L 6 R 284/13

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Nordhausen vom 16. Januar 2013 geändert. Das Urteil wird insoweit aufgehoben, als die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 15. September 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2009 verurteilt wurde, den Überführungsbescheid vom 23. September 1998 für den Zeitraum vom 23. September 1998 bis 17. September 2008 dahingehend abzuändern, dass als Arbeitsentgelt i.S.d. § 8 AAÜG - ebenso die Zahlung des Verpflegungsgeldes für den Zeitraum a) vom 16. Mai 1967 bis 31. Dezember 1967 770,50 Mark b) vom 1. Januar 1968 bis 31. Dezember 1968 1.142,35 Mark c) vom 1. Januar 1969 bis 31. Dezember 1969 1.222,80 Mark d) vom 1. Januar 1970 bis 15. Dezember 1970 1.103,34 Mark e) vom 1. Januar 1974 bis 31. Dezember 1974 529,24 Mark f) vom 1. Januar 1975 bis 31. Dezember 1975 1.587,72 Mark g) vom 1. Januar 1976 bis 31. Dezember 1976 1.592,16 Mark h) vom 1. Januar 1977 bis 31. Dezember 1977 1.587,72 Mark i) vom 1. Januar 1978 bis 31. Dezember 1978 1.642,44 Mark j) vom 1. Januar 1979 bis 31. Dezember 1979 1.642,44 Mark k) vom 1. Januar 1980 bis 31. Dezember 1980 1.647,00 Mark l) vom 1. Januar 1981 bis 31. Dezember 1981 1.642,44 Mark m) vom 1. Januar 1982 bis 31. Dezember 1982 1.642,44 Mark n) vom 1. Januar 1983 bis 31. Dezember 1983 1.642,44 Mark o) vom 1. Januar 1984 bis 31. Dezember 1984 1.392,93 Mark p) vom 1. Januar 1985 bis 31. Dezember 1985 1.551,24 Mark q) vom 1. Januar 1986 bis 31. Dezember 1986 1.514,76 Mark r) vom 1. Januar 1987 bis 31. Dezember 1987 1.578,59 Mark s) vom 1. Januar 1988 bis 31. Dezember 1988 1.643,64 Mark t) vom 1. Januar 1989 bis 31. Dezember 1989 1.524,03 Mark u) vom 1. Januar 1990 bis 30. Juni 1990 821,82 Mark v) vom 1. Juli 1990 bis 31. Dezember 1990 821,82 Mark - und den Geldwert der kostenlosen Verpflegung (Sachbezug) für den Zeitraum a) vom 1. Dezember 1966 bis 15. Mai 1967 i.H.v. täglich 3,35 Mark, b) vom 16. Dezember 1970 bis 31. August 1972 i.H.v. täglich 3,35 Mark, c) vom 1. September 1972 bis 31. August 1974 i.H.v. täglich 3,35 Mark bescheinigt wird. Für den Zeitraum vom 23. September 1998 bis zum 17. September 2008 wird die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 15. September 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2009 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Feststellung weiterer Arbeitsentgelte für den Zeitraum vom 1. Dezember 1966 bis 31. Dezember 1990 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Des Weiteren wird das Urteil des Sozialgerichts Nordhausen vom 16. Januar 2013 insoweit aufgehoben, als die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 15. September 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2009 verurteilt wurde, ab 18. September 2008 den Geldwert der kostenlosen Verpflegung (Sachbezug) für den Zeitraum a) vom 1. Dezember 1966 bis 15. Mai 1967 i.H.v. täglich 3,35 Mark, b) vom 16. Dezember 1970 bis 31. August 1972 i.H.v. täglich 3,35 Mark, c) vom 1. September 1972 bis 31. August 1974 i.H.v. täglich 3,35 Mark in Höhe von mehr als 5/6 dieser Beträge zu bescheinigen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Beklagte trägt ¾ der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers für beide Instanzen. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten im Überprüfungsverfahren darüber, ob die Beklagte die bisherige Höchstwertfestsetzung von Arbeitsentgelten, die der Kläger während seiner Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem der Angehörigen der Zollverwaltung der DDR (Sonderversor-gungssystem Nr. 3 der Anlage 2 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG)) tatsächlich erzielt hat, im sogenannten Überführungsbescheid zurücknehmen und zusätzlich Verpflegungsgeld bzw. entsprechende Sachbezüge als weitere Arbeitsentgelte feststellen muss. Der 1941 geborene Kläger stand vom 1. Dezember 1966 bis 3. Oktober 1990 in einem Ver-pflichtungsverhältnis zu der Zollverwaltung der DDR und war anschließend in der Bundes-zollverwaltung tätig. In der Zeit vom 4. September 1972 bis 30. August 1974 absolvierte er ein Direktstudium an der Fachschule für Zollverwaltung P. Während seiner Dienstzeit umfasste die monatliche Besoldung nach den Eintragungen auf den Besoldungsstammkarten (BSK) die Vergütung für den Dienstgrad, die Dienststellung und das Dienstalter, einen Reinigungszuschlag, Wohngeld, Verpflegungsgeld und teilweise weitere Zuschläge (z.B. Grenz- und Hundeführerzuschlag). Er erhielt damals Verpflegungsgeld in folgender Höhe:

vom 16. Mai bis 31. Dezember 1967 770,50 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1968 1.142,35 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1969 1.222,80 Mark vom 1. Januar bis 15. Dezember 1970 1.103,34 Mark vom 1. September bis 31. Dezember 1974 529,24 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1975 1.587,72 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1976 1.592,16 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1977 1.587,72 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1978 1.642,44 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1979 1.642,44 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1980 1.647,00 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1981 1.642,44 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1982 1.642,44 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1983 1.642,44 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1984 1.392,93 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1985 1.551,24 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1986 1.514,76 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1987 1.578,59 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1988 1.643,64 Mark vom 1. Januar bis 31. Dezember 1989 1.524,03 Mark vom 1. Januar bis 30. Juni 1990 821,82 Mark vom 1. Juli bis 31. Dezember 1990 821,82 DM.

Die Zahlungen des Verpflegungsgeldes beruhten vom 16. Mai 1967 bis 30. Juni 1973 auf der Besoldungsordnung der Zollverwaltung der DDR BS065 (Nr. 5.31 ff. vom 1. August 1965; in Kraft gem. Ziffer 9.21 am 1. August 1965; außer Kraft gem. Ziffer 9.03 der Besoldungsordnung der Zollverwaltung der DDR (BS073) am 1. Juli 1973), vom 1. Juli 1973 bis 31. Dezember 1985 auf der BS073 (Nr. 5.21ff. vom 1. Juli 1973; in Kraft gem. Ziffer 9.02 am 1. Juli 1973; außer Kraft gem. Nr. 7 der Eingangsbestimmung der Ordnung 1/86 des Leiters der Zollverwaltung der DDR BS086 - am 1. Januar 1986), vom 1. Januar 1986 bis 31. August 1990 auf der BS086 (Nr. 4.2. ff., in Kraft gem. Nr. 7 der Präambel am 1. Januar 1986).

Mit Überführungsbescheid vom 23. September 1998 stellte die Oberfinanzdirektion (OFD) C. für die Zeit vom 1. Dezember 1966 bis 31. Juli 1991 die im Sonderversorgungssystem der Nr. 3 der Anlage 2 zum AAÜG erzielten Jahresbruttoarbeitsentgelte unter Berücksichtigung des Wohnungsgeldes, des Grenzdienstzuschlages und des Hundeführerzuschlags fest. Das Ver-pflegungsgeld berücksichtigte sie nur im Zeitraum vom 1. bis 31. Juli 1991.

