L 5 KA 63/13

1. Die Berufung wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist die Vergütung im Quartal III/2004. Rechtlicher Kern der Streitigkeit ist die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Abschaffung der zuvor geltenden Abstaffelungsregelung für die Leistungen von Radiologen und Nuklearmedizinern.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter im Bezirk der Beklagten als Fachärzte für Radiologie zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen waren.

Die Vergütung der Leistungen von Radiologen und Nuklearmediziner bestimmte sich im Bezirk der Beklagten vom Quartal III/2003 bis einschließlich dem Quartal II/2004 nach einem Regelwerk, das feste Punktwertgrenzen und bei deren Überschreitung eine Abstaffelungsregelung vorsah. § 13 Abs. 3 Satz 4 Buchstabe a des Honorarverteilungsmaßstabes vom 14. Dezember 1995 in der Fassung vom 12. Juni 2003 in Verbindung mit Anlage J zu besagtem Honorarverteilungsmaßstab bestimmte, dass das Honorarkontingent Radiologen und Nuklearmediziner in ein Kontingent für computer- und kernspintomografische Leistungen (üblicherweise als Großgeräteleistungen oder auch als Schnittbildverfahren bezeichnet) sowie ein Kontingent für die übrigen Leistungen der Radiologen und Nuklearmediziner unterteilt wurde und Leistungen aus diesen Teilkontingenten bis zu einer bestimmten Punktgrenze mit einem festen Punktwert vergütet wurden. Darüber hinausgehende Punktzahlmengen wurden abgestaffelt vergütet. Welche Punktgrenzen einschlägig waren, war gemäß Anlage J Buchstaben a und b von der Zugehörigkeit der Leistung zu einem Teilkontingente abhängig und innerhalb des Teilkontingents der übrigen Leistungen auch davon, ob die betreffende Praxis auch Großgeräteleistungen erbrachte oder ausschließlich die übrigen Leistungen.

Diese Regelung – die auch der Honorarverteilungsmaßstab in der Fassung vom 25. September 2003 fortgeführt hatte – wurde mit Wirkung ab dem Quartal III/2004 zugunsten einer Regelung abgeschafft, die sich allein am Umfang des Honorarkontingents und der Zahl der abgerechneten Punkte orientierte. Zwar erklärte § 2 Satz 1 des mit Wirkung zum 1. Juli 2004 vereinbarten Honorarverteilungsmaßstabs in der Fassung vom 30. April 2004 u.a. § 13 der Vorgängerregelung für weiter anwendbar, allerdings änderte Nr. 4 der Vorschrift die Anlage J dahingehend ab, dass sie folgenden Wortlaut erhielt:

"Zur Honorarverteilung werden die Anteile der Radiologen und Nuklearmediziner an den kassengruppenbezogenen Gesamtvergütungen zusammengefasst.

Die computer- und kernspintomographischen Leistungen werden aus dem entsprechenden Teilkontingent nach § 13 Abs. 3 Buchstabe a) mit dem Punktwert bewertet, der sich aus der Division des für diese Leistungen gebildeten Honorarkontingentes durch die Summe der abgerechneten und nach sachlich-rechnerischer Prüfung festgestellten Punktzahlen ergibt.

Gleichermaßen werden die übrigen Leistungen der Radiologen und Nuklearmediziner aus dem entsprechenden Teilkontingent nach § 13 Abs. 3 Buchstabe a) mit dem Punktwert bewertet, der sich aus der Division des für diese Leistungen gebildeten Honorarkontingentes durch die Summe der abgerechneten und nach sachlich-rechnerischer Prüfung festgestellten Punktzahlen ergibt."

Die Regelung wurde kraft § 2 der Honorarverteilungsvereinbarung für das Quartal IV/2004 vom 27. Juli 2004 sowie kraft § 2 Abs. 1 Satz 1 der Honorarverteilungsvereinbarung für das Quartal I/2005 fortgeführt.

Die Beklagte setzte mit Bescheid vom 23. Februar 2005 das Honorar für das Quartal III/2004 in Höhe von 311.312,38 Euro fest (was angesichts der bereits geleisteten Abschläge eine Überzahlung von 48.180,84 Euro ergab). Ausweislich der praxisbezogenen Informationen war gegenüber dem Vorjahresquartal III/2003 der Umsatz um 37,8 Prozent gesunken, der Fallwert um 39,1 Prozent, der Leistungsbedarf in Punkten um 0,8 Prozent und der durchschnittliche arztindividuelle Punktwert von 3,46 Euro-Cent um 37,3 Prozent auf 2,17 Euro-Cent. Die Fallzahl war um 2,1 Prozent gestiegen.

Die Klägerin legte gegen diesen Honorarbescheid am 14. März 2005 Widerspruch ein: Gegenüber dem Vorjahresquartal (III/2003) ergäben sich ein Umsatzverlust von 37,83 Prozent bzw. 182.924,84 Euro und ein Rückgang des durchschnittlichen arztindividuellen Punktwertes um 37,3 Prozent bei gleichzeitigem Anstieg der Fallzahl um 2,1 Prozent und des Leistungsbedarfs um 2,73 Prozent. Obwohl die klägerische Praxis angesichts einer großen Kontinuität von Fallzahl und Leistungsbedarf und einer Senkung der durchschnittlichen Punktzahlanforderung je Fall um 2,84 Prozent als Musterpraxis angesehen werden könnte, sei sie nun aufgrund eines unverschuldeten Umsatzrückgangs in ihrer Existenz bedroht. Die Vergütung für Radiologen und Nuklearmediziner unterläge nach der Abschaffung der Regelleistungsvolumina zum Quartal III/2004 keinen abgestaffelten Punktwerten mehr, sondern einem frei floatenden Punktwert. Diese Abschaffung der Regelleistungsvolumina entbinde die Beklagte aber nicht davon, Vorkehrungen gegen eine unerwünschte Leistungsausweitung zu treffen, und dürfe den Punktwert nicht ins Bodenlose rutschen lassen. Das Gebot der Honorarverteilungsgerechtigkeit sei verletzt.

