeltes führt, ohne dass damit zwingend eine Veränderung des Ergebnisses in eine bestimmte Richtung einhergeht, kann entgegen der Auffassung der Klägerin von einer grundsätzlichen Benachteiligung der Arbeiter, die ein Arbeitsentgelt nach Stundenlohn erhalten, nicht die Rede sein.

Der Senat verkennt nicht, dass der Klägerin aufgrund der Umstände des Einzelfalls, nämlich durch die Abrechnung ihres Zeitkontos erst im Januar 2009 zusammen mit der Abrechnung für den Monat Dezember 2008, ein erhöhender Effekt aus dieser Sonderzahlung nicht zugute kommen kann. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Nichtberücksichtigung einer im Einzelfall noch nicht abgerechneten Sonderzahlung bestehen indes nicht (vgl. BSG, a. a. O., Rdnr. 28). Intention der diesen Effekt auslösenden gesetzlichen Vorschriften ist die Vereinfachung von Verwaltungshandeln. Insoweit ist auf die Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzgebers im Sinne der Typisierung und Pauschalierung sowie der zügigen Leistungsbewilligung hinzuweisen. Auch die gesetzliche Regelung führt, wie ausgeführt, nicht schlechthin zum Ausschluss der Berücksichtigung von Einmalzahlungen. Deren Einbeziehung ist vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängig, so dass von einem planmäßigen Außerachtlassen beitragspflichtiger Einmalzahlungen nicht die Rede sein kann. Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern die gesetzliche Regelung verfassungswidrig sein könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Gründe dafür (vgl. § 160 Abs. 2 SGG) nicht vorliegen.

Dr. Scheer Höhl Krewer