Unter dem 2. Januar 2008 beantragte der Kläger auf Grund des Urteils des Bundessozialgerichts (BSG) vom 23. August 2007 - Az.: B 4 RS 4/06 R, die bisherigen Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts zu überprüfen und u.a. Verpflegungsgeld, Bekleidungsgeld, Reinigungszuschuss und Friseurgeld als weitere Arbeitsentgelte festzustellen. Mit Bescheid vom 15. September 2008 lehnte die Beklagte die Berücksichtigung weiterer Zahlungen als Arbeitsentgelt im Sinne des § 8 AAÜG ab, weil die Entgelte als Aufwandsersatz weder nach bundesdeutschem Rechtsverständnis rentenversicherungspflichtiges Entgelt noch nach der Versorgungsordnung der Zollverwaltung der DDR beitragspflichtig gewesen seien. Hiergegen erhob der Kläger mit der Begründung Widerspruch, Zuschläge und weiteren Zahlungen (u.a. Verpflegungsgeld vom 1. Dezember 1966 bis 1991, Reinigungszuschuss von 1966 bis1991) seien bisher nicht berücksichtigt worden, obwohl sie ihm aufgrund seiner Beschäftigung tatsächlich gezahlt wurden. Es habe sich um eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung gehandelt. Es sei unerheblich, ob das Entgelt in der DDR der Beitrags- oder Steuerpflicht unterlegen habe. Mit Widerspruchsbescheid vom 17. September 2009 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Das BSG habe mit Urteil vom 23. August 2007 - Az.: B 4 RS 4/06 R allein über die Zuordnung der an Angehörige von Zusatzversorgungssystemen gezahlten Jahresendprämien entschieden. Eine Allgemeingültigkeit des Urteils für Zahlungen aus Sonderversorgungssystemen sei ausgeschlossen. Zahlungen, die sich auch nach dem Recht der Zusatz- und Sonderversorgungssystemen der DDR in keiner Weise auf die Versorgungshöhe ausgewirkt hätten, seien von einem Bestands- bzw. Vertrauensschutz nicht umfasst.

Im Klageverfahren hat der Kläger ausgeführt, während seiner Beschäftigung bei der Zollver-waltung der DDR sei die Festsetzung der monatlichen Bezüge nach der jeweils gültigen BSO der Zollverwaltung der DDR vorgenommen worden. Für die Dauer des Dienstverhältnisses habe Anspruch auf Besoldung und weitere Zahlungen bestanden. Sowohl die Besoldungsbescheide als auch die Gehaltsstreifen hätten alle Bestandteile der monatlichen Vergütung sowie den auszuzahlenden Betrag beinhaltet. Dieser habe sich aus der sogenannten Bruttobesoldung (Vergütung für den Dienstgrad, die Dienststellung, die Hauptstadtzulage, der Vergütung für das Dienstalter, die Zulagen für Ärzte und Fremdsprachen, für Überstunden der Kraftfahrer) abzüglich des Versorgungsfonds und der Lohnsteuer und zuzüglich der Zuschläge (Grenzdienst, Diensthundeführer, Reinigungszuschuss) und weiterer Zahlungen (Wohnungsgeld, Verpflegungsgeld, Bekleidungsgeld, Haarpflegezuschuss) bestanden. Veränderungen seien jeweils auf den BSK ausgewiesen. Bis zum 30. Juni 1990 seien von der Bruttobesoldung die Beiträge für den Versorgungsfonds in Höhe von 10 v.H. einbehalten worden. Danach sei die Bruttobesoldung Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Beiträge für die Kranken-, Arbeitslosen- und Rentenversicherung gewesen. Im 2. Halbjahr 1990 seien von der Bruttobe-soldung die Einkommenssteuer und die Sozialbeiträge abgezogen und das Verpflegungs- und das Wohngeld hinzugerechnet worden. Mit Wirkung ab 1. Januar 1991 habe sich die Berechnung der Einkommensteuer und der Sozialbeiträge geändert; Bemessungsgrundlage seien nunmehr die Bruttobezüge, d.h. die Summe der Bruttobesoldung, des Wohnungs- und Verpflegungsgeldes gewesen. Das Bundesfinanzministerium habe im Einvernehmen mit den obersten Finanzbehörden der Länder entschieden, dass die nach der Besoldungsordnung der Zollverwaltung der DDR im Jahr 1991 gezahlten Bezüge in Höhe der Bruttobesoldung dem Lohnsteuerabzug unterliegen. Die Beklagte als Versorgungsträger habe dem zuständigen Rentenversicherungsträger das Wohnungsgeld für alle Bezugsjahre, das Verpflegungsgeld nur für das Jahr 1991 und den Reinigungskostenzuschuss überhaupt nicht bescheinigt. Er habe Anspruch auf kostenlose Verpflegung (Sachbezug) oder Zahlung von Verpflegungsgeld wie alle anderen bei der Zollverwaltung Beschäftigten in der jeweils in den Besoldungsordnungen 1965, 1973 und 1986 festgelegten Höhe gehabt. Das Verpflegungsgeld sei lediglich bei Teilnahme an amtlich unentgeltlicher Vollverpflegung, bei stationärem Aufenthalt im Krankenhaus oder Kurteilnahme, bei Abgeltung des Urlaubs in Geld oder unbezahlter Freistellung vom Dienst nicht gewährt worden. Die Zahlung sei bereits mit Wirkung vom 1. Mai 1957 und somit vor der Abschaffung der Lebensmittelkarten in der DDR im Januar 1958 eingeführt worden. Grundlage sei eine "Beschlussvorlage des Leiters des Amtes für Zoll und Kontrolle des Warenverkehrs (AZKW)" vom 13. September 1956 mit einem Vorschlag zur Verbesserung der materiellen Lage der Zöllner durch Regelungen in der zu erlassenden Vergütungs- und einer Versorgungsordnung in Angleichung an die Bestimmungen anderer staatlicher Organe gewesen. Der Hinweis der Beklagten auf die Systematik des Haushaltsplanes der Zollverwaltung der DDR sei insoweit überflüssig. Die Hinweise und Bezugnahme auf DDR-Regelungen seien bezüglich der Anerkennung als Arbeitsentgelt i.S.d. § 14 Abs. 1 SGB IV bedeutungslos, weil die Qualifizierung der Zahlung als Arbeitsentgelt i.S.d. § 6 Abs. 1 AAÜG nach Bundesrecht und nicht nach DDR-Recht zu erfolgen habe. Ihm sei nach den Eintragungen auf seiner BSK erst ab 1. Juni 1967 Verpflegungsgeld gezahlt worden, weil er bei Eintritt in die Zollverwaltung die ihm nach der BSO65 zustehende kostenlose Unterkunft und Verpflegung in einer Gemeinschaftsunterkunft der Zollverwaltung in Sch. bis zum 31. Mai 1967 in Anspruch genommen habe. Eine "Sperrung des Verpflegungsgeldes" sei für den Zeitraum vom 1. Oktober 1970 bis 30. September 1972 und vom 4. September 1972 bis 31. August 1974 erfolgt. Während dieser Zeiträume habe er kostenlose Unterkunft und Verpflegung in Anspruch genommen. Diese Zeiten würden als Sachbezug geltend gemacht. Bei den Zuschlägen handle es sich um Arbeitsentgelt i.S.v. § 14 Abs. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV). Sie seien unmittelbar im Zusammenhang mit der Beschäftigung und nur aufgrund der Beschäftigung erzielt worden. Andere Besoldungsbestandteile (z.B. Überstundenvergütung Kraftfahrer, Hauptstadtzulage, Fremdsprachenzulage) seien von der Beklagten als Arbeitsentgelt nach § 6 Abs. 1 AAÜG anerkannt worden. Die gewährte kostenlose Verpflegung der Arbeitnehmer sei seit jeher Arbeitsentgelt i.S.d. § 14 SGB IV gewesen. Die Zahlung des Verpflegungsgeldes und des Wohnungsgeldes sei vergleichbar mit dem nach dem Bundesangestellten-Tarifvertrag (BAT) gezahlten Ortszuschlag, der eindeutig auch nach Auffassung des für das AAÜG zuständigen Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung eine soziale Komponente habe und stets Arbeitsentgelt gewesen sei. Im Jahr 1991 habe er für das bezogene Verpflegungsgeld Lohnsteuer und Sozialbeiträge entrichtet und es sei auch im Überführungsbescheid anerkannt worden. Insoweit sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen es für die davor liegenden Jahre nicht berücksichtigt werde. Er - wie die anderen Begünstigten - hätten bisher ausschließlich die ihnen aus dem Sonderversorgungssystem der Zollverwaltung der DDR nach der Besoldungsordnung zustehende Zahlungen geltend gemacht. Er hat Erklärungen des W. V. vom 3. März 2011, des H. G. vom 15. Oktober 2011, des Dr. D. L. vom 22. Dezember 2011 und der E. W. vom 5. Januar 2012 bezüglich der Inanspruchnahme der kostenlosen Verpflegung in einer Gemeinschaftsunterkunft bzw. während des Besuchs der Fachschule vorgelegt.