Die Beklagte wies den Widerspruch zusammen mit den Widersprüchen gegen die Bescheide hinsichtlich der beiden Folgequartale mit Widerspruchsbescheid vom 16. April 2009 zurück und führte zur Begründung aus, sie sei an die Regelungen des Honorarverteilungsmaßstabes gebunden. Hinsichtlich der Höhe des Punktwerts verwies sie auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 20. Oktober 2004 (Az. B 6 KA 26/03 R), hinsichtlich der übrigen Gesichtspunkte auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 9. Dezember 2004 (Az. B 6 KA 44/03 R).

Am 18. Mai 2009 hat die Klägerin wegen der Quartale III/2004 bis einschließlich II/2005 Klage erhoben. Das Sozialgericht hat die Klagen wegen der Quartale IV/2004 bis einschließlich II/2005 mit Beschluss vom 6. August 2009 abgetrennt (IV/2004: S 27 KA 229/09; I/2005: S 27 KA 230/09; II/2005: S 27 KA 231/09; hinsichtlich der Quartale II/2005 und III/2005 hat die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht am 20. März 2013 im Hinblick auf das Urteil des BSG vom 6. Februar 2013 – B 6 KA 13/12 R, Anerkenntnisse abgegeben).

Die Klägerin hat unter Hinweis auf eine Übersicht über die Punktwerte im Quartal III/2004 ausgeführt, die Abschaffung der mengensteuernden Regelungen in der Anlage J zum Honorarverteilungsmaßstab sei völlig unabhängig von den Beschlüssen des Bewertungsausschusses vom 13. Mai 2004 und 29. Oktober 2004 nicht von der gesetzlichen Regelung gedeckt gewesen, die in § 85 Abs. 4 Satz 1 und 6 SGB V (in der Fassung des GKV-Modernisierungsgesetz [GMG] vom 14. November 2003, BGBl. I 2190, gültig ab dem 1. Januar 2004) Regelungen zur Verhinderung einer übermäßigen Ausdehnung der vertragsärztlichen Tätigkeit vorgeschrieben habe. Nur durch diese Abschaffung seien die Punktwerte der Gruppe der Radiologen und Nuklearmediziner gegenüber dem durchschnittlichen Vergleichspunktwert auf weit unter 15 Prozent abgesunken. Auch unter Berücksichtigung der Urteile des Bundessozialgerichts 17. März 2010 (Az. B 6 KA 43/08 R) und vom 14. Dezember 2011 (Az. B 6 KA 3/11 R, B 6 KA 4/11 R, 5/11 R und 6/11 R) seien die Honorarbescheide mangels jeglicher Steuerungsinstrumente rechtswidrig gewesen. Resultat seien frei floatende und abstürzende Punktwerte gewesen, weil mehrere radiologische Praxen im Bezirk der Beklagten offensichtlich anders als die Klägerin, die sich auf die bis dahin vorhandenen mengensteuernden Regelungen und ihre der gesetzlichen Anordnung entsprechenden Beibehaltung verlassen habe und deren Fallzahl und deren Leistungsbedarf praktisch annähernd gleich geblieben sei, massive Anstiege in der Punktzahlanforderung zu verzeichnen gehabt hätten. Die Abschaffung der mengensteuernden Regelung sei nicht von der gesetzlichen Regelung gedeckt gewesen und damit auch nicht unter dem Aspekt eines Erprobungsspielraums legitimiert.

Die Beklagte hat ausgeführt, nach dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 20. Oktober 2004 (Az. B 6 KA 26/03 R) gelte nicht mehr, dass die Kassenärztliche Vereinigung zu Stützungsmaßnahmen verpflichtet sei, wenn es zu einem Punktwertverfall für überweisungsgebundene vertragsärztliche Leistungen unter 15 Prozent des durchschnittlichen Punktwerts für die übrigen Leistungen komme. Aus dem Gesichtspunkt der angemessenen Vergütung komme erst dann ein höheres Honorar für die Kläger in Betracht, wenn durch eine zu niedrige Vergütung ärztlicher Leistungen das vertragsärztliche Versorgungssystem als Ganzes oder in Teilbereichen gefährdet sei. Dies sei hier nicht der Fall, denn es sei kein Fall von Insolvenz einer der ca. 40 radiologischen Praxen im Bereich der Beklagten in den letzten Jahren bekannt. Im Übrigen sei bei der Klägerin auch kein dauerhaft anhaltender Punktwertverfall eingetreten. Eine Gesamtübersicht über die Quartale I/2002 bis IV/2006 zeige, dass sich die individuellen Punktwerte ab dem zweiten Quartal 2005 deutlich stabilisiert hätten. Ab dem vierten Quartal 2005 seien auch die Umsätze der Kläger trotz überwiegend geringerer Fallzahlen wieder deutlich gestiegen. Auch lasse die Gesamtübersicht erkennen, dass die Fallwerte in den Quartalen III/2004 bis I/2005 deswegen stark gesunken seien, weil ihnen in den jeweiligen Vorjahresquartalen besonders günstige Fallwerte gegenüber gestanden hätten. Ein dauerhafter Punktwertverfall sei nicht zu erkennen. Die angefochtene Honorarverteilung sei rechtmäßig und habe in der Gesamtbetrachtung zu keinen unverhältnismäßigen Ergebnissen geführt. Die eingeräumten Gestaltungsspielräume seien nicht überschritten.

