L 4 KA 25/07

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 25. April 2007 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten auch des Berufungsverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im gesamten Verfahren sind nicht erstattungsfähig. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt eine Sonderzulassung als Belegarzt.

Der 1962 geborene Kläger ist Facharzt für Orthopädie, Schwerpunkt Rheumatologie. Seit dem 1. Januar 1990 ist er in der M U zu L (heute: Ua , C L ) zunächst in der Chirurgie und seit 1993 in der dortigen Klinik für Orthopädie (heute: Sektion für Orthopädie) zuletzt in der Funktion des Sektionsleiters tätig.

Der Kläger beantragte bei dem Zulassungsausschuss die Zulassung als Facharzt für Orthopädie für Bad S aufgrund besonderen Versorgungsbedarfs gem. § 101 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) i.V.m. §§ 24 ff. der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Bedarfsplanung sowie den Maßstäben zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung (BedarfsplRL) und - hilfsweise für den Fall der Ablehnung dieses Antrags - am 10. Mai 2004 die Sonderzulassung als Facharzt für Orthopädie gemäß § 103 Abs. 7 SGB V für die Dauer der Ausübung einer belegärztlichen Tätigkeit im H -A -K -Krankenhaus, Bad S (Beigeladene zu 7.). Das H -A -K -Krankenhaus ist ein reines Belegkrankenhaus. Mit der Antragstellung erklärte der Kläger, dass er seine Tätigkeit für das Ua mit der bestandskräftigen Zulassung als Arzt für Orthopädie beenden werde.

Ferner beantragte der Kläger gemeinsam mit Dres. La und Ha bei dem Zulassungsausschuss die Führung einer Gemeinschaftspraxis. Dr. Ha , der ebenso wie Dr. La als Belegarzt bei dem Beigeladenen zu 7. tätig ist, hatte seine Sonderzulassung in dem beim Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht unter dem Aktenzeichen L 4 KA 38/00 geführten Verfahren (Urteil des Senats vom 4. April 2001) erstritten. Der Kläger legte einen Belegarztvertrag mit dem Beigeladenen zu 7. sowie einen Vertrag über seinen Eintritt in die Gemeinschaftspraxis Dres. La und Ha vor. Außerdem nahm er Bezug auf ein Schreiben des Beigeladenen zu 7., in dem ausgeführt wird, dass zur Sicherstellung des Versorgungsauftrags des Belegkrankenhauses, das mit 76 Planbetten im Krankenhausbedarfsplan des Landes Schleswig-Holstein aufgenommen sei, die Hinzunahme eines weiteren Orthopäden erforderlich sei. Auf eine Ausschreibung im Schleswig-Holsteinischen Ärzteblatt (2003, Heft 11, S. 90) habe sich kein bereits niedergelassener Orthopäde als Belegarzt beworben. Um die Zukunft des Hauses zu sichern, müsse ein noch nicht niedergelassener orthopädischer Facharzt mit der nötigen fachlichen und persönlichen Qualifikation gewonnen werden. Der Kläger verfüge über diese Voraussetzungen.

Daraufhin leitete die Kassenärztliche Vereinigung Schleswig-Holstein (Beigeladene zu 5.) das Verfahren zur Anerkennung als Belegarzt nach § 40 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) ein. Der Zulassungsausschuss befragte die im Planungsbereich O niedergelassenen Ärzte für Orthopädie, ob sie sich um den Abschluss eines Belegarztvertrages mit dem H -A -K -Krankenhaus beworben hätten und aus welchen Gründen es nicht zu dem Vertragsschluss gekommen sei. Dazu teilten alle Ärzte, die die Anfrage beantworteten, mit, dass sie sich nicht beworben hätten. Die Ärzte, die bereits als Belegarzt am H -A -K -Krankenhaus tätig waren, wurden befragt, ob sie über ausreichend freie Kapazitäten verfügten und ob sie bereit wären, die ausgeschriebenen Belegbetten zu übernehmen. Dazu teilten die Ärzte der Gemeinschaftspraxis Dr. T (Beigeladener zu 8.), Dr. Ta (Beigeladener zu 9.) und Dr. P mit, dass alle drei Kollegen bei der Beigeladenen zu 7. belegärztlich tätig seien. Dres. T und Ta erbrächten operative Leistungen während Dr. P konservativ stationär tätig sei. Das operative Spektrum erfasse sämtliche arthroskopischen Eingriffe, die Implantation von Knie- und Hüft-Endoprothesen sowie weitere offene Knochen- und Gelenkeingriffe. Beide Operateure besäßen die fakultative Weiterbildung für spezielle orthopädische Chirurgie. Ausreichende freie Kapazitäten für weitere Eingriffe sowie konservative Behandlungen seien vorhanden. Dagegen teilte die Gemeinschaftspraxis Dres. La und Ha mit, dass sie voll ausgelastet sei und nicht mehr über ausreichende Kapazitäten verfüge. Der Krankenhausträger sei bereits an sie herangetreten. Sie sei jedoch nicht in der Lage, die geforderten Leistungen des Krankenhauses zu erbringen. Der Stellungnahme der Dres. T , Ta und P sei zu widersprechen. Diese hätten nach Änderung des HVM ihre Patientenzahl reduziert, um eine Überschreitung ihrer Budgetgrenze zu vermeiden. Die Wartezeit auch für Akutpatienten betrage 6 bis 8 Wochen. In den letzten zwei Wochen eines jeden Quartals werde die Praxis der Dres. T , Ta und P quasi geschlossen.

Den Antrag des Klägers auf Sonderbedarfszulassung gem. § 101 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SGB V i.V.m §§ 24 ff. BedarfsplRL lehnte der Zulassungsausschuss mit Beschluss vom 3. November 2004 ab. Der dazu ergangene Bescheid des Zulassungsausschusses ist nicht angegriffen worden.