Die Beklagte hat eingewandt, die Zahlungen seien von ihrem Charakter her als Sozialleistungen oder Aufwandsentschädigungen - nicht als Arbeitsentgelt i.S.d. § 14 SGB IV - zu qualifizieren und daher auch in der DDR widerruflich und nicht ruhegehaltsfähig gewesen. Dies ergebe sich bezüglich des Verpflegungsgeldes auch aus der sogenannten "Allgemeinen Ver-pflegungsverpflichtung" und aus dem Gesetz über die Abschaffung der Lebensmittelkarten vom 28. Mai 1958. Die Zahlung von Verpflegungsgeld sei nach dem Haushaltsplan der Zollverwaltung der DDR auch nicht aus dem Lohnfonds, sondern aus dem Versorgungs- und Un-terhaltungsausgabenfonds erfolgt. Jedenfalls gelte dies für die in den Erholungsheimen und Zollschulen empfangene kostenlose Vollverpflegung, ein weiterer Beweis dafür, dass die Zu-schüsse nicht als Gegenwert für die erbrachte Arbeitsleistung gewährt worden seien. In diesen Zeiträumen sei keine Arbeitsleistung erbracht worden, da Studierende tatsächlich vom Dienst freigestellt waren. Die Weiterzahlung des Verpflegungsgeldes stelle daher auch hier einen deutlichen Beleg für eine sozialpolitische Zweckleistung dar (vgl. Thüringer LSG, Urteil vom 29. September 2007 - Az.: L 3 RA 78/04). Die Zahlung von Verpflegungsgeld sei auch nur für die Zeit vom 1. Juni 1967 bis 15. Dezember 1970 und für die Zeit vom 1. September 1974 bis 31. Dezember 1990 belegt. Die Altersversorgung der ehemals sonderversorgten Berufsgruppen sollte mit der Systementscheidung in die gesetzliche Rentenversicherung überführt und die Rechtsstellung der Beschäftigten, die ihr Einkommen ausschließlich in der Sozial-pflichtversicherung und der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung versichern konnten, ange-glichen werden. Diese grundlegende Entscheidung würde unterlaufen, wenn die Angehörigen der Sonderversorgungssystemen mit "Geldzuflüssen", die ihrer Art nach nicht versicherbar waren und die auch im originären Versorgungsrecht der DDR keine Verbesserung der Altersversorgung begründeten, Rentenvorteile ableiten könnten. Der Gesetzgeber habe im AAÜG für die ehemals Zusatz- und Sonderversorgten deshalb keinesfalls einen Entgeltbegriff zu Grunde legen wollen, mit dem ihnen andere und höhere rentenrechtliche Ansprüche vermittelt worden wären als dem Personenkreis nach § 256a des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI). Auf die steuerrechtliche Beurteilung komme es nicht an, wenn von vornherein kein Arbeitsentgelt gegeben sei. Selbst wenn im AAÜG auf den sehr weiten Arbeitsentgeltbegriff nach § 14 SGB IV verwiesen werde, lägen in den streitgegenständlichen Zahlungen keine Arbeitsentgelte vor. Dies folge aus dem Grundsatz, dass die im Zeitpunkt des Zuflusses steuerfreien Entgeltbestandteile nicht dem (sozialversicherungs-) beitragspflichtigen Arbeitsentgelt zuzurechnen seien (Grundsatz der Parallelität von Steuer- und Beitragspflicht). Ausfluss dieses Grundsatzes sei die nach § 17 Abs. 1 Satz 1 SGB IV anwendbare Verordnung über die Bestimmung des Arbeitsentgelts in der Sozialversicherung (ArEV). Soweit das BSG in seinem Urteil vom 23. August 2007 - Az.: B 4 RS 4/06 R entschieden habe, dass zur Bestimmung der Lohnsteuerfreiheit auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des AAÜG am 1. August 1991 abzustellen sei, erscheine diese Auslegung nicht zwingend. Die Verweisung auf das bundesdeutsche Steuerrecht würde zudem zu willkürlichen Ungleichbehandlungen innerhalb der Gruppe der Begünstigten und auch gegenüber den übrigen Beschäftigten der DDR führen. In den wenigsten Fällen könnten die jetzt Begünstigten einen Nachweis über die erhaltenen Zulagen erbringen. Aufgrund der Regelungen im Einigungsvertrag vom 31. August 1990 habe in der Übergangszeit ab 3. Oktober 1990 die Grundsatzentscheidung zur Fortgeltung der Ordnung Nr. 5/85 der Zollverwaltung der DDR mit der Maßgabe gegolten, dass u.a. für den Kläger das bisher zusätzlich zur Bruttobesoldung gezahlte Verpflegungsgeld ab 1. Januar 1991 besitzstandswahrend in die Bruttobesoldung subsummiert wurde und nur aus diesen Gründen indirekt bereits anspruchserhöhend als Gesamtarbeitsentgelt nach dem AAÜG zu berücksichtigen war.

Mit Urteil vom 16. Januar 2013 hat das Sozialgericht (SG) die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 15. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2009 verurteilt, den Überführungsbescheid vom 23. September 1998 abzuändern und das vom Kläger geltend gemachte Verpflegungsgeld bzw. den Geldwert der kostenlosen Verpflegung und den Reinigungszuschuss zu berücksichtigen. Bei diesen Geldern handle es sich unter Zugrundelegung des Begriffes des Arbeitsentgelts im § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV um Arbeitsentgelt i.S.d. § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG. Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt und vorgetragen, die im Urteil des SG tenorierten Zahlungen von Verpflegungsgeld und Reinigungszuschuss stimmten mit den tatsächlichen Zahlungen, die sich aus den BSK ergeben, überein. Hinsichtlich des Geldwerts der kostenlosen Verpflegung (Sachbezug) fehle es an einem Nachweis. In den 27 Zusatzversorgungssystemen der DDR, die in etwa den bundesdeutschen Betriebsrenten entsprächen, hätten sich die Begünstigten zusätzlich zur allgemeinen Sozialversicherung versichern können. Das Sonderversorgungssystem der DDR-Zollverwaltung habe dagegen Leistungen anstelle der allgemeinen Sozialversicherung gewährt, die deutlich besser gewesen seien. Es habe hinsichtlich der Ausgestaltung eher der Beamtenversorgung der Bundesrepublik entsprochen. Insoweit sei es durchaus nachvollziehbar, dass das BSG in den Entscheidungen, in der es um Zahlungen aus Zusatzversorgungssystemen gegangen sei, den Arbeitsentgeltbegriff des § 14 SGB IV übertragen hätte. Eine abstrakte Versicherbarkeit der streitgegenständlichen Zulagen i.S.d. § 256a SGB VI sei in einem Sonderversorgungssystem von vornherein nicht konstruierbar. Dies würden die Gerichte übersehen, die die Rechtsprechung des BSG kommentarlos auf die Sonderversorgung übertrügen. Für diesen Bereich sei der Arbeitsentgeltbegriff nach § 14 SGB IV enger zu fassen. Das BSG verlange in ständiger Rechtsprechung zur Qualifizierung streitiger Zuflüsse als Arbeitsentgelt nach § 14 Abs. 1 SGB IV primär eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Sinn der Zuflüsse zur DDR-Zeit. Es habe auch im ureigenen Interesse der Zollverwaltung der DDR gelegen, ihren Mitarbeitern eine Vollverpflegung anzubieten, um erstens eine bestmögliche Aufgabenerledigung und zweitens eine umfassende Kontrolle über die Beschäftigten zu gewährleisten. Insoweit verweise sie auf die Entscheidungen des Sächsischen LSG (Urteil vom 7. Juli 2015 - Az.: L 5 RS 183/11) und des 16. Senats des LSG Berlin - Brandenburg (Urteil vom 5. Dezember 2012 - Az.: L 16 R 355/11). Für die nicht in Gemeinschaftsunterkünften oder Wohnheimen untergebrachten Angehörigen der Zollverwaltung sei das Verpflegungsgeld als Surrogat für die ansonsten bereitgestellte Vollverpflegung gezahlt worden und sei uneingeschränkt für die Vollverpflegung einzusetzen gewesen. Es sei den Beschäftigten an den Grenzzollämtern auch nicht möglich gewesen, auf andere Verpflegungsmöglichkeiten auszuweichen. Bis 2007 habe niemand an der generellen Qualifikation der streitgegenständlichen Zuwendungen als Aufwandsentschädigung gezweifelt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Nordhausen vom 16. Januar 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 23. August 2007 - Az.: B 4 RS 4/06 R) seien, was die Geltung des bundesdeutschen Sozialbeitrags- und Steuerrechts angehe, mehrere Lan-dessozialgerichte gefolgt. Der 16. Senats des LSG Berlin - Brandenburg vertrete in seinem Urteil vom 5. Dezember 2012 - Az.: L 16 R 355/11 ohne Begründung, dass die streitigen Zahlungen sozialpolitisch und fürsorgerechtlich motiviert gewesen seien, was eindeutig gegen das eigenbetriebliche Interesse spreche; dies stünde der Annahme von Arbeitsentgelt aber nicht entgegen. Der erhebliche Anteil des Verpflegungsgeldes bzw. des Wertes der Verpflegung am Nettoeinkommen spreche eindeutig gegen ein überwiegend eigenbetriebliches Interesse. Der Bundesfinanzhof (BFH) habe in einem vergleichbaren Fall der verbilligten Gewährung von Mahlzeiten bei Verpflichtung eines Polizeianwärters zur Teilnahme an der Gemeinschaftsver-pflegung begründet, dass dabei das Eigeninteresse des Arbeitnehmers überwiege und es sich um steuerpflichtigen Arbeitslohn handle (Beschluss vom 11. März 2004 - Az.: VI B 26/03). Er sei nicht verpflichtet gewesen, an der Gemeinschaftsverpflegung teilzunehmen; zur Vermeidung persönlicher Härten habe dies allerdings in seinem Interesse gelegen. Die Gemein-schaftsunterkunft habe nicht den Charakter einer Kaserne, sondern eines betrieblichen Wohn-heimes oder eines Internats gehabt. Die Nutzung der Wohnheime habe sich mit zunehmender Verbesserung des Wohnungsangebots erheblich verringert. Grundlage für den Anspruch auf Zahlung des Verpflegungsgeldes oder alternativ auf kostenlose Vollverpflegung seien die Vergütungsordnung (VO) 1957 (§ 5 Abs. 2 VO57) bzw. die Besoldungsordnungen ((BSO), Nr. 5.3.1 BSO65, Nr. 5.2.1 BSO73, Nr. 4.2.1 BSO86) gewesen. Er verweist auf die Urteile des LSG Berlin-Brandenburg vom 25. Februar 2016 - Az.: L 22 R 631/12, L 12 R 731/12 und L 12 R 81/13 sowie des 3. Senats des Thüringer LSG vom 28. Oktober 2015 - Az.: L 3 R 664/12.