Das Sozialgericht hat – nachdem die Beteiligten ihr entsprechendes Einverständnis am 20. März 2013 erteilt hatten – die Klage durch Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 21. August 2013 abgewiesen: Der angefochtene Honorarbescheid sei rechtmäßig. Er entspreche der anzuwendenden Honorarverteilungsvereinbarung, die wiederum in Einklang mit höherrangigem Recht gestanden habe. Insbesondere habe das Landessozialgericht Hamburg in seinem Urteil vom 26. Januar 2012 (Az. L 1 KA 22/09) bereits entschieden, dass die Honorarverteilungsregelungen der Beklagten in den Quartalen III/2004 bis einschließlich I/2005 rechtmäßig gewesen seien. Auch das Bundessozialgericht habe entschieden (Hinweis auf Urteil vom 17. März 2010 – B 6 KA 43/08 R), dass es für eine Übergangszeit gestattet gewesen sei, von arztgruppenbezogenen Regelleistungsvolumina abzusehen.

Die Beklagte sei auch nicht zu Stützungsmaßnahmen verpflichtet gewesen. Das vertragsärztliche Versorgungssystem sei nicht als Ganzes oder in Teilbereichen gefährdet gewesen. Auf die Ertragssituation einer einzelnen Praxis sei nicht abzustellen, da diese von einer Vielzahl anderer Faktoren beeinflusst werde, die der Verantwortungssphäre des einzelnen Vertragsarztes zuzurechnen seien. Maßgeblich sei die generelle Situation einer Arztgruppe, die über einen längeren Zeitraum von mindestens vier zusammenhängenden Quartalen zu betrachten sei, zumal das dritte Quartal eines Jahres aufgrund der Ferienzeiten typischerweise nicht aussagekräftig sei (Verweis auf BSG, Urteil vom 9. Dezember 2004 – B 6 KA 44/03 R). Auch sei der durchschnittliche Punktwert der Klägerin bereits im Quartal IV/2004 wieder angestiegen (von 2,17 Euro-Cent im Quartal III/2004 auf 2,75 Euro-Cent im Quartal IV/2004). Im Quartal I/2005 habe der Punktwert bei 2,30 Euro-Cent gelegen, im Quartal II/2005 bei 2,96 Euro-Cent und im Quartal III/2005 bei 2,99 Euro-Cent. Aufschluss über eine dauerhafte Veränderung der Gesamtsituation der Arztgruppe gäben diese Werte nicht, zumal sich aus einer von der Klägerin vorgelegten Übersicht über die Punktwerte im Quartal III/2004 ergebe, dass der Punktwert für die übrigen Leistungen der Radiologen und Nuklearmediziner höher gelegen hätten als die individuellen Punktwerte der Klägerin. Ein Anspruch auf ein höheres Honorar ergebe sich auch nicht unter dem Aspekt, dass die Unterschiede zu anderen Punktwerten zu groß geworden seien. Dies komme nur bei einem dauerhaften Abfall der Punktwerte in Betracht (Verweis auf BSG, Urteil vom 20. Oktober 2004 – B 6 KA 30/03 R), woran es jedoch fehle.

Am 26. September 2013 hat die Klägerin gegen das ihr am 29. August 2013 zugestellte Urteil Berufung eingelegt. Sie führt aus, Hauptursache des eklatanten Rückgangs der Vergütung trotz gleichbleibender Fallzahlen und Leistungsbedarfe sei die Abschaffung der Abstaffelungsregelung für radiologische Leistungen gewesen. Bereits in den Quartalen I/2003 und II/2003 sei es zu einem deutlichen Punktwerteverfall gegenüber dem Vorjahr gekommen, nachdem eine vorher geltende Stützungsregelung für radiologische Großgeräteleistungen abgeschafft und für die übrigen radiologischen Leistungen begrenzt worden sei. Zum Quartal III/2003 sei dann der Honorarverteilungsmaßstab um die in Anlage J enthaltene Abstaffelungsregelung ergänzt worden, der bei kontinuierlich arbeitenden und nicht überproportional großen Praxen zu einer relativen Stabilität geführt habe. Diese – in Umsetzung ihrer Beobachtungs- und Reaktionspflicht eingeführte – Regelung habe die Beklagte indes entgegen § 85 Abs. 4 Satz 8 SGB V in der Fassung des GMG mit Wirkung zum Quartal III/2004 ersatzlos gestrichen. Auch aus den Beschlüssen des Bewertungsausschusses vom 13. Mai 2004 und vom 29. Oktober 2004 ergebe sich nicht, dass die Honorarverteilung ab dem 1. Juli 2004 auf jegliche Elemente der Mengensteuerung zur Vermeidung eines frei floatenden Punktwertes habe verzichten dürfen. Nachdem bereits die zuvor geltende Fassung von § 85 Abs. 4 SGB V (hier in der Fassung des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 [GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000] vom 22. Dezember 1999, BGBl. I, 2626) eine (in das Auswahlermessens des Satzungsgebers gestellte) Abstaffelungsregelung für den Fall der Überschreitung des Regelleistungsvolumens vorgesehen habe, habe die Beklagte es in Ausübung ihres Ermessens für erforderlich gehalten, eine solche Regelung in Gestalt der Anlage J zum Honorarverteilungsmaßstabes vom 14. Dezember 1995 in der Fassung vom 12. Juni 2003 mit Wirkung zum 1. Juli 2003 einzuführen. Die Neufassung von § 85 Abs. 4 SGB V durch das GMG habe diese Vorgaben sogar noch verstärkt (Verweis auf BSG, Urteil vom 6. Februar 2013 – B 6 KA 13/12 R), indem es aus einer Soll- eine Muss-Vorschrift gemacht habe. Die Vorgaben aus § 85 Abs. 4 Satz 7 und 8 SGB V in der Fassung des GMG hätten – völlig unabhängig von der Frage, ob der Bewertungsausschuss die Gestaltungsfreiheit gehabt habe, die Einführung von festen Punktwerten und arztgruppenbezogenen Vergütungsregelungen hinauszuschieben – zur Folge gehabt, dass aus dem Satzungsrecht überführte Honorarverteilungsmaßstäbe Regelungen zur Verhinderung einer übermäßigen Ausdehnung der Tätigkeit eines Vertragsarztes vorzusehen gehabt hätten und dass Regelleistungsvolumina und Grenzwerte für den Fall der Überschreitung mit Abstaffelungen festzulegen gewesen seien. Somit habe eine Abschaffung der bereits eingeführten Abstaffelungsregelung aber auch nicht mehr im Ermessen der Beklagten gestanden, sondern sei zwingend verboten gewesen.

