L 5 ER 126/08 KA

1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Mainz vom 20.03.2008, berichtigt durch Beschluss vom 14.04.2008, wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) bis 7).

3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Beschluss des Antragsgegners vom 09.01.2008, mit dem der Beigeladenen zu 8) eine Ermächtigung zur vertragsärztlichen Versorgung erteilt wurde.

Der Antragsteller ist Facharzt für Anästhesiologie mit den Zusatzbezeichnungen spezielle Schmerztherapie und Palliativmedizin. Er behandelt Privatpatienten in L sowie in geringem Umfang Kassenpatienten aufgrund einer von der Beigeladenen zu 1) erteilten Genehmigung zur substitutionsgestützten Behandlung Opiatabhängiger nach Anlage I Nr. 2 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Untersuchungs- und Behandlungsmethoden der vertragsärztlichen Versorgung. Mit Schreiben vom 07.04. und 26.07.2006 beantragte er die Sonderbedarfszulassung als Anästhesist für eine vorwiegend schmerztherapeutische und palliativmedizinische vertragsärztliche Tätigkeit. Der Zulassungsausschuss für Ärzte/Psychotherapeuten in der Pfalz lehnte diesen Antrag durch Beschluss vom 22.11.2006 ab und führte zur Begründung aus, im maßgebenden Planungsbereich Stadt F sei für die Fachgruppe der Anästhesisten eine Zulassungssperre angeordnet. Die Voraussetzungen für eine Sonderbedarfszulassung nach den Richtlinien über die Bedarfsplanung und die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung (BedarfsplRL-Ä) seien nicht erfüllt. Ein lokaler Versorgungsbedarf im Sinne der Nr. 24a BedarfsplRL-Ä sei nicht gegeben, der Antragsteller genüge auch nicht den in Nr. 24b BedarfsplRL-Ä vorausgesetzten Qualifikationsanforderungen. Den hiergegen eingelegten Widerspruch des Antragstellers wies der Antragsgegner durch Beschluss vom 14.03.2007 zurück. Er führte aus, die Ausübung einer vertragsärztlichen Tätigkeit, die sich auf die Gebiete Schmerztherapie und Palliativmedizin beschränke, unterliege selbst keiner Bedarfsplanung, so dass insoweit ein lokaler Versorgungsbedarf im Sinne der Bestimmung Nr. 24a BedarfsplRL-Ä nicht entstehen könne. Der Zulassungsantrag finde auch keine Stütze in Nr. 24b BedarfsplRL-Ä. Voraussetzung hierfür sei eine Qualifikation durch einen Schwerpunkt, eine fakultative Weiterbildung oder eine besondere Fachkunde für das Facharztgebiet nach der Weiterbildungsordnung. Die Zusatzbezeichnungen spezielle Schmerztherapie und Palliativmedizin genügten hierfür nicht. Im vorliegenden Fall sei daher die Erteilung einer Zulassung aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen. Im Übrigen erscheine es "mehr als zweifelhaft", dass es in L und den benachbarten Gemeinden des Planungsbereichs Stadt F ein Versorgungsdefizit auf dem Gebiet der Schmerztherapie und Palliativmedizin gebe. Dies wäre eine weitere Voraussetzung für die Zulassung nach Nr. 24a BedarfsplRL-Ä gewesen. Auch die Voraussetzungen der Nr. 24c der Richtlinien seien nicht erfüllt. Gegen den ihm am 28.03.2007 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 30.04.2007, einem Montag, Klage beim Sozialgericht Mainz erhoben (Az.: S 8 KA 198/07).