Bezüglich des ursprünglich begehrten Reinigungszuschusses hat der Kläger die Klage am 28. August 2017 zurückgenommen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist im tenorierten Umfang begründet.

Der Kläger begehrt mit seiner Klage im Wege der Kombination (§ 56 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG)) einer Anfechtungs- und zweier Verpflichtungsklagen (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Variante 1 und 3 SGG), die Ablehnungsentscheidung im Bescheid vom 15. Oktober 2008 und den Widerspruchsbescheid vom 17. September 2009 (§ 95 SGG) aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, die bestandskräftigen (§ 77 SGG) Verwaltungsakte (§ 31 Satz 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X)) zur Feststellung des Höchstbetrags seiner Arbeitsentgelte im sogenannten Überführungsbescheid vom 23. September 1998 zurückzunehmen und anstelle der alten Entgelthöchstbetragsregelungen neue Höchstbetragsregelungen unter Einbeziehung des Verpflegungsgeldes und des Sachbezuges des Verpflegungsgeldes festzusetzen. Soweit er die Klage bezüglich des Reinigungszuschusses zurückgenommen hat, ist das erstinstanzliche Urteil wirkungslos geworden (§ 202 SGG i.V.m. § 269 Abs. 3 der Zivilprozessordnung (ZPO)).

Der Bescheid der Beklagten vom 15. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbe-scheides vom 17. September 2009 ist insoweit rechtswidrig, als die Beklagte eine Abänderung des Bescheides vom 23. September 1998 sowie die Feststellung weiterer Arbeitsentgelte im tenorierten Umfang aus der Beschäftigungszeit vom 1. Dezember 1966 bis zum 31. Dezember 1990 für die Zeit ab dem 18. September 2008 abgelehnt bzw. einen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über den Antrag des Klägers auf Abänderung des Bescheides für die streitigen Zeiträume für die Zeit davor abgelehnt hat.

Rechtsgrundlage hierfür ist § 44 Abs. 2 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X -vgl. BSG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - Az.: B 5 RS 3/14 R, nach juris). Nach § 44 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind (Absatz 1). Im Übrigen ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen. Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden (Absatz 2). Da sich § 44 Abs. 1 SGB X nur auf solche bindenden Verwaltungsakte bezieht, die anders als der Überführungsbescheid vom 23. September 1998 unmittelbar Ansprüche auf nachträglich erbringbare "Sozialleistungen" (§ 11 Satz 1 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch (SGB I)) i.S.d. §§ 3 ff SGB I und § 18 ff SGB I betreffen, kann sich ein Rücknahmeanspruch des Klägers nur aus § 44 Abs. 2 SGB X ergeben (vgl. BSG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - Az.: B 5 RS 1/13 R, nach juris). Demzufolge steht die Entscheidung über die teilweise Rücknahme der Feststellung von Arbeitsentgelten für die Vergangenheit - hier für die Zeit ab dem 17. September 2008 (angenommener Zeitpunkt des Zugangs des Bescheides vom 15. September 2008) - grundsätzlich im Ermessen der Beklagten.

Diese Voraussetzungen sind teilweise erfüllt. Der Bescheid der Beklagten vom 23. September 1998 ist unanfechtbar geworden. Er ist teilweise rechtswidrig. Anspruchsgrundlage für die Feststellung von Entgelten ist § 8 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Nr. 2 AAÜG. Nach § 8 Abs. 3 Satz 1 AAÜG hat die Beklagte als Versorgungsträgerin für das Sonderversorgungssystem der Anlage 2 Nr. 3 (§ 8 Abs. 4 Nr. 2 AAÜG) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach § 8 Abs. 2 AAÜG bekannt zu geben. Diese Mitteilung hat u.a. "das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen" (Arbeitsverdienste) zu enthalten.

Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem (Sonder-)Versorgungssystem der DDR zuzuordnen sind, ist § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG. Danach ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl. § 5 AAÜG) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs. 2 SGB VI) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Die weitere Einschränkung, dieses höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zu berücksichtigen, wird erst im Leis-tungsverfahren bedeutsam (vgl. BSG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - Az.: B 5 RS 1/13 R m.w.N., nach juris). Die umstrittenen Verpflegungsgelder bzw. Sachbezüge sind folglich nur dann zu berücksichtigen, wenn sie - was vorliegend allein in Betracht kommt - "Arbeitsentgelt" i.S.d. § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG waren.

Dieser Begriff bestimmt sich nach § 14 SGB IV (vgl. BSG, Urteil vom 29. Oktober 2015 - Az.: B 5 RS 6/14 R m.w.N., nach juris). Der nunmehr zuständige 5. Senat des BSG hat sich insoweit den Entscheidungsgründen im Urteil des 4. Senats des BSG vom 23. August 2007 - Az.: B 4 RS 4/06 R, das beide Beteiligte zitiert haben, angeschlossen und unter Auseinandersetzung mit den dortigen und auch hier vorgetragenen Einwendungen der Beklagten an der Rechtsprechung des 4. Senats des BSG festgehalten. Das BSG führt hierzu aus, die Beklagte habe zu Unrecht geltend gemacht, unter den Arbeitsentgeltbegriff im Sinne des AAÜG falle nur der nach dem DDR-Recht renten- bzw. versorgungsrelevante Arbeitsverdienst. Diese Auffassung überzeuge weder vor dem Hintergrund der Rentenüberleitung noch unter Berücksichtigung der Entwicklung des § 6 AAÜG. Ebenso wenig stütze der gesetzgeberische Wille bei der Überführung der Sonderversorgungssysteme und der Gleichbehandlungsgrundsatz die von der Beklagten vertretene Rechtsansicht. Der Senat schließt sich diesen überzeugenden Ausführungen des BSG an und folgt dessen Rechtsansicht.

