S 9 R 1363/11

1. Der Bescheid vom 26.4.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 15.11.2011 wird aufgehoben. 2. Es wird festgestellt, dass der Beigeladene in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin seit 1.3.2011 selbständig ist. 3. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um Status und Versicherungspflicht des Beigeladenen, einen der Geschäftsführer der Klägerin. Gegenstand des Unternehmens ist die Durchführung von Planungs-und Beratungsaufträgen mit Ausnahme erlaubnispflichtiger Geschäfte auf allen Gebieten, auf denen volkswirtschaftliche, betriebswirtschaftliche, technische und sozialwissenschaftliche Leistungen zu erbringen sind.

Mit Statusfeststellungsantrag vom 25.2.2011 (Bl.1 ff VA) beantragte der Beigeladene die Klärung seines sozialversicherungsrechtlichen Status als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin.

Ein Fragebogen der Beklagten war beigefügt, wonach er seit 1.2.2011 (richtig laut Angaben des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung am 19.11.2014: seit 1.3.2011) Geschäftsführer der Beklagten sei und in der GmbH auch seit 1.3.2011 beschäftigt. Neben ihm, für den zunächst keine Alleinvertretungsberechtigung bestand und der für den Geschäftsbereich "Umwelt und Klima" zuständig ist, seien zwei weitere Geschäftsführer bestellt, nämlich Dr. S. mit dem Geschäftsbereich "Berufliche Bildung und Beschäftigung" und Alleinvertretungsberechtigung sowie Herr A., ebenfalls mit Alleinvertretungsberechtigung und dem Geschäftsbereich "Finanzplanung und IT- Instrumente".

Zuvor, so der Beigeladene, sei er seit 1.12.2008 selbstständiger freiberuflicher Berater gewesen. Er habe mit seinem Unternehmen für die Klägerin gearbeitet und habe dies bei der Klägerin eingebracht. Nach dem beigefügten Gesellschaftsvertrag existiert die Klägerin seit September 1972. Sie ist ins Handelsregister eingetragen worden am 23.7.1973 als Beratungsfirma. Das Stammkapital liegt bei 30.000 EUR. Davon hielt der Beigeladene zunächst 15 % (4.500 EUR). Die weiteren Anteile zu je 35 % lagen bei den beiden weiteren Geschäftsführern sowie mit weiteren 15 % bei einer weiteren Gesellschafterin, die nicht Geschäftsführerin war.

Das Stimmrecht in der Gesellschaft ist so geregelt, dass sämtliche Beschlüsse mit einfacher Mehrheit zu fassen sind; für bestimmte zustimmungspflichtige Geschäfte war eine Mehrheit von 80 % als erforderlich geregelt worden (unter anderem auch für die Abberufung des Geschäftsführers und für die Änderung seines Vertrags). Es existierten weder Treuhandverträge noch Darlehen noch Bürgschaften und auch keine Sonderregelungen, mit denen der Beigeladene Gesellschaftsbeschlüsse hätte herbeiführen können. Das Stimmrecht im Übrigen war so geregelt, dass ein Euro an Kapital einer Stimme entsprach. Seine Anteile an der Gesellschaft hatte der Beigeladene von den bisherigen Gesellschaftern erworben und dabei für jeden Anteil i.H.v.1.500,- EUR 5.000 EUR gezahlt. Die Gewinne, die bis zu diesem Zeitpunkt entstanden waren, wurden thesauriert. Ebenfalls lag die ergänzte Gesellschafterliste vor.

In einem weiteren Gesellschaftsvertrag vom 26.1.2004 ist die Existenz der Klägerin erst seit 2004 beschrieben. In § 6 dieser Vereinbarung sind viele Ausnahmen geregelt, in denen die Geschäftsführer nicht selbstständig Entscheidungen treffen können, sondern eine Erlaubnis der Gesellschafterversammlung jeweils brauchen.

Seine Tätigkeit für die Klägerin, so der Beigeladene, sei in einem besonderen Vertrag und nicht lediglich im Geschäftsführervertrag geregelt. Der Geschäftsführervertrag war ebenfalls beigefügt. Die tatsächliche durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit betrage ca. 50 Stunden, wobei er jedoch derzeit lediglich mit 70 % aufgrund einer Teilzeitregelung tätig sei. Er unterliege keinen Weisungsrechten bezüglich Zeit, Ort und Art der Beschäftigung, könne seine Tätigkeit im Wesentlichen frei bestimmen und gestalten, könne für seinen Geschäftsbereich selbstständig Personal einstellen und entlassen, müsse sich Urlaub nicht genehmigen lassen. Eine Abberufung/Kündigung als Geschäftsführer sei mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten möglich bei Vorliegen eines wichtigen Grundes. Eine monatlich gleich bleibende Gehaltszahlung sei nicht vereinbart. Demgegenüber war nach dem Vertrag jedoch eine Vergütung von 75.000 EUR jährlich vereinbart, die in gleiche Teile aufgeteilt und monatlich ausgekehrt werden sollte. Auch hat der Beigeladene angegeben, er erhalte bei 70 % Teilzeitbeschäftigung monatlich 4.800,- EUR ausgezahlt, bzw. ab März 2011: 3.600,- EUR in 10 monatlichen Beträgen (bezogen auf das bereits begonnene Jahr 2011, sonst in 12 Teilbeträgen) zuzüglich des 13. Monatsgehalts. Eine Lohnfortzahlung sollte nicht stattfinden. Auf die Vergütung werde Lohnsteuer entrichtet, die Verbuchung der Vergütung erfolge als Betriebsausgabe. Er sei im Wege von Tantiemen (7,9 % des Gewinns, abhängig von der Höhe des Geschäftserfolgs) am Gewinn der Klägerin beteiligt.

