L 1 AL 47/07

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 28.03.2007 S 5 AL 386/05 abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

2. Außergerichtliche Kosten des Rechtsstreits sind nicht zu erstatten.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Höhe des dem Kläger im Zeitraum vom 28.04.2005 bis zum 30.11.2006 gewährten Arbeitslosengeldes (Alg).

Der 1952 geborene Kläger war seit 01.10.2000 bei der G GmbH als Schweißer beschäftigt. Das Arbeitsentgelt wurde jeweils im Folgemonat abgerechnet und zum 15. des Folgemonats ausgezahlt. Er erzielte ein beitragspflichtiges Arbeitsentgelt in Höhe von 3.013,07 EUR im April 2003, von 3.096,32 EUR im Mai 2003, von 2.973,62 EUR im Juni 2003, von 3.276,05 EUR im Juli 2003, von 2.698,14 EUR im August 2003 und von 1.441,16 EUR im September 2003. Am 05.08.2003 erkrankte er arbeitsunfähig und erhielt von der D -Krankenkasse (D ) Krankengeld vom 16.09.2003 bis zum 04.11.2003, vom 05.11. bis 03.12.2003 Übergangsgeld von der Landesversicherungsanstalt für Angestellte (LVA) und vom 04.12.2003 bis zum 25.04.2004 wiederum Krankengeld von der D. Am 15.12.2003 zahlte der Arbeitgeber ein dem Kläger tarifvertraglich zustehendes Weihnachtsgeld in Höhe von 1.356,83 EUR.

Im April 2004 erzielte er aus seiner Beschäftigung ein beitragspflichtiges Arbeitsentgelt in Höhe von 777,40 EUR, im Mai 2004 von 3.228,32 EUR, im Juni 2004 von 3.556,27 EUR und im Juli 2004 von 2.337,07 EUR. Vom 21.07. bis 25.08.2004 bezog er Übergangsgeld von der LVA und im Zeitraum vom 26.08.2004 bis 27.04.2005 Krankengeld von der D. Am 15.12.2004 zahlte der Arbeitgeber ein tarifvertraglich zustehendes Weihnachtsgeld in Höhe von 1.359,34 EUR. Das Weihnachtsgeld wurde sowohl im Jahr 2003 als auch im Jahr 2004 für die Monate Januar bis Dezember gezahlt.

Ein Antrag des Klägers vom 25.01.2005 auf Gewährung einer Erwerbsminderungsrente wurde von der LVA mit Bescheid vom 08.04.2005 zunächst abgelehnt. Seit 01.08.2006 erhält der Kläger eine Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Zeit (Bescheid vom 12.10.2006), die seit 01.12.2006 laufend gezahlt wird. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ruht seitdem.

Der Kläger meldete sich am 04.04.2005 mit Wirkung zum 28.04.2005 arbeitslos und beantragte am 05.04.2005 die Gewährung von Alg. Er war bereit, sich im Rahmen des ärztlich festzustellenden Leistungsvermögens für die Vermittlung zur Verfügung zu stellen. Auf der Lohnsteuerkarte war die Lohnsteuerklasse III ohne Kinderfreibetrag eingetragen. Die Beklagte bewilligte dem Kläger ab 28.04.2005 Alg für 780 Kalendertage nach einem täglichen Bemessungsentgelt von 45,85 EUR, nach einem Leistungsentgelt von 36,22 EUR und einem Leistungssatz von 21,73 EUR (Bescheid vom 14.04.2005). Vom Ärztlichen Dienst der Beklagten wurde der Kläger am 21.04.2005 als vollschichtig leistungsfähig beurteilt.

Im Widerspruchsverfahren legte die Beklagte einen Bemessungsrahmen vom 28.04.2003 bis 27.04.2005 zugrunde und berücksichtigte bei der Berechnung des Bemessungsentgeltes von nunmehr 103,93 EUR die Entgeltzahlungen des Arbeitgebers vom 01.04.2003 bis 15.09.2003 sowie vom 26.04.2004 bis 20.07.2004 (254 Kalendertage). Mit Teilabhilfebescheid vom 30.05.2005 änderte die Beklagte den Bescheid vom 14.04.2005 ab und gewährte dem Kläger Alg ab 28.04.2005 nach einem täglichen Bemessungsentgelt von 103,93 EUR, einem Leistungsentgelt von 71,38 EUR und einem Leistungssatz von 42,83 EUR. Der Widerspruch im Übrigen wurde am 06.06.2005 zurückgewiesen.
Am 10.06.2005 hat der Kläger hiergegen Klage erhoben.