Den Antrag des Klägers auf Sonderzulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V lehnte der Zulassungsausschuss mit Bescheid vom 21. Dezember 2004 mit folgender Begründung ab: Dr. R habe an der mündlichen Verhandlung teilgenommen. Außerdem sei Dr. T als Auskunftsperson anwesend gewesen. Dr. T habe ausgeführt, dass das Belegkrankenhaus (80 bis 90 Betten) keine festen Bettenkontingente vergebe. Die Kontingente würden einmal im Jahr verteilt. Dr. T habe angegeben, dass die Praxis zurzeit noch weitere Eingriffe belegärztlich durchführen könne. Zunehmend würden ambulante Eingriffe in den Praxen durchgeführt, die dann natürlich in der Klinik als Belegfälle fehlten. Die Punktebudgets seien ziemlich ausgeschöpft. Daher bestehe kein Interesse an großen und risikoreichen Operationen, jedoch wäre die Bereitschaft zur Erbringung weiterer Leistungen da. Da die Gemeinschaftspraxis der Dres. P , T und Ta dazu bereit sei, einen eventuell vorhandenen zusätzlichen belegärztlichen Bedarf abzudecken, seien die Voraussetzungen für die Zulassung eines weiteren Facharztes für Orthopädie als Belegarzt am H -A -K -Krankenhaus nicht gegeben. Auch die unter dem Landesdurchschnitt liegenden Fallzahlen der Gemeinschaftspraxis ließen den Schluss zu, dass noch Kapazitäten für die Erbringung zusätzlicher Leistungen frei wären, sodass die Aussage glaubwürdig erscheine.

Dagegen legte der Kläger am 21. Januar 2005 Widerspruch ein und führte zur Begründung aus, dass sich der Zulassungsausschuss mit seiner ablehnenden Entscheidung ausschließlich auf die Aussage des Dr. T gestützt habe. Dieser habe behauptet, weitere Eingriffe belegärztlich durchführen zu wollen. Tatsächlich sei der Belegungsstatistik des Krankenhauses zu entnehmen, dass die Zahl stationär zu erbringender Operationen seiner Praxis seit drei Jahren rückläufig sei. Trotz mehrfacher Motivation durch den Geschäftsführer des Beigeladenen zu 7. habe sich dieser Trend bisher nicht umgekehrt. Aus Sicht des Krankenhauses bestehe hier also weiterhin ein klarer quantitativer Bedarf, der durch die bloßen Behauptungen des Dr. T nicht widerlegbar sei. Außerdem sei das Belegkrankenhaus bestrebt, das angegebene Operationsspektrum auf gelenkerhaltende Eingriffe (Korrekturosteotomien, etc.), Wechselendoprothetik und rheumachirurgische Eingriffe zu erweitern. Diese Eingriffe könnten durch ihn, jedoch nicht durch die Mitglieder der Gemeinschaftspraxis Dres. P , T und Ta durchgeführt werden, sodass hier auch ein qualitativer Bedarf bestehe.

Der Beklagte zog Listen mit den Belegarztgenehmigungen bei, die in den Kreisen O und L erteilt worden sind und ermittelte die in den Quartalen IV/2003 bis III/2004 von den Gemeinschaftspraxen Dres. La und Ha sowie Dres. P , T und Ta erbrachten Leistungen sowie die von diesen Ärzten sowie die von Dr. J geleisteten belegärztlichen Fallzahlen in der Zeit vom I. Quartal 2002 bis zum III. Quartal 2004.

Mit Bescheid vom 4. April 2005 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers mit folgender Begründung zurück: Der Planungsbereich O sei für die Zulassung von Orthopäden wegen eines Versorgungsgrades von 216,6 % gesperrt. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sei die Entscheidung über die beschränkte Sonderzulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V durch die Zulassungsgremien zu kontrollieren. Die bereits als Belegärzte bei dem Beigeladenen zu 7. tätigen Orthopäden Dres. T und Ta hätten erklärt, dass ihr operatives Spektrum sämtliche Leistungen der speziellen orthopädischen Chirurgie, einschließlich der Implantation von Knie- und Hüft¬endoprothesen umfasse und dass sie freie Kapazitäten für weitere Eingriffe hätten. Daher wäre es zumindest erforderlich gewesen, dass der Krankenhausträger darlege, dass und warum diese Angaben der bereits tätigen Belegärzte unzutreffend seien. Der formelle Umstand, dass sich bereits tätige Belegärzte nicht erneut um die ausgeschriebene Belegarztstelle beworben hätten, ändere nicht die Feststellung, dass der Krankenhausträger nicht berechtigt gewesen sei, einen weiteren Belegarztvertrag abzuschließen. Erst wenn die Kapazitäten der bereits an der Klinik tätigen Belegärzte erschöpft seien, könne es gerechtfertigt sein, die Ausschreibung eines weiteren Belegarztsitzes zu erwägen. Die Regelung des § 103 Abs. 7 SGB V ziele nämlich als Ausnahmevorschrift dahin, dem gesetzlich gegebenen Vorrang der niedergelassenen Ärzte bei dem Zugang zu einer belegärztlichen Tätigkeit in dem wegen Überversorgung gesperrten Planungsbereich dadurch Rechnung zu tragen, dass der Krankenhausträger einen Belegarztvertrag mit einem bisher nicht niedergelassenen Vertragsarzt nur abschließen dürfe, wenn sich in dem Planungsbereich kein Vertragsarzt für diese Tätigkeit finde. Wenn aber bereits niedergelassene Ärzte als Belegärzte in der Klinik tätig seien, so hindere dies die generelle Feststellung, dass kein niedergelassener Vertragsarzt vorhanden sei, der die entsprechende Tätigkeit ausüben könne. Das wäre allenfalls dann der Fall, wenn sich ergäbe, dass die bereits an der Klinik tätigen Belegärzte sich außerstande sehen würden, entweder vom Umfang der erwarteten Tätigkeit oder von deren Schwierigkeitsgrad her diese auszuführen. Diese Feststellung lasse sich angesichts der Erklärung der bereits zugelassenen belegärztlich tätigen Orthopäden Dres. T und Ta nicht treffen. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus den Hinweisen des Klägers auf Beschränkungen aufgrund der Budgetierung. Ziel der Budgetierung sei es, eine Ausweitung des ärztlichen Angebotes personell und sachlich zu begrenzen und zu verhindern. Trete dieser vom Gesetzgeber gewollte Effekt ein, sei damit keine Lücke in der vertragsärztlichen Versorgung begründet, die die ausnahmsweise Besetzung eines zusätzlichen Vertragsarztsitzes in einem überversorgten Planungsbereich rechtfertige. Nicht alles, was medizinisch möglich sei, solle im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung auch sofort erbracht werden. Greife die Budgetierung und liege kein Notfall vor, sei es vom Gesetzgeber gewollt und für die Versicherten hinnehmbar, aufschiebbare Operationen und ärztliche Leistungen in das kommende Quartal zu verlegen. Im Ergebnis bleibe daher nur die Feststellung, dass der Wunsch des Krankenhausträgers nach einer Erhöhung der Bettenbelegtage zwar wirtschaftlich nachvollziehbar sei, jedoch nicht die Ausschreibung und Besetzung eines zusätzlichen Belegarztsitzes rechtfertige.