Mit Schreiben vom 28.3.2011 hörte die Beklagte die Klägerin sowie den Beigeladenen zu der von ihr beabsichtigten Einstufung der Tätigkeit des Beigeladenen als Geschäftsführer der P. GmbH als abhängige Beschäftigung an unter Verweis darauf, dass er lediglich mit 15 % am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt sei und deswegen keinen wesentlichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft habe. Für die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sei eine 80 %-Mehrheit erforderlich; der Beigeladene habe auch keine Sperrminorität, obwohl hierzu grundsätzlich die Möglichkeit bestehe. Er sei nicht alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft und verfüge auch nicht allein über die für die Führung der Gesellschaft erforderlichen Branchenkenntnisse. Es bestehe ein Geschäftsführervertrag, der seine Mitarbeit in der Gesellschaft regele und arbeitnehmertypische Vereinbarungen enthalte, nämlich eine feste monatliche Vergütung. Er unterliege hinsichtlich der Ausführung der zu erbringenden Leistung Einschränkungen durch die Gesellschafterversammlung, habe ein festes Arbeitsgehalt erhalten und könne aufgrund seiner Anteile am Stammkapital keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen. Für eine selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen spreche die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB, die Beteiligung am Geschäftserfolg durch Tantiemenzahlung sowie das fehlende Weisungsrecht bezüglich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit. Die Gesamtwürdigung führe jedoch zum Überwiegen der Merkmale abhängiger Beschäftigung.

Mit Schreiben vom 1.4.2011 äußerte sich der Beigeladene zu dem Anhörungsschreiben, überreichte Unterlagen zu seiner anderweitigen Absicherung gegen Krankheit und zur Altersvorsorge und kündigte weitere Äußerungen an.

Mit im Wesentlichen gleich lautenden Bescheiden vom 26.4.2011 an die Klägerin und den Beigeladenen stellte die Beklagte fest, dass der Beigeladene in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin seit dem 1.3.2011 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig sei. Hinsichtlich der Versicherungspflicht zu den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung ist festgestellt, dass Versicherungspflicht in der Krankenversicherung bestehe, in der Pflegeversicherung, in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Versicherungspflicht beginne aufgrund der erteilten Zustimmung und der vorgelegten anderweitigen Absicherung erst mit Zugang des Bescheids (am 29. 4. 2011). Aus den vorliegenden Unterlagen ergäben sich keine Tatbestände, die Versicherungsfreiheit begründeten oder die Versicherungspflicht in einem Zweig der Sozialversicherung ausschließen würden. Das ausführliche Schreiben des Beigeladenen vom 19. 4. 2011 wurde offenbar nicht mehr rechtzeitig ausgewertet.

Mit dem vom Beigeladenen als Geschäftsführer der Klägerin unterschriebenen Widerspruch der Klägerin vom 11.5.2011 macht die Klägerin über das zuvor vorgetragene hinaus geltend, dass entgegen den Annahmen in dem angefochtenen Bescheid aufgrund Gesellschafterbeschlusses vom 14.5.2011 eine Sperrminorität des Beigeladenen nun vorliege. Gegen seinen Willen seien keine Entscheidungen mehr möglich, die ihn in der Ausübung seiner Tätigkeit wesentlich einschränkten. Dazu gehöre seine Abberufung als Gesellschafter sowie die Änderung seines Geschäftsführervertrags. Allein aufgrund dessen liege Weisungsfreiheit vor. Entgegen den Darstellungen in den angefochtenen Bescheiden sei eine feste monatliche Vergütung nach der Rechtsprechung an sich als neutral einzustufen und weise nur dann auf abhängige Beschäftigung hin, wenn sie arbeitnehmergleich ausgestaltet sei. Das sei jedoch nicht der Fall. Eine Regelung wie die hier getroffene sei üblich bei Geschäftsführern, wobei der Beigeladene selbst für die Kompensation seines Verdienstausfalls während einer Krankheit zu sorgen habe z.B. durch entsprechende Versicherung. Ebenfalls spreche die Vereinbarung von Tantiemen deutlich für die Einordnung der Tätigkeit als selbstständige. Weisungsunabhängigkeit sei ausreichend dargelegt, ebenso die unabhängige Gestaltung von Urlaub und das Bestehen von Kontovollmacht.