Mit Bescheid vom 10.08.2006 bewilligte die Beklagte Alg nach unveränderten Berechnungsgrundlagen für den Zeitraum vom 01.08.2006 bis 27.06.2007.

Mit Urteil vom 28.03.2007 hat das Sozialgericht Speyer (SG) den Bescheid der Beklagten vom 14.04.2005 in Gestalt des Bescheides vom 30.05.2005 und des Widerspruchsbescheides vom 06.06.2005 sowie des Bescheides vom 10.08.2006 teilweise aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein tägliches Arbeitslosengeld ab 28.04.2005 in Höhe von 43,92 EUR zu zahlen sowie im Übrigen die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe ein Anspruch auf höheres Alg zu, da die Beklagte die Weihnachtsgeldzahlungen zu Unrecht nicht bei der Bemessung berücksichtigt habe. Diese stellten ein im Bemessungsrahmen vom 28.04.2003 bis 27.04.2005 erzieltes beitragspflichtiges Arbeitsentgelt dar. Nach Aufhebung der Vorschrift des § 135 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) seien zwar Zeiten des Bezugs von Krankengeld und Übergangsgeld nicht mehr in die Berechnung aufzunehmen. Allerdings seien beitragspflichtige Einmalzahlungen, die während des Bezugs von anderweitigen Sozialleistungen gezahlt würden, einzubeziehen. Hierbei seien eigene Zeiträume als Teilungsfaktoren des erzielten Arbeitsentgelts nicht zu veranschlagen, da sich ansonsten die Höhe des Alg verringern würde. Durch die Einmalzahlungen werde das durchschnittliche Arbeitsentgelt erhöht, da diese typischerweise nicht durch zusätzliche Arbeitszeiten erarbeitet würden. Die Weihnachtsgeldzahlungen in Höhe von 2.716,17 EUR, die an 731 Tagen in zwei Jahren erzielt worden seien, seien auf die bei der Bemessung berücksichtigten 254 Tage, d.h. auf 943,79 EUR zu reduzieren. Insgesamt ergebe sich ein Bemessungsentgelt von 27.341,21 EUR (26.397,42 EUR plus 943,79 EUR), d.h. täglich 107,64 EUR und ein Leistungssatz von 43,92 EUR.

Gegen das dem Kläger am 02.04.2007 und der Beklagten am 03.04.2007 zugestellte Urteil haben die Beklagte am 26.04.2007 und der Kläger am 27.04.2007 Berufung eingelegt.

Die Beklagte trägt vor, die Weihnachtsgeldzahlungen dürften nicht bei der Bemessung herangezogen werden, da in den Monaten Dezember 2003 und Dezember 2004 kein Entgelt aus der Beschäftigung erzielt worden sei. Die Weihnachtsgelder seien zwar innerhalb des Bemessungsrahmens, aber nicht innerhalb des Bemessungszeitraums zugeflossen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 28.03.2007 S 5 AL 386/05 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen und die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 28.03.2007 S 5 AL 386/05 sowie die Bescheide der Beklagten vom 14.04.2005 und 30.05.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.06.2005 und den Bescheid vom 10.08.2006 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm ein tägliches Arbeitslosengeld in Höhe von 47,90 EUR ab dem 28.04.2005 bis 30.11.2006 zu gewähren und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er macht geltend, dass es sich bei den Einmalzahlungen um beitragspflichtiges Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) handele. Dieses werde zu einem tarifvertraglich geregelten Zeitpunkt fällig, sei abgerechnet worden und müsse vollständig bei der Berechnung des Alg berücksichtigt werden.

Der Senat hat eine Auskunft bei der G GmbH vom 15.11.2007 eingeholt.

Zur Ergänzung des Sach und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das Urteil des SG ist abzuändern. Zu Unrecht hat das SG die Beklagte verurteilt, dem Kläger höheres Alg zu gewähren. Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Bescheide der Beklagten vom 14.04.2005 und 30.05.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.06.2005 und der gemäß § 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Verfahrens gewordene Bescheid vom 10.08.2006 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

1. Dem Kläger steht ab 28.04.2005 ein Anspruch auf Alg für 780 Kalendertage (§ 127 SGB III in der Fassung (idF) des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848 iVm § 434 l Abs. 1 SGB III idF des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 3002) zu. Er erfüllte die Anspruchsvoraussetzungen bei Arbeitslosigkeit (§ 118 Abs. 1 SGB III idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848). Er hatte sich arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt. Auch war er arbeitslos gemäß § 119 Abs. 1 SGB III (idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848), da er nach den auch zur Überzeugung des Senats zutreffenden Ausführungen im Gutachten des Ärztlichen Dienstes der Agentur für Arbeit in der Lage war, eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes auszuüben (Verfügbarkeit gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 5 SGB III). Der Kläger war auch beschäftigungslos nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III.