Dagegen hat sich der Kläger mit der am 2. Mai 2005 beim Sozialgericht Kiel erhobenen Klage gewandt und zur Begründung sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Der Beigeladene zu 7. sehe - aus möglicherweise weiter aufzuklärenden Gründen - einen Bedarf, der von den Orthopäden Dres. T und Ta nicht gedeckt werde oder nicht gedeckt werden könne. Andernfalls hätte er sich nicht zur Ausschreibung einer weiteren Belegarztstelle entschlossen. Dass die Kapazitäten der bereits an der Klinik tätigen Belegärzte erschöpft sein müssten, sei dem Wortlaut des § 103 Abs. 7 SGB V nicht zu entnehmen. Ergänzend hat sich der Kläger auf ein Schreiben des Beigeladenen zu 7. vom 26. Januar 2007 bezogen, in dem u. a. ausgeführt worden ist, dass die Zahl der orthopädisch versorgten Patienten seit dem Jahr 2000 gesunken sei. Dies sei vor allem mit dem verstärkten Trend zu ambulanten Behandlungen und Operationen zu erklären, die in einem Belegkrankenhaus nicht erbracht werden könnten. In den vergangenen drei Jahren habe daher eine Umorientierung des Krankenhauses hin zu Patienten mit höherem Schweregrad stattgefunden, um die stationäre Basis zu sichern. Im Bereich der Orthopädie zeige sich dies im Anstieg der Fallzahl bei den Primär-Totalendoprothesen des Hüftgelenks (Primär-TEP) sowie dem Anstieg der TEP-Wechsel. Das Krankenhaus sei auf weiter steigende Zahlen in diesem Bereich angewiesen. Zur Verbesserung der Infrastruktur sei der Aufwachraum von sechs auf elf Plätze erweitert worden. Der Rückgang der orthopädischen Fallzahlen seit dem Jahr 2003 betreffe insbesondere die Gemeinschaftspraxen der Dres. La und Ha sowie der Dres. P , T und Ta. Dazu ist auf eine Übersicht der Entwicklung der belegärztlichen Gesamtfallzahlen seit dem Jahr 2000 und der Entwicklung der belegärztlichen Fallzahlen der orthopädischen Praxen Dres. P , T und Ta , Dr. J und Dres. La und Ha Bezug genommen worden. Ferner hat der Kläger geltend gemacht, dass er über die erforderliche Erfahrung beim Wechsel und/oder der Revision von Endoprothesen verfüge. Dazu hat er auf eine Übersicht seiner Operationszahlen in den Jahren 2004 bis 2006 Bezug genommen. Die zunehmende Bedeutung des Wechsels bzw. der Revision von Endoprothesen werde auch für Krankenhäuser mit Hauptabteilungen zu einer Umorientierung führen. Für den Beigeladenen zu 7. sei es daher von Bedeutung, mit einem Belegarzt zu kooperieren, der über entsprechende Kenntnisse und Erfahrungen verfüge und aufgrund der Kooperation mit dem Belegkrankenhaus zu einer Steigerung der Fallzahlen des Belegkrankenhauses in diesem Bereich beitrage. Die Kompetenz des H -A -K -Krankenhauses im orthopädischen Bereich hänge auch davon ab, dass der Aufbau einer Zusammenarbeit mit einem derartigen Arzt gelinge.

Der Kläger hat beantragt,

den Beschluss des Zulassungsausschusses vom 3. November 2004 sowie den Beschluss des Berufungsausschusses für Ärzte in Schleswig-Holstein vom 17. Februar 2005 (Az.: BA 3/05), ausgefertigt am 4. April 2005, aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihn als Facharzt für Orthopädie und Facharzt für Orthopädie, Schwerpunkt Rheumatologie, gemäß § 103 Abs. 7 SGB V für Bad S zuzulassen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er sich auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides bezogen und ausgeführt, dass es ihm im Rahmen seiner Verpflichtung zur Amtsermittlung nicht obliegen könne, die Motivation der Entschlüsse der Beigeladenen zu 7. zu ermitteln. Es sei Sache des Krankenhauses darzulegen, warum es seine Tätigkeit nicht mit den vorhandenen Belegärzten ausweite und woran dieses Bestreben scheitere.