Auch aus dem vom Sozialgericht zitierten Urteil des ersten Senats des Landessozialgerichts Hamburg vom 26. Januar 2012 (Az. L 1 KA 22/09) und dem von ihm zitierten Urteil des Bundessozialgerichts vom 17. März 2010 (Az. B 6 KR 43/08 R) ergebe sich nichts Anderes. Beide Entscheidungen hätten sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob es rechtens sei, eine Abstaffelungsregelung genau zu dem Zeitpunkt abzuschaffen, an dem der Gesetzgeber ihre Einführung vorgeschrieben habe.

Somit lasse sich die Abschaffung der Abstaffelungsregelung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Erprobung und Beobachtung rechtfertigen. Daher komme es auch nicht auf die vom Sozialgericht zitierte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts an, wonach eine Beobachtung von mindestens vier zusammenhängenden Quartalen notwendig sei. Allerdings sei diese Begründung auch ansonsten falsch, denn wenn die Einführung der Abstaffelungsregelung zum 1. Juli 2003 gerade Konsequenz des vorher zu verzeichnenden freien Falls der Punktwerte gewesen sei, habe die Beklagten ihren Beobachtungs- und Reaktionsspielraum bereits verbraucht gehabt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 21. August 2013 sowie den Bescheid der Beklagten vom 23. Februar 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. April 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, sie – die Klägerin – hinsichtlich ihres Honoraranspruchs für das Quartal III/2004 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung. Der erste Senat des Landessozialgerichts Hamburg habe in seinem Urteil vom 26. Januar 2012 (Az. L 1 KA 22/09) die Übergangsregelung in § 2 der Honorarverteilungsvereinbarung insgesamt als rechtmäßige Umsetzung der Empfehlungen des Bewertungsausschusses qualifiziert. Eine solche Bewertung lasse sich auch nur einheitlich vornehmen. Im Übrigen seien die einschlägigen Regelungen der Honorarverteilungsvereinbarung vor dem Hintergrund ihrer Entwicklung zu verstehen: Die ab dem Quartal III/2003 geltende Regelung habe Anlass zu zahlreichen sozialgerichtlichen Eilverfahren geboten, in denen das Sozialgericht insbesondere das Fehlen einer Härtefallregelung (für Praxen mit überdurchschnittlich vielen Fällen in nur einem der beiden Teilleistungsbereiche) moniert habe. Die vor dem Sozialgericht geschlossenen Vergleiche, in denen eine Vergütung unter Außerachtlassung der Abstaffelungsregelung vereinbart worden sei, hätten dann im Ergebnis zu einem frei floatenden Punktwert in den Bereichen Großgeräteleistungen und konventionelle Leistungen geführt. Entsprechend habe die Beklagte sodann die Honorarverteilung für die Zeit ab dem Quartal III/2004 geändert, um den bestehenden Praxisstrukturen mit deutlich unterschiedlichen Schwerpunkten in der Leistungserbringung gleichmäßig gerecht zu werden. Da sämtliche Leistungen des Honorarkontingents für Radiologen und Nuklearmediziner zu den überweisungsgebundenen Leistungen und damit zu den in der Regel leistungsmengenstabilen Bereichen gehörten, die üblicherweise keiner weiteren Begrenzungsregelungen dürften, sei nicht zu befürchten gewesen, dass es aufgrund der neuen Honorarverteilungsregelungen ab dem Quartal III/2004 erneut zu starken Honorareinbußen und möglicherweise unverhältnismäßigen Benachteiligungen von Ärzten dieses Honorarkontingents hätte kommen können.

Der Senat hat am 19. August 2015 über die Berufung mündlich verhandelt. Auf das Sitzungsprotokoll wird verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozessakte und der beigezogenen Prozessakten mit den Aktenzeichen S 27 KA 231/09, S 27 KA 158/09 und L 2 B 214/05 ER KA verwiesen, weiterhin auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) sowie frist- und formgerecht (§ 151 SGG). Eine Berufsausübungsgemeinschaft (früher: Gemeinschaftspraxis) ist in Vergütungsstreitigkeiten beteiligtenfähig nach § 70 Nr. 1 SGG (BSG, Urteil vom 7. Februar 2007 – B 6 KA 6/06 R, SozR 4-2500 § 85 Nr. 31).

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind nicht rechtswidrig im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG und der Klägerin steht kein Anspruch auf Neubescheidung ihrer Honorarabrechnungen zu.

I.) Dass die Beklagte zu Ungunsten der Klägerin von der seinerzeit einschlägigen Honorarverteilungsvereinbarung abgewichen wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

II.) Der geltend gemachte Anspruch auf Neubescheidung ergibt sich auch nicht daraus, dass die im streitigen Quartal anzuwendende Honorarverteilungsvereinbarung gegen höherrangiges Recht – hier: gegen die Vorgaben aus § 85 Abs. 4 Satz 7 und 8 SGB V in der seit dem 1. Januar 2004 geltenden Fassung – verstoßen hätte. Zwar lag ein solcher Verstoß vor, jedoch führte er nicht zur Nichtigkeit der Vereinbarung.