Dass der Beigeladene kein Gründungsgesellschafter sei, könne nicht gegen selbstständige Tätigkeit gewertet werden, da die Klägerin bereits 1972 gegründet worden sei und schon seit langem nicht mehr von einem der Gründungsgesellschafter geführt werde. Zu berücksichtigen sei ferner, dass der Beigeladene selbst Gründer eines Einzelunternehmens gewesen sei und die in dieser Eigenschaft dort erlangte Erfahrung und eigenverantwortliche Arbeitsweise ausdrücklich in das Unternehmen der Klägerin eingebracht habe. Auch sei sein alleiniges Fachwissen für seinen Arbeitsbereich nicht ausreichend im Bescheid berücksichtigt. Die so geschaffene Unabhängigkeit bei der Entscheidung von Fachfragen, aber auch bei unternehmerischem Handeln z.B. in Form eigener Auftragsverantwortung in einem wesentlichen Unternehmensbereich schaffe seine Unabhängigkeit von der Entscheidung anderer Geschäftsführer. Sie stelle gleichzeitig ein typisches Unternehmerrisiko dar, das er nicht nur tragen, sondern auch vor den Mitgesellschaftern verantworten müsse. Die formelhaft angenommene Eingliederung in die Ordnung des Betriebs sei deswegen nicht richtig, weil es sich bei seinem Bereich um einen eigenständigen Unternehmensbereich handele, der selbstständig neben den Geschäftsbereichen der weiteren Geschäftsführer stehe. Er diene nicht funktionsgerecht teilhabend in einem Arbeitsprozess der Gesellschaft, sondern bestimme selbst den Arbeitsprozess der Gesellschaft.

Auf Aufforderung der Beklagten legte die Klägerin die Gesellschafterbeschlüsse vom 28. Juli 2011 vor, wonach die Abberufung und Bestellung von Geschäftsführern, die Abänderung des Geschäftsführer Vertrags zu Lasten eines Geschäftsführers und die zustimmungspflichtigen Geschäfte nun nur mit einer Mehrheit von mehr als 85 % der gesamten, nicht nur der vertretenen Stimmen, zu beschließen seien (§ 8 Abs.3).

Mit Schreiben vom 25.7.2011 äußerte sich auch der Beigeladene im Widerspruchsverfahren und schloss sich im Wesentlichen den Argumenten der Klägerin an.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15.11.2011 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Sie wies darauf hin, dass trotz der Änderung des Gesellschaftsvertrags, wonach eine Abberufung des Beigeladenen gegen seinen Willen so nicht mehr möglich sei, Beschlüsse im Übrigen mit einfacher Mehrheit gefasst würden. Das Stimmrecht des einzelnen Gesellschafters richte sich dabei nach der Höhe seiner Geschäftsanteile. Der Beigeladene halte lediglich einen Anteil von 4.500 EUR entsprechend 15 % mit entsprechendem Stimmrecht. Es habe damit allein für sich betrachtet keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage er kein eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko. Hieran ändere sich auch nichts Durchgreifendes aufgrund der Tantiemenzahlung. Eine Kürzung bzw. den Wegfall der Bezüge bei Verschlechterung der Geschäftslage müsse er nämlich nicht fürchten. Ihm sei zwar weitgehende Gestaltungsfreiheit hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Ausübung der Geschäftsführung belassen worden. Trotzdem bleibe die Arbeitsleistung fremdbestimmt, da sie sich in eine vom Mehrheitsgesellschafter vorgegebene Ordnung des Betriebs eingliedere. Auch die Tatsache, dass der Beigeladene vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB befreit sei, ändere hieran nichts, denn er vertrete die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich nicht allein.

Mit der Klage vom 21.12.2011, hinsichtlich derer nun zwischen den Beteiligten Übereinstimmung besteht, dass diese nicht verspätet eingelegt wurde, weil der Widerspruchsbescheid erst am 21.11.2011 zugestellt worden war, verfolgt die Klägerin ihr Interesse weiter. Die Beklagte habe lediglich formelhaft und ohne echte Auseinandersetzung mit ihren Argumenten trotz Bestehens einer Sperrminorität des Geschäftsführers abhängige Beschäftigung des Beigeladenen angenommen. Anders als von der Beklagten dargestellt gebe es nicht den Anteil des Beigeladenen mit 15 % der Stimmrechts- und Kapitalanteile einerseits und gegenüberstehend eine dominierende weitere Gesellschafterin mit einem Kapitalanteil von 85 %. Vielmehr existierten neben dem Beigeladenen vier weitere Gesellschafter, einer davon mit 30 %, zwei mit jeweils 20 % und eine weitere mit einem dem des Beigeladenen gleichen Anteil von 15 % Anteilen an der Gesellschaft. Die Gesellschafterversammlung werde mithin geprägt durch gemeinsames Wirken mehrerer Minderheitsgesellschafter, deren Stimmgewichte sich jeweils auf vergleichbarem Niveau befänden. So sei denkbar, dass sich bei bestimmten Problemlagen gleichgewichtige Stimmverhältnisse ergeben könnten und dass sich jeweils 2-3 Minderheitsgesellschafter einheitlich ihre Meinung bildeten und es zur Pattsituation kommen könne, so dass Beschlüsse nicht durchgesetzt werden könnten. Angesichts dessen sei durchaus ein maßgeblicher Einfluss des 15 %-Anteils des Beigeladenen festzustellen. Tatsächlich würden Gesellschafterbeschlüsse der Klägerin ohnehin nur einstimmig getroffen. Die Entscheidung der Beklagten sei dementsprechend auf der Basis falscher Annahmen zu den Anteilsverhältnissen erfolgt und deswegen unzutreffend. Nach einer Entscheidung des BSG aus dem Jahr 1982 sei es so, dass dann, wenn mehrere gleichberechtigte Geschäftsführer zugleich die alleinigen Gesellschafter seien, dies als weiteres Indiz für Selbstständigkeit zu werten sei, weil kein für ein Arbeitnehmer- Arbeitgeberverhältnis typischer Interessengegensatz existiere.