Mit Urteil vom 25. April 2007 hat das Sozialgericht den Bescheid des Beklagten vom 4. April 2005 aufgehoben und den Beklagten verurteilt, den Kläger als Facharzt für Orthopädie gemäß § 103 Abs. 7 SGB V für die Dauer der belegärztlichen Tätigkeit im H -A -K -Krankenhaus in Bad S zuzulassen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der ablehnende Bescheid des Beklagten sei rechtswidrig, weil er die Zulassung im Rahmen des § 103 Abs. 7 SGB V von einer Bedarfsprüfung abhängig gemacht habe. Die Erteilung der Zulassung dürfe nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Kapazitäten der bereits in der Klinik tätigen Belegärzte erschöpft seien. Zwar handele es sich bei der Zulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V um eine Ausnahmevorschrift. Um dabei dem gesetzlich vorgegebenen Vorrang der niedergelassenen Ärzte bei dem Zugang zu einer belegärztlichen Tätigkeit in dem wegen Überversorgung gesperrten Planungsbereich Rechnung zu tragen, dürfe der Krankenhausträger einen Belegarztvertrag mit einem bisher nicht niedergelassenen Vertragsarzt nur schließen, wenn sich in dem Planungsbereich kein Vertragsarzt für diese Tätigkeit finde. Der gesetzlich vorgegebene Vorrang der niedergelassenen Ärzte bei dem Zugang zu einer belegärztlichen Tätigkeit im gesperrten Planungsbereich werde in verfahrensmäßiger Hinsicht dadurch umgesetzt, dass nach § 103 Abs. 7 Satz 1 SGB V der Krankenhausträger verpflichtet sei, das Angebot zum Abschluss eines Belegarztvertrages auszuschreiben. Er dürfe nur dann mit einem externen Bewerber einen Belegarztvertrag abschließen, wenn ein solcher mit einem im Planungsbereich bereits niedergelassenen Bewerber nicht zu Stande komme. Dies sei von den Zulassungsgremien zu überprüfen. Daraus folge jedoch nicht, dass eine Bedarfsprüfung stattzufinden habe. Eine Bedarfsprüfung ergebe sich weder aus dem Wortlaut des § 103 Abs. 7 SGB V, noch aus Sinn und Zweck der Regelung, der darin bestehe, bei Verhinderung einer Überversorgung die Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit zu fördern. Der Ausgleich zwischen diesen Zielen werde durch formalisierte Voraussetzungen, wie dem Erfordernis einer Ausschreibung und des Vorrangs eines bereits niedergelassenen Vertragsarztes festgeschrieben. Diese Voraussetzungen seien jedoch unstreitig erfüllt. Kein bereits niedergelassener Vertragsarzt habe Interesse an dem Abschluss des Belegarztvertrages mit dem Beigeladenen zu 7. gehabt. Der Kläger sei der einzige Bewerber um die Belegarztstelle und erfülle unstreitig sämtliche Voraussetzungen hinsichtlich Qualifikation und auch räumlicher Lage, sodass der Beklagte die Zulassung des Klägers zwingend auszusprechen habe.

Gegen das ihm am 3. August 2007 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit der am 16. August 2007 beim Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht eingegangenen Berufung, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt: Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts müsse der Berufungsausschuss bei seiner Entscheidung über die Erteilung einer neuen Zulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V auch die bereits an der Klinik arbeitenden Belegärzte gleicher Fachrichtung berücksichtigen, die genau die Leistung erbringen könnten und wollten, wie der Arzt, der die neue Sonderzulassung begehre. Es sei nicht nachzuvollziehen, warum die Klinik einer neuen Belegarztstelle bedürfe, obwohl zwei an der Klinik belegärztlich tätige Orthopäden fachlich in der Lage und bereit seien, diese Leistungen zu erbringen. Allein auf die formale Besonderheit abzustellen, dass sich auf die ausgeschriebene Belegarztstelle kein bereits niedergelassener Vertragsarzt beworben habe, nähere sich einem Gesetzespositivismus und sei sinnentstellte Wortinterpretation. Ein bereits als Belegarzt in der Klinik gebundener Vertragsarzt könne nur deshalb nicht erneut oder zusätzlich eine Bewerbung abgeben, weil er bereits Belegarzt sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 4. April 2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bezieht sich zur Begründung auf die Entscheidung des Sozialgerichts und trägt ergänzend vor: Der Belegarztvertrag sei in Übereinstimmung mit § 103 Abs. 7 SGB V ausgeschrieben worden. Dieser Umstand zeige, dass der Krankenhausträger das von anderen niedergelassenen Ärzten vorgehaltene Leistungsspektrum als für die Ziele des Krankenhausträgers nicht ausreichend bewertet habe. Auf die mit der Ausschreibung verbundenen Ziele des Krankenhausträgers könne es nicht ankommen. Anderenfalls würde die gesetzgeberische Wertung in § 103 Abs. 7 Satz 2 SGB V verlassen. Ob ein Belegarztvertrag mit einem im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsarzt zu Stande komme oder nicht, hänge letztlich davon ab, ob zwei übereinstimmende Willenserklärungen hinsichtlich des Belegarztstatus des im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsarztes abgegeben würden, nämlich von Seiten des Krankenhausträgers und von Seiten des niedergelassenen Arztes. Die Rechtsauffassung des Beklagten laufe letztlich darauf hinaus, dass es lediglich auf die Willensbildung auf Seiten des niedergelassenen Vertragsarztes ankomme. Ein bereits als Vertragsarzt niedergelassener Belegarzt könne unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Beklagten den Abschluss eines Belegarztvertrages mit einem bisher nicht im Planungsbereich niedergelassenen geeigneten Arzt blockieren, in dem er einseitig erkläre, er könne das Leistungsspektrum, das der Krankenhausträger zur Grundlage seiner Ausschreibung gemacht habe, ebenfalls erfüllen. Damit würde aber die im Wortlaut des § 103 Abs. 7 Satz 2 SGB V zum Ausdruck kommende Intention des Gesetzgebers in ihr Gegenteil verkehrt.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Die Beigeladenen zu 1. bis 5. haben sich auch im Berufungsverfahren nicht geäußert. Die Beigeladenen zu 8. und zu 9. haben auch auf Nachfrage des Senats zu den Gründen, aus denen sie die geltend gemachten freien Kapazitäten für die belegärztliche Tätigkeit im H -A -K -Krankenhaus nicht ausgeschöpft haben und aus welchen Gründen die Fallzahl in den Jahren 2002 bis 2006 rückläufig war, nicht reagiert. Der Beigeladene zu 7. hat auf Nachfrage des Senats angegeben, dass das Krankenhaus nach den Planungen für das Jahr 2010 über 63 Planbetten verfügen werde. Eine konkrete Zuordnung zu den Fachabteilungen finde nicht statt, sodass theoretisch alle 63 ausgewiesenen Planbetten orthopädisch genutzt werden könnten. Im Jahr 2009 seien durchschnittlich 14 Betten orthopädisch genutzt worden, und zwar von sieben orthopädisch tätigen Belegärzten. Die Gemeinschaftspraxis der Dres. La und Ha habe davon durchschnittlich fünf und die Gemeinschaftspraxis der Dres. P , T und Ta durchschnittlich vier Betten genutzt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf Bl. 138 bis Bl. 141 der Gerichtsakte verwiesen.