1.) Der Senat hat in seinem Urteil vom 4. November 2014 (Az. L 5 KA 28/11, juris; Revision anhängig unter Az. B 6 KA 46/14 R) bereits entschieden, dass die Honorarverteilungsvereinbarung vom 15. Dezember 2004 nicht wegen eines Verstoßes gegen § 85 Abs. 4 SGB V nichtig war. Entsprechendes gilt auch für die in den Quartalen III/2004 und IV/2004 gültigen Honorarverteilungsvereinbarungen. Der Senat hat hierzu ausgeführt (Urteil vom 4. November 2014, L 5 KA 28/11, juris, Rn. 29 ff.):

"Nach § 58 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) ergibt. Da für die Honorarverteilungsvereinbarungen dieselben rechtlichen Maßstäbe zu gelten hatten wie für die in Satzungsform ergangenen Honorarverteilungsmaßstäbe, an deren Stelle besagte Vereinbarungen vorübergehend getreten waren, ergab sich der Prüfungsmaßstab insoweit aus § 134 BGB in Verbindung mit den einschlägigen Vorschriften des SGB V (vgl. Clemens, a.a.O., Rn. 15 f.). Der vor dem 1. August 2014 für das Vertragsarztrecht zuständige 1. Senat des Landessozialgerichts Hamburg hat bereits entschieden, dass der im Quartal I/2005 gültige Honorarverteilungsmaßstab nicht den gesetzlichen Vorgaben aus § 85 Abs. 4 Satz 7 und 8 SGB V entsprochen hat (LSG Hamburg, Urteil vom 26. Januar 2012, L 1 KA 22/09, veröffentlicht in www.sozialgerichtsbarkeit.de). Der erkennende Senat schließt sich diesem Ergebnis nach eigener Prüfung an.

Dennoch haben die Partner der Honorarverteilungsvereinbarung vom 15. Dezember 2004 nicht im Sinne von § 134 BGB gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Zwar genügt im Rahmen der Vorschrift, wenn der Tatbestand des Verbotsgesetzes objektiv erfüllt ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. März 1993 – IX ZR 192/92, BGHZ 122, 115), jedoch war es der Beklagten und den anderen Partnern der Honorarverteilungsvereinbarung bereits rein objektiv nicht möglich, in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben aus § 85 Abs. 4 Satz 7 und 8 SGB V zu handeln, da die hierfür zwingend erforderlichen Vorgaben des Bewertungsausschusses nicht vorlagen (im Ergebnis ähnlich für frühere Quartale: LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Mai 2011, L 7 KA 6/07, juris, Rn. 25).Es fehlte mithin an einem Verbotsgesetz, denn ein solches betrifft Rechtsgeschäfte, die der Betroffene vornehmen kann, aber nicht vornehmen darf (Ellenberger in: Palandt, BGB, § 72. Aufl. 2013, § 134 Rn. 5). Die Beklagte konnte zum damaligen Zeitpunkt keine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Honorarverteilung vereinbaren.

Die Neufassung von § 85 Abs. 4 SGB V war seinerzeit zum 1. Januar 2004 in Kraft getreten. Eine Übergangsregelung, die auch das streitige Quartal erfasst hätte, sah das GKV-Modernisierungsgesetz (vom 14. November 2003, BGBl. I 2190) nicht vor. Es gab jedoch dem Bewertungsausschuss (§ 87 SGB V) durch Neufassung von § 84 Abs. 4a Satz 1 letzter Halbsatz SGB V auf, erstmalig bis zum 29. Februar 2004 den Inhalt der nach § 85 Abs. 4 Satz 4, 6, 7 und 8 SGB V zu treffenden Regelungen zu bestimmen. Der Bewertungsausschuss kam diesem Auftrag allerdings wegen der aus seiner Sicht erforderlichen Harmonisierung mit dem letztendlich am 1. April 2005 in Kraft getretenen Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) 2000plus zunächst nicht nach. Regelungen für die Bildung der gesetzlich vorgeschriebenen Regelleistungsvolumina enthielt erstmals sein Beschluss vom 29. Oktober 2004 (dort Ziffer III); in Ziffer II des Beschlusses empfahl der Bewertungsausschuss den Partnern der Honorarverteilungsverträge, die bis zum 31. Dezember 2004 gültigen Honorarverteilungsverträge noch für die Zeit bis zum 31. März 2005 anzuwenden. Für die übrigen Quartale des Jahres 2005 beschloss der Bewertungsausschuss in Ziffer III 2.2. des genannten Beschlusses, dass Steuerungsinstrumente, die in einer Kassenärztlichen Vereinigung zum 31. März 2005 bereits vorhanden und die in ihren Auswirkungen mit der gesetzlichen Regelung in § 85 Abs. 4 SGB V vergleichbar waren, bis zum 31. Dezember 2005 fortgeführt werden konnten, wenn die Verbände der Krankenkassen auf Landesebene das Einvernehmen hiermit herstellen. Andernfalls (d.h. wenn kein Einvernehmen hergestellt wurde oder derartige Steuerungselemente nicht vorhanden waren) sah der Beschluss die Anwendung von Regelleistungsvolumina entsprechend seinen näheren Bestimmungen bereits mit Wirkung zum 1. April 2005 vor (a.a.O.).

Angesichts des geschilderten zeitlichen Ablaufs blieb somit der Beklagten und den übrigen Partnern der Honorarverteilungsverträge in der Zeit vor dem 1. April 2005 keine Möglichkeit, die gesetzlichen Vorgaben in § 85 Abs. 4 SGB V einzuhalten.