Diese Vorschrift knüpft nicht an den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses an, sondern an die tatsächlichen Verhältnisse. Beschäftigungslosigkeit ist deshalb mit der tatsächlichen Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechts gegeben. Vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht ein Arbeitnehmer schon dann, wenn das bisherige Beschäftigungsverhältnis sein tatsächliches Ende gefunden hat und eine neue Beschäftigung noch nicht wieder aufgenommen worden ist (BSG, Urteil vom 03.06.2004 B 11 AL 70/03 R , SozR 4 4300 § 123 Nr. 2). Der Kläger war zum Zeitpunkt der Arbeitslosmeldung im April 2005 beschäftigungslos. Die Parteien des Arbeitsverhältnisses hatten die beiderseitigen Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit des Klägers suspendiert. Der Kläger war zudem gemäß seinen Angaben im Antrag auf Gewährung von Alg vom 05.04.2005 bereit, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen, § 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III). Seit dem 01.12.2006 ruhte der Anspruch auf Grund des Beginns der laufenden Zahlung der Rente wegen voller Erwerbsminderung (§ 142 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 2 Nr. 2 SGB III idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848).

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres Alg als das ihm von der Beklagten zugebilligte in Höhe von 42,83 EUR täglich.

Nach § 129 SGB III (idF des Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16.02.2001, BGBl I 266) beträgt das Alg für den Kläger 60 % (allgemeiner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Der Bemessungszeitraum umfasst nach § 130 Abs. 1 SGB III (idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs.

Im vorliegenden Fall ist ein erweiterter Bemessungsrahmen vom 28.04.2003 bis 27.04.2005 nach § 130 Abs. 3 Nr. 1 SGB III (idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) zugrunde zu legen, da der Regelbemessungszeitraum vom 28.04.2004 bis 27.04.2005 weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält. Innerhalb dieses Bemessungsrahmens wird der Bemessungszeitraum durch alle Zeiten der versicherungspflichtigen Beschäftigungen des Klägers bestimmt. Dabei sind nur die Entgeltabrechnungszeiträume zugrunde zu legen, die vollständig innerhalb des Bemessungsrahmens liegen und abgerechnet waren. Teilabrechnungszeiträume sind nicht zu berücksichtigen, auch nicht, wenn sie in den Bemessungsrahmen hineinragen (BSG, Urteil vom 01.06.2006 B 7a AL 86/05 R , SozR 4 4300 § 133 Nr. 3). Der Entgeltabrechnungszeitraum April 2003 ragt in den Bemessungsrahmen hinein und kann damit nicht berücksichtigt werden. Das in den Entgeltabrechnungszeiträumen Mai 2003 (3.096,32 EUR), Juni 2003 (2.973,62 EUR), Juli 2003 (3.276,05 EUR) und August 2003 (2.698,14 EUR) erzielte und abgerechnete Arbeitsentgelt ist bei der Bestimmung des Bemessungsentgelts anzusetzen. Das im Zeitraum vom 01. bis 15.09.2003 erzielte Arbeitsentgelt kann nicht einbezogen werden, da es beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis noch nicht abgerechnet war. Ein Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne setzt eine auf ein wirtschaftlich verwertbares Arbeitsergebnis gerichtete Tätigkeit nach Weisungen eines Dritten voraus und in der Regel eine Eingliederung in dessen Arbeitsorganisation (BSG, Urteil vom 21.03.2007 B 11a AL 31/06 R , zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen). Nach dem Ende des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit mit Ablauf des 15.09.2003 waren die gegenseitigen Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses (Arbeitsleistungs und Vergütungspflicht) zum Ruhen gekommen. Der Kläger ist damit zu diesem Zeitpunkt aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden. Das Arbeitsentgelt für den Zeitraum vom 01. bis 15.09.2003 war aber noch nicht abgerechnet.

Bei der Ermittlung des Bemessungsentgelts sind die in den Monaten April 2004 (26. bis 30.04.; 777,40 EUR), Mai 2004 (3.228,32 EUR) und Juni 2004 (3.556,27 EUR) erzielten und abgerechneten Arbeitsentgelte zu berücksichtigen. Seit der von der LVA ab 21.07.2004 gewährten Rehabilitationsmaßnahme ruhten die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis und der Kläger war damit mit Ablauf des 20.07.2004 aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden. Das Arbeitsentgelt für den Zeitraum vom 01. bis 20.07.2004 war zum Zeitpunkt des Ausscheidens noch nicht abgerechnet und damit nicht zu berücksichtigen.