Danach ist dem Entgeltbegriff i.S.d. § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG der bundesdeutsche Begriff des Arbeitsentgelts i.S.v. § 14 Abs. 1 SGB IV zugrunde zu legen. Kann danach im ersten Prü-fungsschritt das Vorliegen von Arbeitsentgelt in diesem Sinne bejaht werden, ist im zweiten festzustellen, ob sich auf der Grundlage von § 17 SGB IV i.V.m. § 1 ArEV i.d.F. der Verordnung zur Änderung der ArEV und der Sachbezugsverordnung 1989 vom 12. Dezember 1989 (BGBl I Seite 2177) ausnahmsweise ein Ausschluss ergibt. Er kommt allein dann in Betracht, wenn u.a. "Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen" zu Löhnen oder Ge-hältern "zusätzlich" gezahlt werden und lohnsteuerfrei sind. Nur wenn daher kumulativ beide Voraussetzungen erfüllt sind, besteht ausnahmsweise Beitragsfreiheit, während umgekehrt das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes logisch und rechtlich nicht allein im Blick auf die Steuerfreiheit von Einnahmen bejaht werden kann. Soweit es insofern auf Vorschriften des Steuerrechts ankommt, ist das am 1. August 1991 - dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG - geltende Steuerrecht maßgeblich (vgl. BSG, Urteil vom 23. August 2007 - Az.: B 4 RS 4/06 R m.w.N.).

Bei dem Verpflegungsgeld, dass der Kläger in den oben genannten Zeiträumen (16. Mai 1967 bis 15. Dezember 1970 und 1. September 1974 bis 31. Dezember 1990) tatsächlich erhalten hatte, handelt es sich um laufende Einkünfte aus einer Beschäftigung i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Dies gilt grundsätzlich auch bezüglich des Sachbezuges von kostenloser Verpflegung. Der Senat schließt sich insoweit den überzeugenden Ausführungen in den Urteilen des 3. Senats des Thüringer LSG vom 28. Oktober 2015 - Az.: L 3 R 1535/13, des 22. Senats des LSG Berlin-Brandenburg vom 25. Februar 2016 - Az.: L 22 R 631/12 und 23. Juni 2016 - Az.: L 33 R 182/15 WA und des 33. Senats des LSG Berlin-Brandenburg vom 23. Juni 2016 - Az.: L 33 R 182/15 WA (alle nach juris) an und folgt ihnen. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden oder ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.

Insoweit genügt für die Anwendung des § 14 SGB IV, dass jeder in ihrem Sinn rechtlich relevante Bezug zum Arbeitsverhältnis genügt; ein "synallagmatisches Verhältnis" von Arbeit und Entgelt ist zwar im Einzelfall hinreichend, nicht aber stets notwendig. Ob ein derartiger Bezug im Einzelfall vorliegt, ergibt sich u.a. aus dem Recht der DDR als "generelle Anknüpfungstatsache" (vgl. BSG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - Az.: B 5 RS 3/14 R, nach juris). Der Wortlaut und die weite Fassung des Arbeitsentgelts unterstreichen die Intention des Gesetzgebers, jede Einnahme mit Bezug zur Beschäftigung vollständig und lückenlos dem Arbeitsentgelt unterzuordnen. Das Arbeitsentgelt ist Entgelt und somit eine Gegenleistung für die Arbeit im weitesten Sinne. Die Beschäftigung ist die Grundlage "aus" der das Arbeitsentgelt herrührt. Für die Begriffsdefinition ist es unerheblich, ob die Einnahme als regelmäßiges Einkommen laufend erzielt wird oder nur eine gelegentliche, einmalige Einnahme ist. Die Unterscheidung wird mit differenzierten Rechtsfolgen an anderer Stelle und außerhalb der Begriffsdefinition getroffen. "Alle" Einnahmen meinen jeden Vorteil unabhängig von Betrag oder der Höhe seines Wertes. Die Form der Einnahme als Geldleistung, Sach- oder Dienst-leistung ist ebenfalls unerheblich. Es genügt, wenn der Vorteil irgendwie "aus" (aufgrund) der Beschäftigung erzielt ist (vgl. Werner in: Schlegel/Voelzke juris Praxiskommentar (PK) - SGB IV, 3. Auflage 2016, § 14 SGB IV Rn. 31, 36, 40 m.w.N.).

Rechtsgrundlage für die Zahlung des Verpflegungsgeldes bzw. die kostenlose Vollverpflegung waren für den streitigen Zeitraum vom 1. Dezember 1966 bis 31. Dezember 1990 die Besoldungsordnungen der Zollverwaltung der DDR aus den Jahren 1965, 1973 und 1986, die für die Angehörigen der Zollverwaltung der DDR galten, die in einem Verpflichtungsverhältnis (Ziffer 1.01 BS065) bzw. in einem Dienstverhältnis (Ziffer 1.01 BS073 und Ziffer 1.1 BS086) standen.

Die für die Zahlung des Verpflegungsgeldes vom 16. Mai 1967 bis 30. Juni 1973 maßgebliche BS065 regelte u. a. Folgendes: 1.0 Allgemeine Bestimmungen 1.0 1 Geltungsbereich der Besoldungsordnung Die Besoldungsordnung der Zollverwaltung der Deutschen Demokratischen Republik gilt für die Angehörigen der Zollverwaltung der Deutschen Demokratischen Republik, die in einem Verpflichtungsverhältnis stehen. "3.00 Besoldung 3.01 Gliederung der Besoldung Die Besoldung gliedert sich in a) Dienstbezüge b) Zuschläge und Zulagen c) Wohnungsgeld d) Übergangszahlung und Gebührnisse 3.02 Gliederung der Dienstbezüge Die Dienstbezüge gliedern sich a) in den Besoldungsgruppen 1 bis 19 in die Besoldung für den Dienstgrad und die Dienststellung b) bei der Besoldungsgruppe 20 in die Besoldung für den Dienstgrad c) die Besoldung für das Dienstalter (Dienstalterszulage) 5.00 Bekleidungsgeld, Wohnungsgeld, Verpflegungsgeld ... 5.31 Verpflegungsgeld Angehörigen der Zollverwaltung, die in Wohnheimen wohnen, wird freie Verpflegung gewährt. Angehörige der Zollverwaltung, die nicht in Wohnheimen wohnen bzw. vorübergehend aus der Gemeinschaftsverpflegung ausscheiden (Urlaub, Krankheit usw.) erhalten täglich für die Dienstgrade a) Zollkontrolleure und Zollunterführer 3,35 MDN b) Zolloffiziere Besoldungsgruppe 1 - 14 2,20 MDN. Verpflegungsgeld. 5.33 Zahlung von Verpflegungsgeld bei Urlaub und Krankheit Verpflegungsgeld ist auch bei Urlaub und bei Krankheit über die Dauer von 3 Monaten hinaus zuzahlen. 5.34 Beginn und Ende der Zahlung des Verpflegungsgeldes Die Zahlung des Verpflegungsgeldes ist ab dem Tag vorzunehmen, an dem die Voraussetzung für die Zahlung eintritt. Sie endet mit dem Tag, an dem die Voraussetzung für die Zahlung entfällt. Die Zahlung des Verpflegungsgeldes erfolgt monatlich mit der Besoldung. Verpflegungsgeld wird tageweise berechnet a) bei Einstellungen bzw. Entlassungen b) bei Änderung des Dienstgrades, sofern damit eine Änderung des Verpflegungsgeldes ver-bunden ist. 5.35 Nichtzahlung von Verpflegungsgeld Verpflegungsgeld wird nicht gezahlt a) bei stationärem Aufenthalt in Krankenhäusern, Heilanstalten, Kur- und Genesungsheimen b) wenn Angehörige an einer kostenlosen Gemeinschaftsverpflegung teilnehmen, unabhängig davon, ob die kostenlose Gemeinschaftsverpflegung innerhalb der Zollverwaltung oder der bewaffneten Organe oder in anderen staatlichen bzw. gesellschaftlichen Einrichtungen in Anspruch genommen wird c) bei Auslandsreisen für die Tage, für die Auslandstagegelder zur Auszahlung gelangen d) bei zulässiger Abgeltung des Urlaubs in Geld e) bei unbezahlter Freizeit und unentschuldigtem Fernbleiben vom Dienst f) für die Dauer der Nichtzahlung der Besoldung oder des Krankengeldes bei Verstößen gegen die Anordnung des Arztes im Falle der Arbeitsunfähigkeit (Ziffer 5.35). 7.00 Staatliche Abzüge 7.01 Lohnsteuerabzüge - Besteuerungsgrundlage Die Besoldung für den Dienstgrad der Zolloffiziere unterliegt der Lohnsteuer. 7.11 Bemessungsgrundlagen für den Abzug für den Versorgungsfonds bzw. die Sozialversi-cherung Abzüge für den Versorgungsfonds bzw. die Sozialversicherung sind vorzunehmen für die Dienstbezüge für Dienstgrad und Dienststellung, die Dienstalterszulage, den Fremdsprachenzuschlag, die Überstunden der Kraftfahrer. 8.20.4 Zusätzliche Zahlungen zum Stipendium Es sind zusätzlich zu zahlen: - Verpflegungs- und Wohngeld, "