In der Zeit vor dem Beschluss des Bewertungsausschusses vom 29. Oktober 2004 waren die Partner der Honorarverteilungsverträge nicht in der Lage, Honorarverteilungsmaßstäbe zu vereinbaren, die den Anforderungen aus § 85 Abs. 4 Satz 4, 6, 7 und 8 SGB V entsprachen. Zwar hätten die Partner der Honorarverteilungsverträge auch ohne Vorliegen der in § 85 Abs. 4a Satz 1 letzter Halbsatz SGB V genannten Regelungen möglicherweise Vereinbarungen treffen können, die der (final konstruierten) Vorschrift des § 85 Abs. 4 Satz 7 SGB V Rechnung getragen hätten. Wenn das Gesetz jedoch zugleich in § 85 Abs. 4a Satz 1 letzter Halbsatz SGB V dem Bewertungsausschuss die Aufgabe übertrug, "den Inhalt" der nach § 85 Abs. 4 Satz 4, 6, 7 und 8 SGB V zu treffenden Regelungen zu bestimmen, so entfaltete dies eine Sperrwirkung gegenüber den Partnern der einzelnen Honorarverteilungsverträge. Der Gesetzgeber hat genannten Kompetenzen deswegen dem Bewertungsausschuss übertragen, weil er sicherstellen wollte, dass die von der Selbstverwaltung der Ärzte und der Krankenkassen auf der Bundesebene und auf der Ebene der Kassenärztlichen Vereinigungen getroffenen Regelungen zur Honorarverteilung kompatibel waren (Gesetzentwurf der Fraktionen SPD, CDU/CSU und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 8. September 2003, BT-Drs. 15/1525 S. 101, zu Art. 1 Nr. 64 Buchstabe i Doppelbuchstabe aa).

Auch in der Zeit zwischen dem 29. Oktober 2004 (Beschluss des Bewertungsausschusses) und dem 1. April 2005 (Inkrafttreten des EBM 2000plus) konnten keine Honorarverteilungsverträge geschlossen werden, die den inhaltlichen Vorgaben des Beschlusses – ungeachtet seiner beiden Übergangsregelungen – hinreichend Rechnung getragen hätten, denn die Vorgaben, die der Bewertungsausschuss hinsichtlich des Inhalts der nach § 85 Abs. 4 Satz 4, 6, 7 und 8 SGB V zu treffenden Regelungen gemacht hat, nehmen ausdrücklich auf den seinerzeit noch nicht in Kraft befindlichen EBM 2000plus Bezug. War es somit den Partnern der Honorarverteilungsverträge nicht möglich, sich gesetzeskonform zu verhalten, so kommt es nicht mehr darauf an, ob die die im Beschluss des Bewertungsausschusses vom 29. Oktober 2004 enthaltene Empfehlung für die "erste Übergangsphase" (Quartale IV/2004 und I/2005) von der Ermächtigung des § 85 Abs. 4a Satz 1 letzter Halbsatz SGB V gedeckt war. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der angefochtene Honorarbescheid vom 22. August 2005 und somit aus der Zeit nach Bekanntmachung des Beschlusses vom 29. Oktober 2004 und nach Inkrafttreten des EBM 2000plus datiert. Einer "rückblickenden" Honorarfestsetzung unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich eingetretenen Voraussetzungen für ein gesetzeskonformes Handeln steht der Zweck der Neuregelung entgegen. Die in § 85 Abs. 4 Satz 7 SGB V zwingend vorgeschriebene Festlegung von Regelleistungsvolumina diente vor allem der Kalkulationssicherheit auf Seiten der Vertragsärzte, die (anhand der im EBM festgeschriebenen Punktzahl) Praxisumsatz und Praxiseinkommen abschätzen konnten (Gesetzentwurf der Fraktionen SPD, CDU/CSU und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 8. September 2003, BT-Drs. 15/1525 S. 101, zu Art. 1 Nr. 64 Buchstabe h Doppelbuchstabe cc). Dass ab der Obergrenze des Regelleistungsvolumens nur noch mit abgestaffelten Punktwerten vergütet werden sollte, trug der Kostendegression bei steigender Leistungsmenge Rechnung und sollte den ökonomischen Anreiz zur übermäßigen Mengenausweitung begrenzen (a.a.O.). Beide Gesichtspunkte – Kalkulationssicherheit und Verhaltenssteuerung – kommen jedoch bei einer rein rückblickenden Rechtsanwendung nicht zum Tragen. Vor Inkrafttreten des EBM 2000plus hatte der Vertragsarzt auch in Kenntnis des Beschlusses vom 29. Oktober 2004 keine hinreichende Kalkulationssicherheit, und auch ein Anreiz zu einer übermäßigen Leistungsausweitung lässt sich nicht für die Vergangenheit begrenzen."

An dieser rechtlichen Würdigung hält der Senat fest.

2.) Insbesondere stehen die geschilderten Gesichtspunkte auch einer Auslegung von § 85 Abs. 4 Satz 7 und insbesondere 8 SGB V in der Fassung des GMG entgegen, wonach Honorarverteilungsvereinbarungen, wenn sie schon keine Regelleistungsvolumina enthielten, doch jedenfalls Abstaffelungsregelungen hätten enthalten müssen. Zwar gilt auch in Fällen wie dem vorliegenden, dass die Partner der Honorarverteilungsverträge auch ohne Vorliegen der in § 85 Abs. 4a Satz 1 letzter Halbsatz SGB V genannten Regelungen in der Lage gewesen wären, Abstaffelungsregelungen in ihre Vereinbarungen mit aufzunehmen. Die Annahme, § 85 Abs. 4 Satz 8 SGB V in der Fassung des GMG habe aber jedenfalls dies zwingend vorgeschrieben, widerspricht aus denselben Gründen der gesetzlichen Konzeption wie eine Eröffnung regionaler Sonderwege zur Einführung von Regelleistungsvolumina. Indem der Gesetzgeber in § 85 Abs. 4a Satz 1 letzter Halbsatz SGB V (in der Fassung des GMG) dem Bewertungsausschuss auch die Bestimmung des Inhalts der nach § 85 Abs. 4 Satz 8 SGB V (sedes materiae der Regelung zur Abstaffelungsbestimmungen) zu treffenden Regelungen übertragen hatte, wollte er auch in diesem Punkt die Kompatibilität der Regelungen auf Bundesebene und auf "Bezirksebene" sicherstellen. Im Übrigen lässt sich das stark auf Vereinheitlichung angelegte Regelungskonstrukt in Gestalt des Zusammenspiels von § 85 Abs. 4a Satz 1 letzter Halbsatz SGB V mit § 85 Abs. 4 Satz 7 und 8 SGB V nicht so auslegen, dass es im Ergebnis – und sei es auch nur übergangsweise – zu einer noch weniger einheitlichen Rechtsanwendung (hier: Abstaffelungsregelungen ohne Regelleistungsvolumina) geführt hätte. § 85 Abs. 4 Satz 8 SGB V in der Fassung des GMG war Teil einer einheitlichen Regelung und enthielt eben nicht den isolierten oder isolierbaren Befehl, eine Honorarverteilungsvereinbarung habe jedenfalls Abstaffelungsregelungen zu enthalten. Mit anderen Worten: Solange die Voraussetzungen für eine Umsetzung von § 85 Abs. 4 SGB V in der Fassung des GMG insgesamt nicht vorlagen, war die Beklagte auch nicht gehalten, einzelne Punkte dieser Voraussetzungen – quasi im Sinne einer geltungserhaltenden Reduktion – in Vereinbarungen umzusetzen, denen ansonsten weitgehend andere rechtliche Maßgaben zugrunde lagen als das nunmehr in Kraft befindliche Gesetz.