Aus diesem vom Kläger im Bemessungszeitraum erzielten Arbeitsentgelt in Höhe von insgesamt 19.606,12 EUR ist das auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt durch Teilung durch die Summe der berücksichtigungsfähigen 189 Arbeitstage zu ermitteln (§ 131 Abs. 1 SGB III idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848). Dies ergibt ein Bemessungsentgelt in Höhe von 103,736 EUR und nach Anwendung des § 338 Abs. 2 SGB III (idF des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom 10.12.2001, BGBl I 3443) von 103,74 EUR. Das von der Beklagten errechnete Bemessungsentgelt liegt jedoch bei 103,93 EUR und ist damit höher.

3. Dem Kläger steht ein Anspruch auf der Grundlage eines höheren Bemessungsentgelts nicht zu. Die Weihnachtsgeldzahlungen des Arbeitgebers vom 15.12.2003 und 15.12.2004 sind nicht als Entgeltabrechnungszeiträume zu berücksichtigen.

Mit der ab 01.01.2005 geltenden Neuregelung des Bemessungsrechts sollte die "Vielfalt und Komplexität der Regelungen zurückgeführt und das Verwaltungsverfahren deutlich und nachhaltig durch ein größeres Maß an Pauschalierung und eine Beschränkung der Ausnahmeregelungen" vereinfacht werden (BT Drucksache 15/1515, Seite 85). Zur Vereinfachung sollen im Bemessungsrahmen nur noch Zeiten einer versicherungspflichtigen Beschäftigung berücksichtigt werden. Alle übrigen Versicherungspflichtverhältnisse, denen ein besonderes Entgelt zugeordnet ist, was zu komplexen Berechnungen führt, bleiben künftig außer Betracht (BT Drucksache 15/1515 zu § 130). Der Bemessungszeitraum umfasst nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III nicht mehr alle Versicherungspflichtverhältnisse im Bemessungsrahmen, denen ein besonderes Entgelt zugeordnet wird, wie z.B. Zeiten, in denen Versicherungspflicht wegen des Bezugs von Sozialleistungen (§ 135 SGB III in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14.11.2003, BGBl I 2190) bestand, sondern ausschließlich noch Zeiten der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Zudem müssen die Entgeltabrechnungszeiträume bei Ausscheiden aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis bereits abgerechnet sein. Dies war bei den Weihnachtsgeldzahlungen des Klägers nicht der Fall.

Zum Zeitpunkt der Abrechnung und Auszahlung der Weihnachtsgelder im Dezember 2003 und Dezember 2004 war der Kläger aus seinem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden. Diese Zahlungen werden damit vom Bemessungszeitraum nicht umfasst. Aufgrund des Bezugs von Krankengeld war der Kläger zu diesen Zeitpunkten nach § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III (idF des Job AQTIV-Gesetzes vom 10.12.2001, BGBl I 3443 bzw. des Vierten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19.11.2004, BGBl I 2902) versicherungspflichtig. Diese Versicherungspflicht ist jedoch nicht bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums von Bedeutung. Das verstößt zur Überzeugung des Senats nicht gegen verfassungsrechtliche Vorgaben.

Der Gesetzgeber hat die Festlegung der Höhe des Alg nach einem typisierenden Bemessungssystem gestaltet. Er kann sich aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität (BT Drucksache aaO) für eine Pauschalierung entscheiden, die eine zügige Feststellung der Leistungshöhe ermöglicht (vgl. BSG, Urteil vom 27.06.1996 11 RAr 77/95 , SozR 3 4100 § 111 Nr. 14). Bei der Bestimmung des Bemessungsentgelts bleiben auch Einmalzahlungen nicht vollständig außer Betracht. Vielmehr hängt es davon ab, ob die Abrechnung der Einmalzahlung in einen Monat fällt, in welchem ein berücksichtigungsfähiger Entgeltabrechnungszeitraum liegt. Daher kann es sich für den Arbeitslosen je nach den Verhältnissen des Einzelfalls auch günstig auf die Höhe des Bemessungsentgelts auswirken. Wegen der erforderlichen Harmonisierung mit dem Beitragsrecht könnte dann eine Zuordnung der Einmalzahlungen zu einem Entgeltabrechnungszeitraum nach Maßgabe des § 23a SGB IV vorzunehmen sein (vgl. Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 131 Rn. 31).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).