Mit der 5. Änderung der Besoldungsordnung der Zollverwaltung vom 30. April 1971, die mit Wirkung vom 1. April 1971 in Kraft trat (Ziffer 4), wurde u. a. bestimmt:

"1. Entsprechend dem Befehl Nr. 2/71 des Ministers für Außenwirtschaft wird die Verpfle-gungsgrundnorm der Angehörigen der Zollverwaltung, die bisher 3,35 M bzw. 2,20 M Verpflegungsgeld erhalten haben, wie folgt geändert: Für die Dienstgrade - Zollkontrolleure und Zollunterführer ist täglich 3,75 M - Zolloffiziere ist täglich 3,- M Verpflegungsgeld zu zahlen. Die Verpflegungsgrundnorm II in Höhe von täglich 4,35 Mark wird von dieser Regelung nicht berührt. "

Mit der 9. Änderung der Besoldungsordnung der Zollverwaltung vom 8. November 1971, die mit Wirkung vom 1. Januar 1972 in Kraft trat (Ziffer 4), wurde u. a. bestimmt: 1. Entsprechend dem Befehl 2/71 des Ministers für Außenwirtschaft wird die Verpflegungs-grundnorm der Angehörigen der Zollverwaltung, die bisher 3,- Mark Verpflegungsgeld erhalten haben, auf 3,75 Mark erhöht."

Die für die Zahlung des Verpflegungsgeldes für den streitigen Zeitraum vom 1. Juli 1973 bis 31. Dezember 1985 maßgebliche BS073 regelte u. a. Folgendes:

"1.00 Allgemeine Bestimmungen 1.01 Geltungsbereich der Besoldungsordnung Die Besoldungsordnung der Zollverwaltung der Deutschen Demokratischen Republik gilt für die Angehörigen der Zollverwaltung der Deutschen Demokratischen Republik, die in einem Verpflichtungsverhältnis stehen. 3.00 Besoldung 3.01 Gliederung der Besoldung Die Besoldung gliedert sich in a) Dienstbezüge b) Zuschläge und Zulagen c) Wohnungsgeld d) Übergangszahlungen und Übergangsgebührnisse 3.02 Gliederung der Dienstbezüge Die Dienstbezüge gliedern sich a) die Besoldung für den Dienstgrad und die Dienststellung b) die Besoldung für das Dienstalter (Dienstalterszulage die Besoldung wird nach den Sätzen der Besoldungstabelle (Anlage 1) berechnet. 5.00 Bekleidungsgeld, Wohnungsgeld, Verpflegungsgeld. 5.21 Verpflegungsgeld An die Mitarbeiter der Zollverwaltung wird Verpflegungsgeld entsprechen den Normen I und II gezahlt.

Die Grundordnung I beträgt täglich 4,25 DM. Diese Norm erhalten alle Mitarbeiter, die nicht an Grenzzollämtern Dienst verrichten. Die Norm II beträgt täglich 4,50 DM. Diese Norm enthalten alle Mitarbeiter, die an Grenzzollämtern Dienst verrichten. 5.22 Weiterzahlung des Verpflegungsgeldes Verpflegungsgeld ist an die Mitarbeiter der Zollverwaltung auch bei - Schulbesuch, Studium und wissenschaftlicher Aspirantur, - Urlaub, - Schwangerschafts- und Wochenurlaub, - Dienstunfähigkeit infolge Krankheit, Quarantäne und Dienstbeschädigung, - Freistellung vom Dienst alleinstehender und verheirateter Mitarbeiter wegen Erkrankung der Kinder für die jeweils bescheinigte Dauer zu zahlen.

5.23 Beginn und Ende der Zahlung des Verpflegungsgeldes Die Zahlung des Verpflegungsgeldes ist ab dem Tag vorzunehmen, an dem die Voraus-setzung für die Zahlung eintritt. Sie endet mit dem Tag, an dem die Voraussetzung für die Zahlung entfällt. Die Zahlung des Verpflegungsgeldes erfolgt monatlich mit der Besoldung. Das Verpflegungsgeld wird bei Einstellung und Entlassung tageweise berechnet. 5.24 Nichtzahlung von Verpflegungsgeld Verpflegungsgeld wird nicht gezahlt bei a) bei angewiesener Vollverpflegung; b) stationärem Aufenthalt in Krankenhäusern, Heilstätten, Kur- und Genesungsheimen sowie während prophylaktischer Kur in den Erholungsheimen der Zollverwaltung; 7.00 Staatliche Abzüge 7.01 Lohnsteuerabzüge - Besteuerungsgrundlage Die Besoldung für den Dienstgrad der Zolloffiziere (Besoldungsgruppe 1-14) unterliegt der Lohnsteuer. 7.11 Bemessungsgrundlage für den Abzug für den Versorgungsfonds Abzüge für den Versorgungsfonds sind vorzunehmen, von - den Dienstbezügen für Dienstgrad und Dienststellung; - der Dienstalterszulage; - dem Fremdsprachenzuschlag; - den Zuschlägen für Berufsjahre der Ärzte und dem Zuschlag für Fachärzte; - der Überstundenvergütung der Kraftfahrer; - den Stipendien, einschließlich der Dienstalterszulage.

Mit der am 6. Januar 1977 in Kraft getretenen 3. Änderung zur BS073 wurde die Ziffer 5.21 überarbeitet und bestimmt, dass das Verpflegungsgeld nach den Grundnormen I (4,25 Mark/Tag) und II (weiterhin 4,35 Mark/Tag) gezahlt wird. Mit der 4. Änderung vom 13. Januar 1978 wurden u. a. mit Wirkung vom 1. Januar 1978 die Ziffern 5.21, 5.22, 5.24 und 7.11 der Besoldungsordnung 1973 geändert. Der Zahlbetrag für die Grundnorm II erhöhte sich von täglich 4,35 Mark auf 4,50 Mark.

Die für die Zahlung des Verpflegungsgeldes für den streitigen Zeitraum vom 1. Januar 1986 bis 31. Dezember 1990 maßgebliche BSO86 regelte u. a.: "1. Allgemeine Bestimmungen 1.1 Geltungsbereich der Besoldungsordnung Die Besoldungsordnung der Zollverwaltung der Deutschen Demokratischen Republik gilt für die Angehörigen der Zollverwaltung der Deutschen Demokratischen Republik, die in einem Dienstverhältnis stehen. 2. Besoldung und weitere Zahlungen 2.1.1. Besoldung Die Besoldung gliedert sich in a) Dienstbezüge - Vergütung für den Dienstgrad - Vergütung für die Dienststellung - Vergütung für das Dienstalter b) Zulagen c) Zuschläge c) Stipendien. Die Besoldung wird auf der Grundlage der bestätigten Besoldungstabelle berechnet. 2.1.2. Weitere Zahlungen Die Angehörigen haben bei Vorliegen der Voraussetzungen Anspruch auf nachstehende weitere Zahlungen: a) Wohnungsgeld b) Verpflegungsgeld c) Bekleidungsgeld ... 5.22 Weiterzahlung des Verpflegungsgeldes Verpflegungsgeld ist an die Mitarbeiter der Zollverwaltung auch bei - Schulbesuch, Studium und wissenschaftlicher Aspirantur, - Urlaub, - Schwangerschafts- und Wochenurlaub, - Dienstunfähigkeit infolge Krankheit, Quarantäne und Dienstbeschädigung, - Freistellung vom Dienst alleinstehender und verheirateter Mitarbeiter wegen Erkrankung der Kinder für die jeweils bescheinigte Dauer zu zahlen. 4.2. Verpflegungsgeld 4.2.1. Ausgabe der Grundnorm (1) die Mitarbeiter erhalten Verpflegungsgeld entsprechend der Grundnorm täglich in Höhe von 4,50 Mark. (2) das Verpflegungsgeld wird monatlich als konstanter Betrag in Höhe von 136,97 Mark mit der Besoldung gezahlt. 4.2.4.Nichtzahlung des Verpflegungsgeldes Verpflegungsgeld wird nicht gezahlt bei - Angewiesener Vollverpflegung, - stationärem Aufenthalt in Krankenhäusern, Heilstätten, Kur-und Genesungsheimen so-wie während prophylaktischer Kuren in den Erholungsheim in der Zollverwaltung der DDR, - Einsatz im Kinderferienlager der Zollverwaltung der DDR, - Abgeltung des Urlaubs in Geld und - Unbezahlter Freistellung vom Dienst.