Die den Kläger betreffenden Verwaltungsakten des Beklagten, die Gerichtsakte zum Az. L 4 KA 38/00 sowie die Prozessakte haben dem Senat vorgelegen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf ihren Inhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat den Beklagten zu Recht verurteilt, dem Kläger eine Sonderzulassung für die Dauer seiner belegärztlichen Tätigkeit bei dem Beigeladenen zu 7. zu erteilen.

Grundlage des Anspruchs des Klägers auf Zulassung als Vertragsarzt ist § 103 Abs. 7 SGB V. Nach dieser Vorschrift haben Krankenhausträger das Angebot zum Abschluss von Belegarztverträgen in Planungsbereichen, in denen Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind, auszuschreiben. Kommt ein Belegarztvertrag mit einem im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsarzt nicht zustande, kann der Krankenhausträger mit einem bisher im Planungsbereich nicht niedergelassenen geeigneten Arzt einen Belegarztvertrag schließen. Dieser erhält eine auf die Dauer der belegärztlichen Tätigkeit beschränkte Zulassung. Die Beschränkung entfällt bei Aufhebung der Zulassungsbeschränkungen, spätestens jedoch nach Ablauf von zehn Jahren.

Das H -A -K -Krankenhaus (Beigeladener zu 7.) liegt im Planungsbereich O , für den Zulassungsbeschränkungen für Orthopäden wegen Überversorgung angeordnet sind. Die Belegarztstelle ist von dem Beigeladenen zu 7. im Schleswig-Holsteinischen Ärzteblatt 2003, Heft 11, S. 90 ordnungsgemäß ausgeschrieben worden. Mit der Ausschreibung hat der Beigeladene zu 7. sein ernsthaftes Interesse am Abschluss eines Belegarztvertrages mit einem bereits niedergelassenen Vertragsarzt zum Ausdruck gebracht. Der Text der Anzeige gibt keinen Anlass zu der Annahme, dass die Ausschreibung nur der Form halber erfolgt wäre und dass sich der Beigeladene zu 7. von vornherein auf den Abschluss eines Belegarztvertrages mit dem Kläger oder einem anderen noch nicht im Planungsbereich zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Arzt festgelegt hätte. Dies ist auch von keinem Verfahrensbeteiligten geltend gemacht worden. Die erfolgte Ausschreibung im Ärzteblatt genügt auch in formeller Hinsicht den an eine öffentliche Ausschreibung zu stellenden Anforderungen (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 14. November 2007 L 10 KA 5/07, juris Rz. 35, m.w.N.). Da sich auf die Ausschreibung kein bereits im Planungsbereich niedergelassener Arzt beworben hat, sind die in § 103 Abs. 7 SGB V geregelten Voraussetzungen für den Abschluss eines Belegarztvertrages mit einem noch nicht niedergelassenen Arzt erfüllt. Auf die in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen, die an die Ernsthaftigkeit der Vertragsverhandlungen des Krankenhauses mit den bereits im Planungsbereich zugelassenen Bewerbern und die Nachvollziehbarkeit der Gründe für die Ablehnung des Vertragsschlusses mit diesen Bewerbern gestellt werden (vgl. BSG, Urt. v. 14. März 2001 – B 6 KA 34/00 R, BSGE 88, 6 = SozR 3 2500 § 103 Nr. 6), kommt es unter diesen Umständen nicht an.