Auch die Vermutung, dass dann, wenn der Gesellschaftergeschäftsführer weniger als 50 % der Gesellschaftsanteile halte und grundsätzlich ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis bestehen könne, sei widerlegbar. Nach der Rechtsprechung sei dies zum Beispiel dann der Fall, wenn er mit seinen Geschäftsanteilen ihm nicht genehme Beschlüsse der Mehrheit der Gesellschaft verhindern könne und sich gegenüber Weisungen der Mehrheit bezüglich Zeit, Dauer, Umfang und Ort seiner Tätigkeit zur Wehr setzen könne.

Allerdings dürfe sich die Sperrminorität nicht nur auf einige wenige Bereiche beziehen. Zwar habe die Beklagte diese Sperrminorität des Beigeladenen gesehen, sie jedoch letztlich nicht gravierend gewertet, weil sie sich nur auf die Beendigung und Änderung seines Anstellungsvertrags bzw. Mitarbeiterverhältnisses beziehe. Tatsache sei jedoch, dass sie, die Klägerin, den Beigeladenen gegen seinen Willen nicht "loswerden" könne. Sie sei daher gezwungen, im Rahmen einer Meinungsbildung die Teilhabe aller Geschäftsführer der Gesellschaft hinzunehmen und zu berücksichtigen. Darüber hinaus habe der Beigeladene die Möglichkeit, mit seiner Sperrminorität nicht nur die Beendigung und Abänderung des Geschäftsführervertrags zu seinen Lasten zu verhindern, sondern darüber hinaus könne er auch die gesamten nach § 6 des Gesellschaftsvertrags zustimmungsbedürftigen Geschäfte verhindern. Hierbei handele es sich um wesentliche strategische Entscheidungen wie z.B. die Errichtung von Zweigniederlassungen, die grundlegende Umstellung des Geschäftsbetriebs usw ... Angesichts dessen habe er durchaus maßgebenden Einfluss auf den gewöhnlichen Geschäftsverlauf.

Die Berücksichtigung seiner Entscheidungen bei Sperrminorität sei keineswegs nur vom Wohlwollen der anderen Geschäftsführer abhängig. Wenn die Beklagte die tatsächlich gelebte Praxis für unerheblich erachte, entspreche dies nicht den Vorgaben der Rechtsprechung. Zu berücksichtigen sei ferner, dass das gesamte operative Geschäft ohne Einbeziehung der Gesellschafterversammlung erfolge und allein durch die Geschäftsführung gesteuert werde.

Folge man der Darstellung der Beklagten, die in sich widersprüchlich sei, dann wäre jeder geschäftsführende Gesellschafter, der über weniger als 50 % der Geschäftsanteile verfüge und nicht jeden Gesellschafterbeschluss blockieren könne, unbedingt als weisungsabhängig beschäftigt einzustufen, ohne dass weitere Umstände geprüft werden müssten. Alle Argumente der Beklagten beruhten letztlich auf der fehlenden Kapitalmehrheitsbeteiligung des Beigeladenen von mehr als 50 %. Außer Allgemeinplätzen gebe es im Übrigen kein einziges konkretes Indiz für eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen.

Unter Darstellung von Auszügen der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts betreffend den Einfluss von Gesellschafterbeschlüssen auf die Gesellschaft besteht die Klägerin darauf, die tatsächlichen Verhältnisse zu berücksichtigen und hierzu die Beteiligten zu hören. Im fast 40 -jährigen Bestehen der Klägerin sei diese immer durch Gesellschaftergeschäftsführer geleitet worden und kein einziger Beschluss in der Vergangenheit gegen den Willen eines Minderheitsgesellschafters bzw. Gesellschaftergeschäftsführers gefasst worden.

Ebenfalls sei nicht berücksichtigt worden, dass der Beigeladene vor seiner Tätigkeit für die Klägerin selbstständig tätig gewesen sei und seine eigene Gesellschaft in die Klägerin eingebracht habe. Er habe spezielles Fachwissen, das von den anderen Geschäftsführern nicht abgefragt werden könne und zum Führen eines eigenen und unabhängigen Geschäftsbereichs innerhalb des Betriebes der Klägerin diene und umgesetzt werde. Es liege ein gleichberechtigtes Nebeneinander der geschäftsführenden Gesellschafter vor, die nicht in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis jeweils zueinander stünden. Sein Bereich sei der Bereich " Umwelt und Klima", den er völlig unabhängig leite. Diese Regelung sei eindeutig und verpflichtend. Der Gestaltungsspielraum in seinem Geschäftsbereich könne nicht eingeschränkt werden. Dies gelte auch unabhängig von der Sperrminorität. Auch aufgrund dessen entfalle abhängige Beschäftigung.