5. Staatliche Abzüge 5.1 Lohnsteuer 5.1.1. Lohnsteuerabzüge - Berechnungsgrundlage (1) die Vergütung für den Dienstgrad der Offiziere (Besoldungsgruppe 1 bis 31) unterliegt dem gesetzlichen Lohnsteuerabzug. 5.2 Beiträge zum Versorgungsfonds (1) der Beitragspflicht entsprechend der Versorgungsordnung unterliegen die - Dienstbezüge - Zulagen - Stipendien, einschließlich der Vergütung für das Dienstalter.

Mit der 4. Änderung der BS086 vom 18. August 1987 wurde der unterschiedliche Zahlbetrag nach den Grundnormen I und II (GN I -4,25 Mark/Tag; GN II -4,50 Mark/Tag) aufgehoben und die Ziffer 4.2.1 der BSO86 mit Wirkung ab 1. September 1987 geändert (Ziffer 2): Die Mitarbeiter erhalten Verpflegungsgeld entsprechend der Grundnorm täglich in Höhe von 4,50 Mark. Das Verpflegungsgeld wird monatlich als konstanter Durchschnittsbetrag in Höhe von 136,97 Mark mit der Besoldung bezahlt (Ziffer 4.2.1).

Der Kläger erhielt das Verpflegungsgeld aufgrund seiner Beschäftigung bei der Zollverwaltung der DDR. Dies ergibt sich für die streitigen Zeiträume aus den genannten Regelungen der BSO. Nicht relevant ist, ob das Arbeitsentgelt in der DDR einer Beitragspflicht oder einer Steuerpflicht unterlag (vgl. BSG, Urteile vom 23. August 2007 - Az.: B 4 RS 4/06 R und vom 23. Juli 2015 - Az.: B 5 RS 9/14 R, Rn. 14, 16 m.w.N., nach juris). Es kommt auch nicht darauf an, aus welchem Haushaltstitel der DDR-Zollverwaltung die Leistungen gezahlt wurden.

Es kann ausgeschlossen werden, dass es sich bei dem Verpflegungsgeld um eine Sozialleistung handelte, die dem Kläger auch unabhängig vom Bestehen des Beschäftigungsverhältnisses gewährt worden wäre. Hierfür liegen keine Anhaltspunkte vor. Solches ergibt sich auch nicht aus dem Gesetz über die Abschaffung von Lebensmittelkarten vom 28. Mai 1958 (GBl. I 1958, Seite 413-), der allgemeinen Verpflegungsverpflichtung nach den Besoldungsordnungen für die Beschäftigten der Zollverwaltung bzw. § 228 Arbeitsgesetzbuch (AGB). Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die überzeugenden Ausführungen im Urteil des Landessozialgerichts Berlin vom 25. Februar 2016 - L 22 R 631/12 (nach juris) und schließt sich ihnen an.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass es sich beim Verpflegungsgeld um eine nicht als Einnahme zu berücksichtigende Aufwandsentschädigung handeln könnte. Aufwandsentschädigungen sind begrifflich Ersatzleistungen für berufliche Ausgaben, Verdienstaufwendungen und Zeitverlust (vgl. Schmidt Einkommensteuergesetz, Kommentar, 34. Auflage 2015, § 3 ABC). Die Ausgaben für Verpflegung sind nicht beruflich bedingt, sondern unabhängig von einer beruflichen Tätigkeit notwendig.

Der Berücksichtigung des Verpflegungsgeldes als Arbeitsentgelt steht nicht § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 SGB IV in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 1983 (BGBl I 1983, 1532) in Verbindung mit § 1 Satz 1 ArEV i.d.F. der Verordnung vom 12. Dezember 1989 (BGBl I 1989, 2177) entgegen.

§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IV ermächtigt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats zur Wahrung der Belange der Sozialversicherung, insbesondere zur Vereinfachung des Beitragseinzugs, zu bestimmen, dass einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, ganz oder teilweise nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen sind. Dabei ist nach § 17 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine möglichst weitgehende Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts sicherzustellen.

Die ArEV rechnet bestimmte Einnahmen aus dem Beschäftigungsverhältnis nicht zum Ar-beitsentgelt und durchbricht damit den Grundsatz des § 14 Abs. 1 SGB IV. Gründe hierfür sind im Wesentlichen, dass die Beitragsabzugsverfahren hinsichtlich der Lohn- und Kirchensteuer sowie des Gesamtsozialversicherungsbeitrags aus betriebswirtschaftlichen Gründen erleichtert werden sollen. Soweit es in diesem Zusammenhang auf Vorschriften des Steuer-rechts ankommt, ist das am 1. August 1991 - dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG - geltende Steuerrecht maßgeblich (vgl. BSG, Urteil vom 23. Juli 2015 - Az.: B 5 RS 9/14 R, Rn. 14). Der "allgemeine Grundsatz der Parallelität von Steuer- und Beitragspflicht" steht dem nicht entgegen. Abgesehen davon, dass ein solcher Grundsatz dem Sozialversicherungsrecht nicht zu entnehmen ist, waren nach der Rechtsprechung des BSG angesichts der damals bestehenden einmaligen historischen Situation Sonderregelungen zur Neubegründung und Ausgestaltung von zu überführenden Ansprüchen und Anwartschaften der ehemaligen DDR-Bürger erforderlich, hinter den allgemeine Grundsätze zurückzutreten hatten.

Das Verpflegungsgeld wird unter Berücksichtigung des am 1. August 1991 geltenden bun-desdeutschen Rechts nicht von den Ausnahmeregelungen erfasst.

Nach § 1 ArEV sind einmalige Einnahmen, laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen und Gehältern gewährt werden, nicht dem Ar-beitsentgelt zuzurechnen, soweit sie lohnsteuerfrei sind und sich aus § 3 ArEV nichts abwei-chendes ergibt. Welche Einnahmen steuerfrei sind, folgt aus grundsätzlich §§ 3, 3b des Ein-kommensteuergesetzes (EStG) in den jeweiligen am 1. August 1991 geltenden Fassungen.

Hierbei ist zunächst auszuführen, dass das Verpflegungsgeld nicht bereits nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG steuerfrei war, weil es sich bei objektiver Würdigung aller Umstände nicht als Entlohnung, sondern lediglich als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung erweist (vgl. BFH, Urteil vom 21. Januar 2010 - Az.: VI R 51/08, nach juris). Insoweit folgt der Senat nicht der Begründung im Urteil des 12. Senats des Thüringer Landessozialgerichts vom 25. November 2015 - Az.: L 12 R 540/12).

Für die Anwendbarkeit des § 19 EStG, auf den § 1 ArEV nicht verweist, spricht, dass nach dem Urteil des BSG vom 30. Oktober 2014 - Az.: B 5 RS 3/14 R (Rn. 17, nach juris) steuerrechtlich eine Bestätigung der abschließenden Qualifizierung von Zahlungen als Einkommen erst dann in Betracht kommt, wenn abschließend feststeht, dass sich dieses nicht als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen darstellt und auch kein Tatbestand der Steuerfreiheit im bundesdeutschen Recht erfüllt ist. § 19 Abs. 1 EStG definiert die zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit gehörenden Einnahmen. Danach gehören zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Es ist gleichgültig, ob es sich um laufende oder um einmalige Bezüge handelt und ob ein Rechtsanspruch auf sie besteht. Nach § 19 Abs. 1 Satz 2 EStG gehören nicht zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit solche Vorteile, die sich bei objektiver Würdigung aller Umstände nicht als Entlohnung, sondern lediglich als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung erweisen (vgl. BFH, Urteil vom 11. März 2010 - Az.: VI R 7/08, Rn. 12, m.w.N., LSG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 23. Juni 2016 - Az.: L 33 R 182/15 WA, Rn. 93 und 25. Februar 2016 Az.: L 22 R 631/12, Rn. 110 ff.).

Ein Vorteil wird dann aus ganz überwiegend eigenbetrieblichem Interesse gewährt, wenn auf-grund einer Gesamtwürdigung der für die Zuwendung maßgebenden Umstände zu schließen ist, dass der jeweils verfolgte betriebliche Zwecke ganz im Vordergrund steht. In diesem Fall des "ganz überwiegend" eigenbetrieblichen Interesses kann ein damit einhergehendes eigenes Interesse des Arbeitnehmers, den betreffenden Vorteil zu erlangen, vernachlässigt werden. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Intensität des eigenbetrieblichen Interesses des Arbeitgebers und dem Ausmaß der Bereicherung des Arbeitnehmers. Je höher aus der Sicht des Arbeitnehmers die Bereicherung anzusetzen ist, desto geringer wiegt das aus der Sicht des Arbeitgebers vorhandene eigenbetriebliche Interesse. Tritt das Interesse des Arbeitnehmers gegenüber dem des Arbeitgebers in den Hintergrund, kann eine Lohnzuwendung zu verneinen sein. Ist aber - neben dem eigenbetrieblichen Interesse des Arbeitgebers - ein nicht unerhebliches Interesse des Arbeitnehmers gegeben, so liegt die Vorteilsgewährung nicht im ganz überwiegend eigenbetrieblichen Interesse des Arbeitgebers und führt zur Lohnzuwendung (vgl. BFH, Urteil vom 21. Januar 2010 - Az.: VI R 51/08, Rn. 13 ff.).

Nach dem Urteil des BFH vom 24. März 2011 - Az.: VI R 11/10 (nach juris) handelt es sich bei der kostenlosen Verpflegung - hier eines Soldaten - im Rahmen einer Gemeinschaftsverpflegung nicht um eine steuerfreie, sondern regelmäßig mangels einer Steuerbefreiungsnorm um eine steuerbare und steuerpflichtige Einnahme. Insofern kann für das Verpflegungsgeld nichts anderes gelten, unabhängig davon, ob es als originäre Barleistung oder als Substitution für eine Sachleistung erbracht wird. Für ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Zahlung von Verpflegungsgeld gibt es nach der Entstehungsgeschichte der einschlägigen Vorschriften keinen Anhaltspunkt. Darüber hinaus stellte es einen nicht unerheblichen Teil der Einnahmen im Verhältnis zu den Gesamteinnahmen des Klägers dar. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, welcher eigenbetriebliche Zweck im Sinne einer notwendigen Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung mit dem Verpflegungsgeld und der kostenlosen Verpflegung verbunden gewesen sein könnte, denn auch ohne Verpflegungsgeld und kostenlose Verpflegung wäre die Einsatzfähigkeit der Beschäftigten gewährleistet gewesen (vgl. Thüringer LSG, Urteil vom 28. Oktober 2015 - Az.: L 3 R 664/12; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. Februar 2016 - Az.: L 22 R 631/12, nach juris), weil an der Nahrungsaufnahme ein erhebliches Eigeninteresse des Beschäftigten bzw. hier des Dienstverpflichteten besteht.

Das Verpflegungsgeld bzw. die kostenlose Verpflegung ist auch nicht nach §§ 3, 3b EStG steuerfrei.

Für die Zeiten 1. Dezember 1966 bis 15. Mai 1967, 1. Oktober 1970 bis 31. August 1972 und 1. September 1972 bis 31. August 1974 hat der Kläger zwar nicht nachgewiesen, dass ihm kostenlose Verpflegung gewährt wurde, dies aber glaubhaft gemacht.

Nach § 6 Abs. 6 AAÜG wird, wird ein Teil des Verdienstes nachgewiesen und der andere Teil glaubhaft gemacht, der glaubhaft gemachte Teil des Verdienstes zu fünf Sechsteln berücksichtigt. Danach ist es dem Versicherten ausnahmsweise erlaubt, die Höhe eines Verdienstteils glaubhaft zu machen, wenn der andere Teil des Verdienstes nachgewiesen ist und eröffnet insoweit zu seinen Gunsten im beschränkten Umfang einer Beweismaßreduzierung, allerdings auf Kosten eines Abschlags in Höhe eines Sechstels des glaubhaft gemachten Teils des Verdienstes (vgl. BSG, Urteil vom 15. Dezember 2016 - Az.: B 5 RS 7/16 R, Rn. 17, nach juris). Eine Tatsache ist als glaubhaft anzusehen, wenn ihr Vorliegen nach dem Ergebnis der Ermittlungen, die sich auf sämtliche erreichbaren Beweismittel erstrecken sollen, überwiegend wahrscheinlich ist (§ 23 Abs. 1 Satz 2 SGB X), also mehr dafür als dagegen spricht. Es reicht die gute Möglichkeit aus, wobei es genügt, wenn bei mehreren ernstlich in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten das Vorliegen einer davon relativ am wahrscheinlichsten ist, weil nach Gesamtwürdigung aller Umstände besonders viel für diese Möglichkeit spricht; von mehreren ernstlich in Betracht zu ziehenden Sachverhaltsvarianten muss einer gegenüber den übrigen Übergewicht zukommen, wobei durchaus gewisse Zweifel bestehen bleiben können.

Davon ausgehend ist die Gewährung kostenloser Verpflegung in den genannten Zeiträumen überwiegend wahrscheinlich. Der Kläger lebte vom 1. Dezember 1966 bis 31. Mai 1967 und vom 1. Oktober 1970 bis 31. August 1972 in einer Gemeinschaftsunterkunft. Dies hat er nachvollziehbar so vorgetragen und wurde durch seine ehemaligen Kollegen Dr. L. und E. W. bestätigt. Vom 1. September 1972 bis 31. August 1974 absolvierte er ein Studium an der Fachschule P. und nahm auch hier die kostenlose Verpflegung in Anspruch. Dies hat sein Kollege H. G. bestätigt. Damit waren die Voraussetzungen nach BESO65 Punkt 5.35 und BSO73 Punkt 5.24 für die Gewährung einer kostenlosen Verpflegung gegeben. Nach BSO63 Punkt 5.35 b) wird Ver-pflegungsgeld nicht gezahlt, wenn Angehörige an einer kostenlosen Gemeinschaftsverpflegung teilnehmen, unabhängig davon, ob die kostenlose Gemeinschaftsverpflegung innerhalb der Zollverwaltung oder der bewaffneten Organe oder in anderen staatlichen bzw. gesellschaftlichen Einrichtungen in Anspruch genommen wird. Nach der BSO73 Punkt 5.24 wird Verpflegungsgeld nicht gezahlt bei angewiesener Vollverpflegung. Die Beklagte hat nicht behauptet, dass der Kläger in diesem Zeiträumen Verpflegungsgeld erhalten hätte, vielmehr vorgetragen, dass in diesen Zeiträumen die Zahlung von Verpflegungsgeld gerade nicht nachgewiesen ist. Allerdings steht damit nicht zugleich fest, dass der Kläger an jedem Tag und täglich in vollem Umfang an der Gemeinschaftsverpflegung teilnahm und eine kostenlose Verpflegung erhielt. Insbesondere können Fehlzeiten durch Krankheit, Urlaub/Wochenend- Heimfahrten und anderweitiger Abwesenheit zu Zeiten der Gemeinschaftsverpflegung nicht ausgeschlossen werden. Hierauf verweist der ehemalige Kollege des Klägers Dr. L. in seiner Auskunft vom 22. Dezember 2011. Insoweit ist der Vollbeweis hinsichtlich der täglichen Inanspruchnahme der Gemeinschaftsverpflegung nicht erbracht, aber zumindest glaubhaft gemacht, dass in diesen Zeiten kostenlose Verpflegung gewährt wurde. Bezüglich der Höhe des Geldwertes der kostenlosen Verpflegung, die von dem Kläger nicht angegriffen wurde, nimmt der Senat auf das erstinstanzliche Urteil Bezug.

Die Berücksichtigung des Geldwertes der kostenlosen Verpflegung in Höhe von fünf Sechsteln des Betrages scheitert auch nicht daran, dass der Kläger dies bei der Beklagten nicht beantragt und diese keine Entscheidung darüber getroffen hatte. Der Kläger hat unter dem 2. Januar 2008 die Überprüfung des Bescheides vom 23. September 1998 beantragt und die Berücksichtigung weiterer Arbeitsentgelte u.a. des Verpflegungsgeldes begehrt. Hiervon erfasst ist auch der Sachbezug, der der Zahlung des Verpflegungsgeldes aus den oben genannten Gründen grundsätzlich gleichsteht. Die Beklagte hat mit Bescheid vom 15. September 2008 die Berücksichtigung weiterer Arbeitsentgelte abgelehnt. Davon erfasst ist dann auch der Sachbezug der kostenlosen Verpflegung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG).

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.