Entgegen der Auffassung des Beklagten macht § 103 Abs. 7 SGB V die Zulassung nicht davon abhängig, dass die bereits in dem Krankenhaus tätigen Belegärzte nicht in der Lage sind, die vom Krankenhausträger erwartete Tätigkeit hinsichtlich Umfang und Inhalt zu erbringen. Gerade wenn die im Krankenhaus bereits tätigen Belegärzte zur Erbringung weiterer Leistungen zwar in der Lage wären, ihre Kapazitäten jedoch mit Blick auf die Budgetierung der Vergütung im Honorarverteilungsmaßstab einschränken, kann dem Krankenhaus und dem die Sonderzulassung begehrenden Arzt nicht entgegengehalten werden, dass es dem Ziel der Budgetierung entsprechen würde, die Ausweitung des ärztlichen Angebotes zu verhindern. Der Beklagte verkennt bei seiner Argumentation, dass eine Bedarfsplanung bei der Zulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V nicht vorgesehen ist, sondern dass die Vorschrift gerade eine Ausnahme von den bestehenden Zulassungsbeschränkungen mit dem Ziel regelt, dem Arzt die vom Gesetzgeber als ökonomisch sinnvoll bewertete belegärztliche Tätigkeit zu ermöglichen (vgl. die Begründung in der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, BT-Drs. 13/7264, S. 66 f.). Da § 121 Abs. 2 SGB V die Zulassung des Arztes voraussetzt, kann der Krankenhausträger eine belegärztliche Versorgung nur anbieten, wenn ein zugelassener Vertragsarzt der jeweiligen Fachrichtung zur Verfügung steht. Mit § 103 Abs. 7 SGB V wird die Möglichkeit geschaffen, die für die belegärztliche Tätigkeit erforderliche Zulassung auch in Planungsbereichen zu realisieren, die wegen Überversorgung gesperrt sind. Der Gesetzgeber nimmt also die Ausweitung einer Überversorgung im Interesse einer als sinnvoll und förderungswürdig bewerteten belegärztlichen Tätigkeit hin (Wenner, Das Vertragsarztrecht nach der Gesundheitsreform, 2008, § 16 Rz 49). Damit sind Einschränkungen bezogen auf die im angefochtenen Bescheid in den Vordergrund gestellten Ziele der Budgetierung und der Begrenzung des personellen Angebotes notwendig verbunden. In der Rechtsprechung ist ferner geklärt, dass die Entscheidung des Krankenhausträgers, eine Abteilung belegärztlich zu führen, im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle von Zulassungsentscheidungen nach § 103 Abs. 7 SGB V nicht darauf zu prüfen ist, ob sie mit dem Krankenhausrecht des jeweiligen Landes übereinstimmt (BSG, Urt. v. 14. März 2001, a.a.O.). Damit ist es nach Auffassung des Senats ausgeschlossen, Fragen der Krankenhausbedarfsplanung in die Prüfung der Zulassungsentscheidung nach § 103 Abs. 7 SGB V einzubeziehen. Vielmehr sind die Zulassungsgremien an die Vorgaben der Krankenhausplanung gebunden (BSG, Urt. v. 2. September 2009 – B 6 KA 27/08 R, Rz. 41, m. w. N.).

Allerdings nimmt das Gesetz die grundsätzlich unerwünschte Ausweitung bereits bestehender Überversorgung nur in Kauf, wenn die belegärztliche Tätigkeit ohne die Sonderzulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V nicht realisiert werde könnte (BSG, Urt. v. 14. März 2001, a.a.O.). Dies kommt in der Verpflichtung des Krankenhausträgers zum Ausdruck, das Angebot zum Abschluss eines Belegarztvertrages auszuschreiben und den Belegarztvertrag nur dann mit einem externen Bewerber abzuschließen, wenn ein solcher mit einem im Planungsbereich bereits niedergelassenen Bewerber nicht zustande kommt. Dieser Vorrang der bereits im Planungsbereich niedergelassenen Ärzte dürfte nach Auffassung des Senats auch die Möglichkeit des Krankenhausträgers beschränken, einen Belegarztvertrag mit einem externen Bewerber abzuschließen, wenn ein bereits in dem Krankenhaus tätiger zugelassener Belegarzt tatsächlich - und nicht nur fiktiv unter anderen Rahmenbedingungen (Aufhebung der Budgetierung des Honorars) - bereit und in der Lage wäre, die vom Krankenhausträger gewünschte belegärztliche Tätigkeit auszuüben. Die Zulassung eines externen Bewerbers dürfte deshalb ausgeschlossen sein, wenn bereits zugelassene Belegärzte aus Gründen, die in der Sphäre des Krankenhauses liegen (z.B. eingeschränkte Zahl der zur Verfügung gestellten Betten), im Umfang ihrer Tätigkeit beschränkt würden und nur dadurch der Bedarf für den Abschluss eines weiteren Belegarztvertrages geschaffen würde. Jedenfalls wäre – entsprechend den Voraussetzungen für den Abschluss eines Vertrages mit einem externen Bewerber (vgl. BSG, Urt. v. 14. März 2001, a.a.O.) – zu verlangen, dass der Krankenhausträger die Möglichkeiten einer Ausweitung der Tätigkeit der im Krankenhaus bereits beschäftigten Ärzte ernsthaft auslotet und dass der Krankenhausträger sachliche Gründe dafür angeben kann, dass er anstelle der Ausweitung der Tätigkeit der bereits praktizierenden Belegärzte einen weiteren Belegarztvertrag mit einem noch nicht im Planungsbereich zugelassenen Bewerber abschließt. Welche Anforderungen hier im Einzelnen zu stellen sind, kann für das vorliegende Verfahren jedoch dahingestellt bleiben, weil zur Überzeugung des Senats feststeht, dass kein bereits bei dem Beigeladenen zu 7. belegärztlich tätiger Arzt tatsächlich bereit und in der Lage ist, seine Tätigkeit so zu erweitern, dass sich der Abschluss eines weiteren Belegarztvertrage erübrigen könnte. Bereits gegenüber dem Zulassungsausschuss hat Dr. T ausgeführt, dass ambulante Eingriffe zunehmend in den Praxen durchgeführt würden, die dann in der Klinik als Belegfälle fehlten und dass die Punktebudgets "ziemlich ausgeschöpft" seien, sodass kein Interesse an großen und risikoreichen Operationen bestehe. Gerade an der Ausführung solcher größeren Operationen hat der Beigeladene zu 7. jedoch sein Interesse nachvollziehbar begründet. Zwar hat Dr. T nach dem Inhalt des Bescheides des Zulassungsausschusses gleichwohl seine Bereitschaft zur Erbringung weiterer Leistungen bekundet. Es wird jedoch nicht deutlich, aus welchen Gründen diese Bereitschaft nicht in die Tat umgesetzt wird. Auf eine entsprechende schriftliche Nachfrage des Senats, aus welchen Gründen die behaupteten freien Kapazitäten nicht ausgeschöpft würden, hat weder der zu 8. beigeladene Dr. T noch der zu 9. beigeladene Dr. Ta reagiert. Ausschlaggebend ist aus Sicht des Senats, dass die Fallzahlen der belegärztlichen Tätigkeit der Ärzte der Gemeinschaftspraxis Dres. P , Ta und T in der Zeit von 2003 (409 Behandlungsfälle) bis zum Jahr 2006 (299 Behandlungsfälle) nach Angaben des Beigeladenen zu 7., an deren Richtigkeit der Senat keinen Anlass zu Zweifeln hat, deutlich zurückgegangen sind. Nach den glaubhaften Angaben des Vertreters des Beigeladenen zu 7. hat das Krankenhaus ein großes Interesse daran, dass die bereits im Krankenhaus tätigen Belegärzte ihre Tätigkeit nicht einschränken, sondern nach Möglichkeit ausweiten. Dass sich das Krankenhaus gegenüber den bereits dort tätigen Belegärzten um eine Ausweitung ihrer Tätigkeit bemüht, ergibt sich auch aus der Stellungnahme der Gemeinschaftspraxis Dr. La und Ha gegenüber dem Zulassungsausschuss vom 15. Juni 2004, in der mitgeteilt worden ist, dass der Beigeladene zu 7. bereits an sie herangetreten sei, sie jedoch über keine ausreichenden Kapazitäten verfügten. Auf die Frage, ob die Kapazitäten tatsächlich ausgeschöpft sind, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an. Jedenfalls sieht sich der Beigeladene zu 7. - aus Sicht des Senats ebenfalls nachvollziehbar - nicht in der Lage, Einfluss auf den Umfang der Tätigkeit jedenfalls der Belegärzte zu nehmen, deren Zulassung nicht von der belegärztlichen Tätigkeit abhängt. Vor diesem Hintergrund handelt es sich aus Sicht des Senats um eine nachvollziehbare unternehmerische Entscheidung, wenn das Krankenhaus auf die zurückgehenden Fallzahlen der bereits tätigen Belegärzte mit der Ausschreibung eines weiteren Belegarztvertrags reagiert.

Die Erteilung einer Zulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V setzt weiter voraus, dass tatsächlich eine belegärztliche Tätigkeit am Krankenhaus ausgeübt werden soll (BSG, Urt. v. 14. März 2001, a.a.O.; BSG, Urt. v. 2. September 2009 - B 6 KA 44/08 R, Rz. 19 und B 6 KA 27/08 R, Rz. 38). Das schließe es aus, eine Zulassung zu erteilen, wenn eigentlicher Beweggrund für den Abschluss des Belegarztvertrages das Unterlaufen von Zulassungsbeschränkungen sei, die belegärztliche Tätigkeit nur pro forma ausgeübt werde und gegenüber der Praxistätigkeit als niedergelassener Arzt völlig in den Hintergrund treten solle. Die Sonderregelung des § 103 Abs. 7 SGB V dürfe nicht zu einer "Verschaffungsmöglichkeit" für einen Vertragsarztsitz missbraucht werden (Wagener, MedR 1998, 410, 411; Wigge/Frehse, MedR 2001, 549, 551). Dass der Abschluss des Belegarztvertrages in erster Linie der Umgehung der im Planungsbereich O bestehenden Zulassungsbeschränkungen für Orthopäden dienen könnte, könnte nach Auffassung des Senats allein aus Gründen in Betracht gezogen werden, die in dem Bescheid des Beklagten nicht angesprochen worden sind: Der Beigeladene zu 7. hat die Notwendigkeit zum Abschluss des Belegarztvertrages u.a. mit dem Rückgang der Fallzahlen der bereits im Krankenhaus tätigen Belegärzte begründet. Zu diesen gehört auch die Gemeinschaftspraxis der Dres. La und Ha , in die der Kläger mit der Erteilung der Sonderzulassung als Belegarzt eintreten möchte. Dr. Ha ist seine Sonderzulassung als Belegarzt in Ausführung des Urteils des Senats vom 4. April 2001 (L 4 KA 38/00) erteilt worden. Bereits in jenem Verfahren war der Abschluss eines Belegarztvertrages mit der unternehmerischen Entscheidung des Krankenhauses begründet worden, eine endoprothetisch arbeitende Belegabteilung aufzubauen. Vor diesem Hintergrund könnte eine Umgehung der Zulassungsbeschränkungen nach Auffassung des Senats angenommen werden, wenn Dr. Ha , dem eine Sonderzulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V erteilt worden ist, seine belegärztliche Tätigkeit nur in einem so geringen Umfang ausüben oder innerhalb der ersten 10 Jahre seine belegärztliche Tätigkeit so weit reduzieren würde, dass sich das Krankenhaus veranlasst sieht, einen weiteren Belegarztvertrag abzuschließen, der wiederum die Erteilung einer Sonderzulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V erfordert. Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nach Auffassung des Senats nicht vor: Zwar sind die beleg¬ärztlichen Fallzahlen der Praxis Dres. La und Ha in der Zeit von 2003 (388 Behandlungsfälle) bis 2006 (103 Behandlungsfälle) ganz erheblich zurückgegangen. Dieser Rückgang beruht jedoch nach den glaubhaften Darlegungen des Klägers, die in der mündlichen Verhandlung von dem Beigeladenen zu 7. bestätigt worden sind, nicht auf einem Rückgang der Fallzahlen des Dr. Ha. Zudem hat Dr. Ha seine belegärztlichen Fallzahlen insbesondere in den Jahren 2006 (93 Behandlungsfälle) bis 2009 (etwa 150 Behandlungsfälle) deutlich gesteigert. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 145 der Gerichtsakte verwiesen. Dabei geht der fachkundig besetzte Senat davon aus, dass ein Arzt bei der Durchführung von 100 bis 150 Hüft-Endoprothese-Operationen einschließlich der damit verbundenen Betreuung vor der Operation und der Nachbehandlung zu einem erheblichen Teil seiner Arbeitskraft ausgelastet ist. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die stationäre Tätigkeit nicht das Schwergewicht der Gesamttätigkeit des Belegarztes bilden darf und dass der Belegarzt im erforderlichen Maße der ambulanten Versorgung zur Verfügung stehen muss (§ 39 Abs. 2 BMV-Ä). Vor diesem Hintergrund kann der Senat keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass der Kläger seine belegärztliche Tätigkeit nur pro forma in nicht nennenswertem Umfang ausüben werde oder dass Dr. Ha seine belegärztliche Tätigkeit mit dem Ziel reduziert hätte, den Bedarf für den Abschluss eines weiteren Belegarztvertrages durch das Krankenhaus zu schaffen. Auf den Umfang der belegärztlichen Tätigkeit des Dr. La kann es im vorliegenden Zusammenhang nicht ankommen. Seine Zulassung ist - wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat nicht auf der Grundlage des § 103 Abs. 7 SGB V erteilt worden und hängt deshalb nicht von der Fortführung seiner belegärztlichen Tätigkeit ab. Daher hat der Träger des Krankenhauses auch nur sehr beschränkte Möglichkeiten, den Umfang seiner belegärztlichen Tätigkeit in seinem Sinne zu beeinflussen. Schlüsse auf den künftigen Umfang der Tätigkeit des Klägers lassen sich aus einer offenbar abnehmenden belegärztlichen Tätigkeit u.a. des Dr. La nicht ziehen. Anhaltspunkte dafür, dass der eigentliche Beweggrund für die Zulassung des Klägers als Belegarzt in dem Unterlaufen der Zulassungsbeschränkungen zu sehen sein könnte, vermag der Senat unter diesen Umständen nicht zu erkennen.