Der Beigeladene zu 8) ist Anästhesist und Chefarzt der Abteilung für Perioperative Medizin, Anästhesiologie, Intensivmedizin, Notfallmedizin, Schmerz- und Palliativmedizin am D -Krankenhaus S. Er wurde mit Beschluss des Zulassungsausschusses für Ärzte/Psychotherapeuten in der Pfalz vom 29.08.2007 für die Zeit vom 01.10.2007 bis zum 30.09.2009 gemäß § 31a Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung für folgende Leistungen ermächtigt: Zur Durchführung von Leistungen auf dem Gebiet der Schmerztherapie auf Überweisung durch niedergelassene Vertragsärzte, die gemäß Kapitel 30.7. EBM Schmerztherapien durchführen oder die Zusatzbezeichnung spezielle Schmerztherapie führen; zur Durchführung von Behandlung von Patienten mit Tumorschmerzen auf Überweisung aller niedergelassenen Vertragsärzte; zur Durchführung anästhesiologischer Leistungen auf Überweisung der Vertragsärzte, die am D -Krankenhaus ambulant operieren; zum Ordinationskomplex, Konsultationskomplex, zur Beratung und schriftlichen Mitteilungen sowie zur Durchführung von Leistungen auf dem Gebiet der Schmerztherapie auf Überweisung durch Hausärzte. Nachdem der Antragsteller hiervon erfahren hatte, legte er hiergegen Widerspruch ein mit der Begründung, im Planungsbereich bestehe eine Versorgungslücke, die aber aufgrund des Nachrangigkeitsgrundsatzes durch ihn, den Antragsteller, im Wege der Erteilung der beantragten Sonderbedarfszulassung sicherzustellen sei. Durch Beschluss vom 09.01.2008 wies der Antragsgegner den Widerspruch zurück und ordnete die sofortige Vollziehung dieses Beschlusses an. Zur Begründung führte er aus, der Widerspruch sei unbegründet. Dem Antragsteller stehe keine Anfechtungsbefugnis zu, da keine Bestimmungen bestünden, die eine drittschützende Wirkung zu Gunsten des Antragstellers entfalten könnten. Eine sachliche Überprüfung des angefochtenen Beschlusses scheide daher aus. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung beruhe auf § 97 Abs. 4 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V). Mit Rücksicht auf das partielle Versorgungsdefizit auf dem Gebiet der Schmerztherapie im Planungsbereich sei es im Interesse einer ordnungsgemäßen vertragsärztlichen Versorgung der gesetzlich Versicherten wichtig, die angeordnete Ermächtigung des Beigeladenen zu 8) umgehend wirksam werden zu lassen.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller am 11.02.2008, einem Montag, Klage beim Sozialgericht Mainz erhoben (S 8 KA 46/08). Am 13.02.2008 hat er die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage beantragt. Diesen Antrag hat das Sozialgericht Mainz durch Beschluss vom 20.03.2008, berichtigt durch Beschluss vom 14.04.2008, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beschluss des Antragsgegners vom 09.01.2008 verletze den Antragsteller nicht in eigenen Rechten (§ 54 Abs. 2 S. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -). Vorliegend sei nicht die Situation einer offensiven Konkurrentenklage gegeben, da sich der Antragsteller nicht um die Erteilung einer Ermächtigung des Inhalts, wie sie dem Beigeladenen zu 8) erteilt worden sei, beworben habe. Durch die Erteilung der streitgegenständlichen Ermächtigung an den Beigeladenen zu 8) werde die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung an den Antragsteller auch nicht verhindert. Der Antrag des Antragstellers auf Gewährung einer Sonderbedarfszulassung sei nicht wegen eines fehlenden Versorgungsbedarfs abgelehnt worden. Auch die Situation einer defensiven Konkurrentenklage sei nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) und des Bundessozialgerichts (BSG) sei die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der einem anderen Arzt erteilten Ermächtigung im Rahmen einer defensiven Konkurrentenklage nur zu überprüfen, wenn der Status des anfechtenden Vertragsarztes Vorrang vor demjenigen des begünstigten Arztes habe und wenn der Anfechtende im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen wie der Begünstigte anbiete. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt.

Hiergegen hat der Antragsteller am 28.04.2008 Beschwerde eingelegt. Er macht geltend, im Lichte des Grundrechts auf Freiheit der Berufsausübung gemäß Art. 12 Grundgesetz (GG) und der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 20 Abs. 4 Grundgesetz (GG) sei eine verfassungskonforme Auslegung des § 116 SGB V dahingehend geboten, dass ein Drittanfechtungsrecht gegen die Erteilung einer Ermächtigung nicht nur dem ebenfalls eine Ermächtigung begehrenden Arzt zukomme, sondern auch demjenigen, dem eine Sonderbedarfszulassung zustehe, wenn es sich um den gleichen Sonderbedarf handele. Eine andere Auslegung führte dazu, dass dem die Sonderbedarfszulassung begehrenden Arzt gerichtlicher Rechtsschutz durch einfache gesetzliche Regelung gänzlich versagt werde. Er, der Antragsteller, sei aber deshalb in seinen Rechten verletzt, weil im Rahmen der Prüfung seines Sonderbedarfszulassungsantrags Anfragen u. a. bei dem Beigeladenen zu 8) durchgeführt worden seien und wegen der damals bestehenden Ermächtigung des Beigeladenen zu 8) ein entsprechender Sonderbedarf für einen Anästhesisten auf dem Gebiet der speziellen Schmerztherapie im Planungsbereich abgelehnt worden sei. Im Übrigen habe das Sozialgericht verkannt, dass der Zulassungsausschuss und der Antragsgegner ihm gegenüber Willkür walten ließen, wenn sie einerseits im Rahmen der Prüfung des Sonderbedarfszulassungsantrags einen Sonderbedarf im Bereich der speziellen Schmerztherapie im Planungsbereich gänzlich verneinten, diesen aber im Rahmen der Prüfung des Ermächtigungsantrags des Beigeladenen zu 8) bejahten. Die Argumentation des Antragsgegners, der auf die formale Unterschiedlichkeit zwischen Ermächtigung aus qualitativ speziellen Gründen und Sonderbedarfszulassung abstelle, greife nicht. Es gehe um die Konkurrenz um die Teilhabe an einer nur einmal zu vergebenden Berechtigung zur Teilhabe an der kassenärztlichen Versorgung auf dem Gebiet der Schmerztherapie im Planungsbereich.

Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Sozialgerichts Mainz vom 20.03.2008, berichtigt durch Beschluss vom 14.04.2008, aufzuheben und die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Beschluss des Antragsgegners vom 09.01.2008 anzuordnen.

Der Antragsgegner und der Beigeladene zu 8) beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner nimmt Bezug auf den angefochtenen Beschluss und macht insbesondere geltend, Ermächtigung und Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung seien unterschiedlicher Rechtsnatur.

Der Beigeladene zu 8) macht geltend, der Antragsteller sei durch die ihm erteilte Ermächtigung nicht beschwert, da er ausschließlich privatärztlich praktizieren dürfe. Dass er sich um eine Sonderbedarfszulassung bemühe, sei ohne rechtliche Relevanz. Unabhängig hiervon könne die Interessenabwägung nur zu seinen (des Beigeladenen zu 8)) Gunsten ausfallen, da die begehrte Anordnung zur Folge hätte, dass vor Ort die schmerztherapeutische Versorgung der gesetzlich Krankenversicherten nicht mehr gewährleistet wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Prozessakte, die Akten S 8 KA 198/07 und S 8 KA 46/08 sowie die Verwaltungsakten der Antragsgegnerin Bezug genommen. Der Inhalt der Akten war Gegenstand der Beratung.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Beschluss des Antragsgegners vom 09.01.2008.

Gemäß § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Das Gericht entscheidet aufgrund einer Interessenabwägung, bei der die Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu berücksichtigen sind. Da vorliegend die sofortige Vollziehung gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG durch die Verwaltung angeordnet wurde, ist zu beachten, dass in der Regel das Interesse des Klägers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs überwiegt (Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl. 2005, § 86a Rn. 12 f.).

Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage fehlt es vorliegend bereits an einer Anfechtungsbefugnis des Antragstellers. Er ist weder Adressat des angefochtenen Verwaltungsakts noch liegt die Situation einer offensiven oder defensiven Konkurrentenklage vor. Bei einer so genannten offensiven Konkurrentenklage streiten mehrere Bewerber um die Zuerkennung einer nur einmal zu vergebenden Berechtigung; bei der so genannten defensiven Konkurrentenklage geht es um die Abwehr eines zusätzlichen Konkurrenten (vgl. zu den Begriffen BSG 07.02.2007 - B 6 KA 8/06 R, juris, Rn. 16). Die Situation einer offensiven Konkurrentenklage ist schon deshalb nicht gegeben, weil sich der Antragsteller nicht um die Erteilung einer Ermächtigung gemäß § 116 SGB V beworben hat. Nach der Rechtsprechung des BVerfG (Beschluss vom 17.08.2004 - 1 BvR 378/00, juris) und des BSG (Urteile vom 28.09.2005 - B 6 KA 70/04 R -, juris, Rn. 13, vom 07.02.2007, a. a. O., Rn. 19 und vom 17.10.2007 - B 6 KA 42/06 R, juris, Rn. 17) ist die Rechtmäßigkeit einer einem Krankenhausarzt erteilten Ermächtigung im Wege der defensiven Konkurrentenklage zu überprüfen, wenn der Status des anfechtenden Vertragsarztes Vorrang vor demjenigen des durch den Verwaltungsakt begünstigten Arztes hat und der Anfechtende im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen wie der Begünstigte anbietet. Vorliegend ist schon die erste Voraussetzung nicht erfüllt, da der Antragsteller kein niedergelassener Vertragsarzt ist und somit auch nicht in das System der gesetzlichen Krankenversicherung eingebunden ist. Zur Begründung im Einzelnen nimmt der Senat gemäß § 141 Abs. 2 S. 3 SGG auf die zutreffenden Ausführungen des Sozialgerichts Bezug.

Aus dem Umstand, dass der Antragsteller eine Sonderbedarfszulassung gemäß Nr. 24 BedarfsplRL-Ä beantragt hat, ergibt sich keine Anfechtungsbefugnis in Bezug auf die Ermächtigung des Beigeladenen zu 8). Zwar kann sich grundsätzlich insoweit eine Konkurrenzsituation ergeben, als sowohl bei der Ermächtigung eines Krankenhausarztes nach § 116 SGB V i. V. m. § 31 Ärzte-ZV als auch bei der Erteilung einer Sonderbedarfszulassung gemäß Nr. 24 BedarfsplRL-Ä ein Versorgungsbedarf zu prüfen ist (vgl. zum Versorgungsbedarf bei einer Sonderbedarfszulassung: BSG 28.06.2000 - B 6 KA 35/99 R, juris); jedoch ist die Rechtsposition des eine Sonderbedarfszulassung beantragenden Arztes nicht gleichzustellen mit dem Status eines bereits niedergelassenen Vertragsarztes. Auch unter Berücksichtigung des Art. 12 GG und des Grundsatzes des effektiven Rechtsschutzes ist § 116 S. 2 SGB V nicht dahingehend auszulegen, dass er drittschützende Wirkung zu Gunsten eines Arztes hat, der lediglich einen Antrag auf Sonderbedarfszulassung gestellt hat. Der Einwand des Antragstellers, bei anderer Auslegung bliebe ihm gerichtlicher Rechtsschutz gänzlich versagt, greift nicht durch. Denn der Antragsteller hat die Möglichkeit, sein Begehren im Rahmen seines Antrags auf Erteilung der Sonderbedarfszulassung geltend zu machen und gerichtlich überprüfen zu lassen (vgl. das anhängige Verfahren S 8 KA 198/07). Sollte die Prüfung in diesem Klageverfahren ergeben, dass das Vorliegen eines Versorgungsbedarfs entscheidungserheblich ist, könnte ihm nicht von vornherein entgegengehalten werden, dass dieser durch die Ermächtigung des Beigeladenen zu 8) gedeckt ist. Vielmehr wäre das Vorliegen eines Versorgungsbedarfs unabhängig hiervon zu prüfen, wobei auch der vom Antragsteller geltend gemachte Gesichtspunkt zu klären wäre, dass ein Versorgungsbedarf im Rahmen der Ermächtigung des Beigeladenen zu 8) bejaht, im Rahmen seines Antragsverfahrens aber verneint wurde.

Da der Antragsteller somit nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage keine Anfechtungsbefugnis hat, erweist sich sein Begehren im Hauptsacheverfahren als offensichtlich erfolglos. Unabhängig hiervon ist im Rahmen der Interessenabwägung auch zu berücksichtigen, dass vorliegend offensichtlich - auch nach der Auffassung des Antragstellers - ein Versorgungsbedarf besteht. Da der Antragsteller bisher über eine Sonderbedarfszulassung nicht verfügt, sondern sein dahingehendes Begehren im Rahmen des Hauptsacheverfahrens eingehend überprüft werden muss, wäre derzeit eine ausreichende Versorgung der gesetzlich Versicherten gefährdet, wenn die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ermächtigung des Beigeladenen zu 8) angeordnet würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen zu 1) bis 7) war nicht angezeigt, da sie keinen Antrag gestellt haben (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 4 Gerichtskostengesetz.

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde zum BSG anfechtbar (§ 177 SGG).