III.) Die Beklagte (und die anderen Partner der Honorarverteilungsvereinbarung) haben auch nicht gegen sonstiges höherrangiges (positives oder richterrechtliches) Recht verstoßen.

1.) Die in den Quartalen III/2004 bis einschließlich I/2005 geltenden Honorarverteilungsvereinbarung haben nicht gegen § 85 Abs. 4 SGB V in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung verstoßen. Die (objektive) Unanwendbarkeit des geltenden Rechts wirft grundsätzlich die Frage auf, was stattdessen gilt. Zur Vermeidung eines "rechtsfreien Raumes" bieten sich hierbei etwa die Fortgeltung des zuvor geltenden Rechts (dass dann gleichsam sein Außerkrafttreten überlebt) oder auch die Geltung allgemeiner Rechtsgrundsätze des jeweiligen Rechtsgebiets an. Die Frage, welcher Lösung der Vorzug zu geben ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, denn keine von beiden verhilft der Klägerin zum Erfolg. Hierbei ist zunächst festzustellen, dass die in den Quartalen III/2004 bis I/2005 geltenden Honorarverteilungsvereinbarungen nicht gegen § 85 Abs. 4 SGB V in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung – seine Anwendbarkeit unterstellt – verstoßen haben. Die Vorschrift, die ihre Gestalt vor allem durch Art. 1 Nr. 36 Buchstabe d des GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 erhalten hatte, lautete, soweit dies für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist, wie folgt (Hervorhebungen hinzugefügt):

"1Die Kassenärztliche Vereinigung verteilt die Gesamtvergütungen an die Vertragsärzte; in der vertragsärztlichen Versorgung verteilt sie die Gesamtvergütungen getrennt für die Bereiche der hausärztlichen und der fachärztlichen Versorgung (§ 73). 2Sie wendet dabei den im Benehmen mit den Verbänden der Krankenkassen festgesetzten Verteilungsmaßstab an. 3Bei der Verteilung der Gesamtvergütungen sind Art und Umfang der Leistungen der Vertragsärzte zu Grunde zu legen; dabei ist jeweils für die von den Krankenkassen einer Kassenart gezahlten Vergütungsbeträge ein Punktwert in gleicher Höhe zu Grunde zu legen. ( ) 6Der Verteilungsmaßstab soll sicherstellen, dass eine übermäßige Ausdehnung der Tätigkeit des Vertragsarztes verhütet wird. 7Insbesondere kann vorgesehen werden, dass die von einem Vertragsarzt erbrachten Leistungen bis zu einem bestimmten Umfang (Regelleistungsvolumen) nach festen Punktwerten vergütet werden; die Werte für das Regelleistungsvolumen je Vertragsarzt sind arztgruppenspezifisch festzulegen. 8Übersteigt das Leistungsvolumen eines Vertragsarztes das Regelleistungsvolumen seiner Arztgruppe, kann der Punktwert bei der Vergütung der das Regelleistungsvolumen übersteigenden Leistungen abgestaffelt werden. ( )"

Somit wäre es den Partnern der Honorarverteilungsvereinbarungen auch unter Fortgeltung des alten Rechts sogar möglich gewesen, in begründeten Ausnahmefällen ("soll") Regelungen zu treffen, die nicht vom Gedanken geleitet waren, die Ausdehnung der vertragsärztlichen Tätigkeit sinnvoll einzudämmen. Die Schaffung von Abstaffelungsregelungen stand sogar im "echten" Ermessen der Vertragspartner. Angesichts der Überlegungen, mit denen die Beklagte die Abschaffung der Abstaffelungsregelung begründet hat, erscheint der Spielraum, den § 85 Abs. 4 SGB V in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung noch gewährte, nicht überschritten.

2.) Dem Gesetz lässt sich auch sonst kein Verbot im Sinne von § 58 Abs. 1 SGB X in Verbindung mit § 134 BGB entnehmen, wonach Honorarvereinbarungsregelungen generell nicht zu floatenden Punktwerten führen dürften.

a) In der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts wird ein "gewisses" Floaten der Punktwerte schon angesichts der Beitragsstabilität und der sich hieraus ergebenden Deckelung der Gesamtvergütung als unvermeidbar betrachtet (BSG, Urteil vom 5. Juni 2013 – B 6 KA 32/12 R, BSGE 113, 298 = juris, Rn. 42; BSG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – B 6 KA 6/13 R, SozR 4-2500 § 87 Nr. 29; BSG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – B 6 KA 6/11 R, SozR 4-2500 § 85 Nr. 68 = juris, Rn. 40; BSG Urteil vom 8.Dezember 2010 – B 6 KA 42/09 R, SozR 4-2500 § 85 Nr. 61). Die Frage, wann die in dem Adjektiv "gewisses" angelegte Grenze überschritten ist, lässt sich auch im Lichte der neueren Rechtsprechung allerdings dahingehend beantworten, dass die Gewährung eines festen Punktwerts dem Grunde nach sichergestellt sein muss und es nicht regelhaft zu einer Abweichung von diesem Grundsatz kommt (BSG, Urteil vom 5. Juni 2013 – B 6 KA 32/12 R, a.a.O.).