Auch die Zahl der bei dem Beigeladenen zu 7. zur Verfügung stehenden Belegbetten gibt keine Hinweise dafür, dass der Kläger die belegärztliche Tätigkeit nur in geringem Umfang auszuüben beabsichtigt. Nach § 5 Abs. 3 des vom Kläger vorgelegten Belegarztvertrages findet die Zuordnung zu einer im Voraus festgelegten Zahl von Belegbetten oder Operationszeiten nicht statt. Vielmehr werden die Behandlungskapazitäten jeweils zu Jahresbeginn geplant und dem einzelnen Arzt werden zur Behandlung seiner Patienten Behandlungskapazitäten unter Berücksichtigung der Interessen der anderen Belegärzte zur Verfügung gestellt. Da eine feste Zuordnung der für das Jahr 2010 vorgesehenen insgesamt 63 Belegbetten zu Fachabteilungen bei der Beigeladenen nicht erfolgt und dem Vorbringen des Beigeladenen zu 7. nachvollziehbar zu entnehmen ist, dass keine Engpässe, sondern eher Schwierigkeiten bestehen, die Kapazitäten des Krankenhauses auszulasten, gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in seiner belegärztlichen Tätigkeit durch die Zahl der zur Verfügung stehenden Belegbetten begrenzt würde. Die von dem Beigeladenen zu 7. beschriebenen Bemühungen, die Kapazitäten des Krankenhauses auszulasten, stehen im Übrigen im Einklang mit dem bundesweit zu beobachtenden Trend zurückgehender belegärztlicher Tätigkeit, der in der Literatur auch auf die Konkurrenzsituation zum ambulanten Operieren gem. § 115b SGB V zurückgeführt wird (vgl. v. Stackelberg/Kleinert/Wolff, VSSR 3/2007, 177). Zwar könnte die Tatsache, dass die sieben bisher bei der Beigeladenen zu 7. belegärztlich tätigen Orthopäden im Durchschnitt des Jahres 2009 14 Betten genutzt haben, dafür sprechen, dass jedenfalls ein Teil der Orthopäden nur in eingeschränktem Maße belegärztlich tätig ist. Dies lässt aber jedenfalls nicht den Schluss auf einen nur geringen Umfang der beabsichtigten belegärztlichen Tätigkeit des Klägers zu. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass lediglich Dr. Ha und dem seit dem 1. Januar 2002 niedergelassenen Dr. Ta Zulassungen über die Sonderregelung des § 103 Abs. 7 SGB V erteilt worden sind, während die übrigen bei dem Beigeladenen zu 7. belegärztlich tätigen Orthopäden wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage bestätigt hat über eine Zulassung verfügen, die nicht von ihrer belegärztlichen Tätigkeit abhängt.

§ 103 Abs. 7 SGB V lässt sich keine zahlenmäßige Begrenzung entnehmen (Möller, MedR 2000, 555, 5558; Wagener, MedR 1998, 410, 411; Wigge/Frehse, MedR 2001, 549, 551; vgl. BSG, Urt. v. 2. September 2009 B 6 KA 27/08 R). Dem Anspruch des Klägers auf Zulassung steht deshalb nicht entgegen, dass bereits sieben Ärzte in der orthopädischen Abteilung bei dem Beigeladenen zu 7. belegärztlich tätig sind.

Der Kläger erfüllt auch die in § 121 Abs. 2 SGB V, §§ 39, 40 BMV-Ä genannten Voraussetzungen einer Anerkennung als Belegarzt. Darüber besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. Der Kläger hat daher Anspruch auf Erteilung der Sonderzulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V. Dieser Anspruch besteht - wie das Sozialgericht ebenfalls zutreffend entschieden hat - für die Dauer der belegärztlichen Tätigkeit bei dem Beigeladenen zu 7. Die Beschränkung auf die Dauer der belegärztlichen Tätigkeit entfällt gem. § 103 Abs. 7 Satz 3 Hs. 2 SGB V bei Aufhebung der Zulassungsbeschränkungen nach § 103 Abs. 3, spätestens jedoch nach Ablauf von zehn Jahren.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im gesamten Verfahren sind nicht für erstattungsfähig erklärt worden, weil sich die Beigeladenen nicht durch die Stellung eigener Sachanträge an dem Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 162 Abs. 3 VwGO).

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 160 SGG liegen nicht vor.