Ein festes Gehalt sei nicht vereinbart. Es seien lediglich die vereinbarten Bezüge gleichmäßig aufgeteilt worden. Bei schlechter Geschäftslage bestehe ein selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko für den Beigeladenen. Wegen schlechter Geschäftslage sei seit dem 1.9.2011 jeweils ein vorübergehender Gehaltsverzicht in erheblicher Höhe (25 %) von den Gesellschaftern vereinbart worden. Gemäß Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28.2.2012 sei auch tatsächlich der größte Teil des verzichteten Gehalts nicht ausbezahlt worden. Damit erhalte der Beigeladene letztlich eine "vom Gewinn und Verlust der Gesellschaft abhängige Vergütung". Dies habe die Beklagte unbeachtet gelassen. Die von der Beklagten angenommene Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebs sei nicht konkret beschrieben. Angesichts der eigenverantwortlichen Leitung seines Arbeitsbereichs sei diese nicht gegeben. Das Selbstkontrahierungsverbot bestehe nicht mehr. Überholt sei zwischenzeitlich die Feststellung, dass der Beigeladene die Gesellschaft nicht allein vertreten dürfe. Aufgrund weiterer Änderung des Gesellschaftsvertrags sei mit Gesellschafterbeschluss vom 13.12.2011 der Beigeladene alleinvertretungsberechtigt.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 26.4.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 15.11.2011, zugestellt am 21.11.2011, aufzuheben und selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen als Geschäftsführer der Klägerin seit 01.03.2011 festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält das Vorbringen der Klägerin im Klageverfahren nicht für geeignet, eine Änderung ihrer Widerspruchsentscheidung herbeizuführen und sieht auch keine neuen Erkenntnisse. Es sei für das Ergebnis des Statusfeststellungsverfahrens unerheblich, ob neben dem Beigeladenen Mehrheitsgesellschafter vorhanden seien oder ob sich die weiteren Geschäftsanteile auf 4 Gesellschafter verteilten. In beiden Fällen habe er mit einem Anteil von 15 % keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Die Klägerin habe sich zur Unternehmensgründung bewusst für die Rechtsform einer GmbH entschieden. Rechte und Pflichten ergäben sich daher im Wesentlichen aus den Regelungen im GmbH-Gesetz, der Satzung und dem Dienstvertrag. Die Mitbestimmungsrechte an der Gesellschaft resultierten aus der Höhe der gehaltenen Anteile am Stammkapital, wobei der Beigeladene nicht über die Hälfte der Betriebsanteile verfüge und auch nicht unbegrenzt hafte. Gerade deswegen sei die verbindliche Statusklärung nach § 7a SGB IV beantragt worden. Organe der GmbH seien die Geschäftsführung und die Gesellschafterversammlung. Die Funktion des Geschäftsführers sei integraler Bestandteil der betrieblichen Organisation des Unternehmens. Eine abhängige Beschäftigung als Geschäftsführer sei nur dann ausgeschlossen, wenn dieser maßgebend Einfluss auf die Geschicke und die betriebliche Organisation der Gesellschaft nehmen könne. Das sei hier nicht der Fall. Die erwähnte Sperrminorität beziehe sich nicht auf sämtliche Gesellschafterbeschlüsse und führe daher auch nicht zu einem maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft.

Aus welchen Gründen eine höhere Beteiligung nicht gewählt worden sei, sei sozialrechtlich unerheblich. Ebenso sei unerheblich, wenn bisher das Entgegenkommen der weiteren Gesellschafter dazu geführt habe, dass keine Entscheidungen gegen Minderheitsgesellschafter getroffen worden sein. Die tatsächlich bestehende Rechtsmacht zur Beschlussfassung sei Teil der tatsächlichen Verhältnisse und als schwerwiegendes Indiz für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung eines mitarbeitenden GmbH-Gesellschafters zu werden. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer zur Beschlussfassung über seine Entlastung kein Stimmrecht habe (§ 47 IV GmbHG). Aus den Freiräumen im Geschäftsalltag, die vom Wohlwollen der Mehrheit der Gesellschafter abhängen würden, lasse sich maßgeblicher Einfluss auf Seiten des Beigeladenen nicht ableiten.

Auch die Einbringung seines früher geführten Einzelunternehmens führe zu keinem anderen Ergebnis. Er leite lediglich einen Teilbereich der Klägerin und habe aufgrund dessen keinen Einfluss auf die gesamte Tätigkeit. Auch die Tatsache, dass der Beigeladene ein exklusives Fachwissen in seinem Geschäftsbereich habe, sei nur nach der inzwischen überholten älteren Rechtsprechung des BSG zur Familien-GmbH als relevant für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit angesehen worden. Er unterscheide sich nicht von einem leitenden Angestellten anderer Unternehmen dadurch, dass er Geschäfte von erheblicher wirtschaftlicher Tragweite treffen könne. In der Gesamtschau habe der Beigeladene keinen größeren Einfluss auf die Geschicke der GmbH, als ihm aufgrund seiner Kapitalanteile zukomme.

Der fehlende Interessengegensatz im Arbeitgeber- Arbeitnehmer Verhältnis sei ebenfalls kein geeignetes Abgrenzungskriterium, wie das BSG 2007 entschieden habe. Die Alleinvertretungsberechtigung und die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot könnten zwar für eine selbstständige Tätigkeit sprechen. Aufgrund der zunehmenden Üblichkeit derartiger Regelungen auch bei Geschäftsführern, die nicht Gesellschafter seien und keinen prägenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft hätten, käme diesen Indizien aber nur ein ganz untergeordnetes Gewicht zu.

Bei den monatlichen Zahlungen an den Beigeladenen handele es sich nach den Unterlagen nicht um eine vorweggenommene Gewinnausschüttung, wie von der Klägerin vorgetragen, sondern um gehaltsähnliche Zahlungen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich nicht um ein obligatorisches Verfahren. Das Verfahren sei vielmehr durch die Klägerin eingeleitet worden.

Mit Beschluss vom 16.3.2012 hat das Gericht den Geschäftsführer der Klägerin zum Rechtsstreit notwendig beigeladen. Er hat sich auf alle Äußerungen der Klägerin inhaltlich bezogen und zusätzlich eine ausführliche Stellungnahme abgegeben. Interessenkonflikte zwischen ihm und der Klägerin sehe er nicht, wie sie sonst typischerweise bei einem Arbeitgeber- Arbeitnehmerverhältnis vorliegen könnten. Er arbeite vollständig weisungsungebunden. Ohne seine Zustimmung könnten keine wesentlichen, ihn betreffenden Entscheidungen durch die Gesellschafterversammlung getroffen werden. Anders als die Beklagte angegeben habe, sei die Anfrage nach § 7a Abs. 1 S. 2 SGB IV seit dem 1.1.2005 obligatorisch durch die Einzugsstelle für Gesellschafter- Geschäftsführer von GmbHs vorzunehmen. Die Beklagte werte sämtliche Argumente und Elemente, die eindeutig gegen abhängige Beschäftigung sprächen (z.B. die Alleinvertretungsbefugnis, die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot und exklusives Fachwissen) als von untergeordneter Bedeutung.

Fakt sei, dass die Auszahlung eines regelmäßigen Gehalts für Gesellschafter- Geschäftsführer einer GmbH annähernd als verpflichtend zu betrachten sei, um steuerrechtlich nicht dem Verdacht der verdeckten Gewinnentnahme ausgesetzt zu sein. Es bleibe steuerrechtlich kaum eine andere Möglichkeit, als zunächst eine feste monatliche Summe auszuzahlen, einen vorläufigen Gehaltsverzicht vorzunehmen und erst nach Abschluss des laufenden Geschäftsjahres zu klären, wie weit anhand des wirtschaftlichen Erfolges Nachzahlungen erfolgen könnten. Zusätzlich zur Tantiemenzahlung stelle dies eine Art der Vergütung dar, die in besonderem Maße die Übernahme unternehmerischen Risikos charakterisiere. Allein darauf komme es an. Die Auszahlung seines Gehalts sei also letztlich eine vorweggenommene Gewinnentnahme, deren Höhe von dem von ihm erreichten unternehmerischen Erfolg abhänge. Die von der Beklagten angenommene Widersprüchlichkeit sei hierin nicht gegeben.

Durch eine Umverteilung der Eigentümerstruktur werde er selbst in Kürze 25,5 % der Geschäftsanteile der Klägerin halten (erworbenen lt. Gesellschafterliste des Handelsregisters Hamburg am 24.6.2013). Damit seien auch Satzungsänderungen gegen seinen Willen nach § 53 Abs. 2 GmbHG in Verbindung mit der Satzung der Klägerin nicht mehr gegen seinen Willen möglich. Die Sperrminorität könne ihm gegen seinen Willen dann nicht mehr genommen werden. Ebenso könnten Rechte der Gesellschaft nicht mehr gegen seinen Willen durchgesetzt werden. Tatsächlich sei dies aber auch derzeit nicht der Fall.

Hierzu hat die Beklagte ausgeführt, dass eine umfassende Sperrminorität auch mit 25,5 % der Anteile, wie sie der Beigeladene nun halte, nicht gegeben sei. Nach wie vor könne er lediglich seine eigene Abberufung als Geschäftsführer verhindern, nicht jedoch eine Änderung seines Vertrags.

Der Beigeladene hat dazu nochmals dahingehend Stellung genommen, dass sich die Beklagte offenbar auf eine veraltete Version des Gesellschaftervertrages beziehe. In der Fassung des Gesellschaftsvertrags nach Eintragung der am 28. 7. 2011 beschlossenen Änderungen könne weder eine Abberufung als Geschäftsführer noch eine Änderung seines Geschäftsführervertrags zu seinen Lasten gegen seinen Willen erfolgen. Diese umfassende Sperrminorität bestehe also seit Beginn des Verfahrens. Durch die zuletzt erfolgte Umverteilung seien Änderungen erfolgt, die gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG nun auch Satzungsänderungen gegen seinen Willen nicht mehr möglich machten.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, insbesondere rechtzeitig erhoben und auch begründet.

Die angefochtenen Bescheide, mit denen die Beklagte abhängige Beschäftigung des Beigeladene in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin seit 01.03.2011 und Versicherungspflicht zu allen Zweigen der Sozialversicherung festgestellt hat, sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin (und den Beigeladenen) in ihren Rechten. Der Beigeladene war im streitigen Zeitraum selbständig für die Klägerin tätig und nicht in abhängiger Beschäftigung.

Nach §§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III, 5 Abs. 1 Nr 1 SGB V, 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr 1 SGB XI sind in den verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung Personen versicherungspflichtig, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Nach § 14 Abs. 1 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf sie besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbständige Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis. Es ist also eine Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV erforderlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (ständige Rechtsprechung, vgl. BSG vom 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R mit weiteren Hinweisen auf: BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. ( BSG vom 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, juris, Rdn.21)

Nach Auffassung der Kammer ergibt sich bei Würdigung aller Umstände ein Überwiegen der für die selbständige Stellung des Beigeladenen sprechenden Merkmale.

Dem stehen zunächst nicht die Regelungen im Geschäftsführervertrag vom 25.2.2011entgegen, der allerdings im Zusammenhang mit Gesellschafterbeschlüssen gesehen werden muss. Nach dem Geschäftsführervertrag unterlag der Beigeladene keinen Weisungsrechten bezüglich Zeit, Ort und Art der Beschäftigung, konnte seine Tätigkeit im Wesentlichen frei bestimmen und gestalten, konnte für seinen Geschäftsbereich selbstständig Personal einstellen und entlassen, und musste sich Urlaub nicht genehmigen lassen.

Nach dem Vertrag war eine Vergütung von 75.000 EUR jährlich vereinbart, die in gleiche Teile aufgeteilt und monatlich ausgekehrt werden sollte. Auch erhielt der Beigeladene bei 70 % Teilzeitbeschäftigung monatlich 4.800,- EUR ausgezahlt, bzw. ab März 2011: 3.600,- EUR in 10 monatlichen Beträgen (bezogen auf das bereits begonnene Jahr 2011, sonst in 12 Teilbeträgen) zuzüglich des 13. Monatsgehalts. Auf die Vergütung wurde Lohnsteuer entrichtet, die Verbuchung der Vergütung erfolgte als Betriebsausgabe.

Die Zahlung einer regelmäßigen Vergütung scheint zunächst ein deutliches Indiz für eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen für die Klägerin zu sein, auch wenn dies auf Vorgaben des Finanzamts beruht, damit nicht ein Verdacht der verdeckten Gewinnentnahme bestehen soll. Denn die Wahl der Gesellschaftsform mit den sich hieraus ergebenden steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Folgen liegt im Belieben der Beteiligten, die diese Folgen dann auch für alle Rechtsgebiete tragen müssen.

Nach den unwidersprochenen Erläuterungen der Klägerin und des Beigeladenen, insbesondere auch dessen Ergänzungen in der mündlichen Verhandlung, hat es sich jedoch nach den Gesellschafterbeschlüssen nicht um ein festes Gehalt, wie nach dem Geschäftsführervertrag zu erwarten, gehandelt. Wegen schlechter Geschäftslage (erstmals durch Beschluss der Gesellschafter vom 31.8.2011) ist seit dem 1.9.2011 in jedem Jahr für das Folgejahr ein vorübergehender Gehaltsverzicht in erheblicher Höhe (25 %) von den Gesellschaftern vereinbart worden. Gemäß Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28.2.2012 ist auch tatsächlich der größte Teil des verzichteten Gehalts zumindest in dem maßgeblichen Jahr nicht ausbezahlt worden. Erst im Nachhinein zum Jahresende ist jeweils festgelegt worden, welcher Teil des verzichteten Gehalts jeweils nachgezahlt werden konnte. Damit hat der Beigeladene nach Auffassung der Kammer letztlich keine "vom Gewinn und Verlust der Gesellschaft unabhängige Vergütung" erhalten, wie dies für abhängige Beschäftigung i.d.R. gilt. Er hat damit vielmehr auch in seiner Geschäftsführertätigkeit ein Unternehmerrisiko getragen, indem sein Einkommen vom wirtschaftlichen Erfolg der GmbH abhängig gemacht ist und er seine Monatsvergütung nur dann in der vorgesehenen Höhe realisieren kann, wenn es der Gesellschaft wirtschaftlich gut geht. Ein solches echtes Unternehmerrisiko sieht die Kammer in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des BSG (und auch der dargelegten Rechtsauffassung der Beklagten) als starkes Indiz für selbständige Tätigkeit an. Hinzu kommt die Beteiligung des Beigeladenen am Gewinn der Gesellschaft über Tantiemen in Höhe von 7,9 %, die ebenfalls auf selbständige Tätigkeit hindeutet.

Auch nach dem Gesellschaftsvertrag mit den ergänzenden Beschlüssen ist selbständige Tätigkeit des Beigeladenen und nicht abhängige Beschäftigung festzustellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG gilt, dass Geschäftsführer einer GmbH, die zugleich Gesellschafter sind, dann nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur GmbH stehen, wenn sie aufgrund des Umfangs ihrer Kapitalbeteiligung ihnen nicht genehme Weisungen des Dienstberechtigten verhindern können, z.B. auch auf Grund einer Sperrminorität (vergleiche BSG 12 KR 43/81 vom 24.06.1982 mit Hinweis auf BSG vom 31.07.1974, 12 RK 26/72 = BSGE 38, 53, 57 und BSGE 66, 69 sowie weiteren Nachweisen). Dabei hat das BSG dargelegt, dass der Gesellschafter einer GmbH dann nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft steht, wenn er auf Grund seiner Gesellschaftsrechte die Rechtsmacht hat, unliebsame Entscheidungen gegen sich zu verhindern. (BSG, B 11 AL 71/97 R vom 5.2.1998, juris, Rdn. 17). Dies, so das BSG (a.a.O.) sei regelmäßig dann der Fall, wenn er über mindestens die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft verfüge. Auf Grund dieser Umstände kann selbständige Tätigkeit des Beigeladenen hier nicht festgestellt werden. Denn der Beigeladene ist nicht Mehrheitsgesellschafter und hat auch kein sonstiges Stimmrecht, mit dem er alle anderen Gesellschafter hätte überstimmen können. Er hielt zunächst 15 % und seit 24.6.2013 25,5 % der Gesellschaftsanteile, wobei die übrigen Gesellschaftsanteile auf mehrere andere Gesellschafter verteilt sind. Im Gesellschaftsvertrag ist festgelegt, dass Beschlüsse im Rahmen der Gesellschaft mit einfacher Mehrheit der Stimmen zu Stande kommen.

Sein Stimmenanteil gewährt(e) ihm aber eine wirksame Sperrminorität. Das BSG hat Ausführungen betreffend die Voraussetzungen und Auswirkungen einer Sperrminorität in seinem Urteil vom 24.9.1992 – 7 Rar 12/92, juris, (Rdn.18-19) gemacht. Selbständige Tätigkeit wird dann angenommen, wenn der Geschäftsführer zwar nicht Mehrheitsgesellschafter ist, aber auf Grund einer wirksamen Sperrminorität imstande ist, sich gegenüber ihm nicht genehmen Weisungen zur Wehr zu setzen. Dabei muss es sich um eine umfassende Sperrminorität handeln, die es dem Geschäftsführer erlaubt, sich gegen unliebsame Weisungen der Mehrheit der Gesellschafter in Bezug auf Zeit, Umfang und Ort seiner Geschäftsführertätigkeit zur Wehr zu setzen.

Diese Voraussetzungen sieht die Kammer hier als erfüllt an. Faktisch stand dem Beigeladenen bereits seit den Beschlüssen der Gesellschafter vom 14.5.2011 und 28.7.2011, die im Widerspruchsverfahren vorlagen, eine durchgreifende Möglichkeit zur Verfügung, negative Entscheidungen und Weisungen im Hinblick auf seinen Geschäftsführervertrag zu verhindern. Mit Beschluss vom 14.5.2011 hatten die Gesellschafter § 8 III des Gesellschaftsvertrags geändert und gezielt die zuvor geltende Grenze für eine Sperrminorität von (mehr als) 21 % für alle zustimmungsbedürftigen Geschäfte auf (mehr als) 15 % herabgesetzt. Für Beschlüsse über seine Abberufung und auch nur die Änderung seines Vertrags war seitdem eine Mehrheit von mehr als 85 % der gesamten Stimmen erforderlich, dies in klarem zeitlichen Zusammenhang zum Erwerb von Gesellschaftsanteilen von 15 % durch den Beigeladenen direkt zuvor. Damit konnte der Beigeladene mit seinem Stimmenanteil von 15 % bereits zu Beginn seiner Tätigkeit wirksam Beschlüsse über Änderungen seines Geschäftsführervertrags, insbesondere seine Abberufung oder – entgegen der von der Beklagten geäußerten Auffassung - andere Änderungen dieses Vertrags verhindern. Umso mehr gilt dies seit der Erhöhung seiner Gesellschaftsanteile 2013 auf 25 %, die ihn sogar in eine Lage versetzten, dass auch andere Änderungen des Gesellschaftsvertrags gemäß § 53 II GmbHG nicht gegen seinen Willen möglich waren.

Gerade der zeitliche Zusammenhang zum Erwerb von Anteilen in dieser Höhe durch ihn spricht für die Kammer für einen Willen der Gesellschafter, ihm eine echte Sperrminorität einzuräumen. Die Regelungen in § 47 IV GmbH- Gesetz betreffend die Entlastung von Geschäftsführern sind hierdurch nicht berührt.

Damit hatte er eine tatsächliche Rechtsmacht, etwaige für ihn negativen Entscheidungen zu verhindern. Die tatsächliche Rechtsmacht ist nach der ständigen Rechtsprechung des BSG entscheidendes Merkmal im Rahmen der Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse in einer Gesellschaft zur Abgrenzung abhängiger Beschäftigung von selbständiger Tätigkeit. Das BSG führt dazu aus: "Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG Urteile vom 8. August 1990, 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 14 und vom 8. Dezember 1994, 11 RAr 49/94, SozR 3-4100 § 168 Nr 18 S 45). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG Urteile vom 1. Dezember 1977, 12/3/12 RK 39/74, BSGE 45, 199, 200 ff = SozR 2200 § 1227 Nr 8; vom 4. Juni 1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 31 f; vom 10. August 2000, B 12 KR 21/98 R, BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 46, jeweils mwN). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist.", (BSG, Urteil vom 25. Januar 2006 – B 12 KR 30/04 R –, juris, Rdn.22)

Die Kammer ist im Übrigen auch der Auffassung, dass der Beigeladene, der für seinen Bereich das alleinige Fachwissen besaß und besitzt, selbst Personal einstellen konnte, Alleinvertretungsberechtigung für die GmbH besitzt und nach Änderung des § 8 III des Gesellschaftsvertrags auch für alle zustimmungspflichtigen Geschäfte des § 6 des Gesellschaftsvertrags zumindest eine wesentliche Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft hat. Dies in Zusammenschau mit dem unternehmerischen Risiko, das sich für die Kammer vor allem aus der Tatsache ergibt, dass sein "Gehalt" von der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft abhängig war, überwiegt die fehlende Mehrheit des Gesellschaftskapitals - und der Stimmenanteile. Da die angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind, waren sie gegenüber der Klägerin und dem Beigeladenen aufzuheben. Zu erwähnen ist dabei noch, dass zumindest ab 2011 der Beigeladene mit seinem Einkommen (13 mal 4800,- EUR) oberhalb der Jahresentgeltgrenze lag, so dass Versicherungspflicht jedenfalls zur Kranken- und Pflegeversicherung ab dem 1.1.2011 nicht mehr bestand (Änderung § 6 SGB V zum 1.1.2011). So genannte nachgeschobene Bescheide, die dies hätten nachträglich richtig stellen können, sind hier nicht ergangen bis zur mündlichen Verhandlung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a I Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 I der VwGO und trägt dem Unterliegen der Beklagten Rechnung. Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, hat keinen Anspruch auf Kostenerstattung.