b) Für den vorliegenden Fall soll nicht verkannt werden, dass die in den Quartalen III/2004 bis einschließlich I/2005 geltenden Honorarverteilungsvereinbarungen weit von diesen Vorgaben abgewichen sind und in der Tat ein sogenanntes freies Floaten des Punktwerts ermöglicht haben. Allerdings war die Grenze zur Verletzung eines gesetzlichen Verbots bei einer Würdigung der Gesamtumstände trotz grundlegender Bedenken noch nicht überschritten. Zunächst durfte die Beklagte in Anbetracht der damals geführten sozialgerichtlichen Eilverfahren Zweifel an der Rechtmäßigkeit der bisher getroffenen Unterteilung der Arztgruppe der Radiologen und Nuklearmediziner in drei Untergruppen hegen und sich daher zu einer Aufgabe der bisherigen Regelung veranlasst sehen. Was den Zeitpunkt dieser Neuregelung und ihre (ex ante betrachtete) voraussichtliche Geltungsdauer anging, so war der Bestand dieser Regelung nicht nur durch die als Korrektiv wirkende Beobachtungs- und Reaktionspflicht begrenzt (auf die sogleich zurückzukommen sein wird), sondern auch durch die zu erwartenden weitgehenden Reformen in Umsetzung des GMG. Angesichts der historischen Entwicklung, die die Umsetzung von § 85 Abs. 4 SGB V in der Fassung des GMG genommen hat (ausstehende Vorgaben nach § 85 Abs. 4a SGB V, verschiedenen Übergangsregelungen durch Beschlüsse des Bewertungsausschusses) durften die Beklagte und die übrigen Vertragspartner auch davon ausgehen, jeweils nur kurzlebige Übergangsregelungen zu schaffen. Somit verfügten die Partner der Honorarverteilungsvereinbarungen über einen ähnlich weiten Spielraum, wie ihn die Rechtsprechung allgemein bei Anfangs- und Erprobungsregelungen gewährt (grundlegend dazu BSG, Urteil vom 29. Januar 1997 – 6 RKa 3/96, SozR 3-2500 § 87 Nr. 15). Sodann kommt auch der Gesichtspunkt zum Tragen, dass eine "natürliche" Leistungsmengenbegrenzung bereits aus der Überweisungsgebundenheit der zu vergütenden Leistungen resultierte. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Regelungen über die Bildung des Honorarkontingents für Radiologen und Nuklearmediziner sowie der Unterkontingente für Großgeräteleistungen und übrige Leistungen unverändert geblieben waren und gerade angesichts der Überweisungsgebundenheit der fraglichen Leistungen eine gewisse Mindestgarantiefunktion erfüllten.

3.) Die Beklagte hat auch nicht etwa ihre Beobachtungs- und Reaktionspflicht verletzt. a) Zunächst spricht nichts dafür, dass die Beklagte – wie die Klägerin meint – deswegen an der Abschaffung der Abstaffelungsregelung gehindert gewesen wäre, weil sie ihren Beobachtungs- und Reaktionsspielraum bereits durch die Änderung der Honorarverteilung mit Wirkung zum Quartal III/2003 verbraucht gehabt hätte. Dieser Sichtweise steht bereits entgegen, dass Änderungen der Honorarverteilung nicht erst dann erlaubt sind, wenn sich der Normgeber aufgrund seiner Beobachtungs- und Reaktionspflicht dazu gedrängt sehen muss.

b) Auch sonst lässt sich aus dem Gesichtspunkt der Beobachtungs- und Reaktionspflicht nichts für einen Anspruch auf Neubescheidung herleiten. Eine solche Pflicht kommt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts insbesondere bei einem gravierenden Punktwerteverfall in Betracht, der sich auf das Honorar einer Arztgruppe mindernd auswirkt (aus neuerer Zeit BSG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – B 6 KA 6/13 R, SozR 4-2500 § 87 Nr. 29 = juris, Rn. 43; ausführlich zu dieser Pflicht BSG, Urteil vom 8. Dezember 2010 – B 6 KA 42/09 R, SozR 4-2500 § 85 Nr. 61). Eine – ohnehin nur auf Korrektur für die Zukunft gerichtete – Reaktionspflicht kommt nur in Betracht, wenn es sich um eine dauerhafte, nicht nur um eine vorübergehende Entwicklung handelt, was im Regelfall frühestens nach Vorliegen der Daten aus mindestens zwei Quartalen angenommen werden kann (zu alledem BSG, Urteil vom 11. Dezember 2013, a.a.O.). Hierbei kann dahinstehen, ob eine solche Entwicklung eingetreten ist und insbesondere nicht nur die Klägerin, sondern die gesamte Arztgruppe betroffen hat. Jedenfalls war nach objektiven Kriterien nicht davon auszugehen, dass sich eine solche Entwicklung gerade aufgrund der Fortgeltung der mit Wirkung zum Quartal III/2004 geschaffenen Regelung als dauerhaft erweisen würde, denn die Regelungen, gegen die sich die Klägerin wendet, konnten ohnehin nur solange Bestand haben, bis die Voraussetzungen für eine an § 85 Abs. 4 SGB V in der Fassung des GMG orientierte Neuregelung vorlagen.

4.) Es liegen auch keine Hinweise darauf vor, dass für Radiologen und Nuklearmediziner im Bezirk der Beklagten im betreffenden Zeitraum kein ausreichender finanzieller Anreiz mehr für eine vertragsärztliche Tätigkeit bestanden hätte und deswegen die Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung gefährdet gewesen wäre (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BSG, Urteil vom 9. Dezember 2004, B 6 KA 44/03 R, BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr. 2, Rn. 129, 140).

IV.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung. Die Zulassung der Revision beruht auf § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG.