L 30 AL 234/04

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Cottbus vom 21. Oktober 2004 aufgehoben. Der Bescheid der Beklagten vom 03. Februar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Februar 2003 und der Änderungsbescheide vom 07. November 2003, 10. November 2003 und des Änderungsbescheides zum 01. Januar 2004 ("im Januar 2004") wird geändert und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Arbeitslosengeld vom 01. Januar 2003 bis 28. Februar 2004 nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 460 Euro zu gewähren. Die Beklagte hat dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt höheres Arbeitslosengeld für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2003.

Der 1948 geborene Kläger arbeitete vom 01. September 1965 bis zum 29. Februar 2000 bei der L und M BmbH(im Folgenden: LGmbH) bzw. ihren Rechtsvorgängern und vom 01. März 2000 bis zum 31. Dezember 2002 als Metallfachwerker bei der B- und L SBGmbH (im Folgendem: BSGmbHBBGmbH. Er meldete sich bei der Beklagten am 19. Dezember 2002 arbeitslos und beantragte die Gewährung von Arbeitslosengeld ab dem 1. Januar 2003. Er gab in dem Antrag an, in der Lohnsteuerkarte sei zu Jahresbeginn die Steuerklasse IV ohne Kinderfreibeträge eingetragen und nicht geändert worden.

Nach der Arbeitsbescheinigung der L und M B(im Folgendem: L) vom 20. Dezember 2002 erzielte der Kläger ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von insgesamt 54.629,16 DM in der Zeit vom 01. März 1999 bis zum 29. Februar 2000 bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden je Woche. Darin enthalten waren Einmalzahlungen in Höhe von 925,00 DM im Abrechnungszeitraum April 1999, 750,00 DM im Abrechnungszeitraum Mai 1999, 3.580,00 DM im Abrechnungszeitraum Oktober 1999 und 1.666,33 DM im Abrechnungszeitraum Februar 2000. Ausweislich der Arbeitsbescheinigung der B S GmbH vom 12. Januar 2001 erhielt der Kläger in der Zeit vom 01. März 2000 bis zum 30. November 2000 ein Bruttoarbeitsentgelt von insgesamt 26.106,66 DM bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden je Woche. Darüber hinaus erhielt der Kläger eine Einmalzahlung in Höhe von 2.030,00 DM, die nicht in dem zuvor angegebenen Bruttoarbeitsentgelt enthalten war. Nach der Lohn- und Gehaltsabrechnung für den Monat Dezember 2000 betrug das Bruttoarbeitsentgelt 2.914,02 DM. Ferner vermerkte die B S GmbH, die Beschäftigung des Klägers sei nach § 272 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) in der Zeit vom 01. März 2000 bis zum 31. Dezember 2000 erfolgt. Nach der Arbeitsbescheinigung der B B GmbH (ohne Datum) betrug das Bruttoarbeitsentgelt des Klägers insgesamt 19.687,40 Euro vom 01. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2002. Darin waren zweimal Urlaubsgeld von je 153,00 Euro in den Abrechnungszeiträumen Mai und November 2002 sowie Weihnachtsgeld in Höhe von 995,00 Euro in dem Abrechnungszeitraum Oktober 2002 enthalten. Sie vermerkte in der Arbeitsbescheinigung unter Ziffer 10: "§§ 272 ff. SGB III = 01.01.01 - 31.12.02".

Mit Bescheid vom 03. Februar 2003 bewilligte die Beklagte Arbeitslosengeld für 780 Kalendertage unter Zugrundelegung eines wöchentlichen Bemessungsentgeltes von 405 Euro (Leistungsgruppe A/Leistungssatz 60 %) mit einem wöchentlich Leistungssatz von 157,85 Euro ab dem 01. Januar 2003. Grundlage der Bewilligung des Arbeitslosengeldes war eine fiktive Bemessung des Arbeitsentgelts des Klägers. Die Beklagte stufte den Kläger für eine Tätigkeit als Schlosser in der metallverarbeitenden Industrie zu einem Arbeitsentgelt von 10,60 Euro in der Stunde bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden ein.

Den vom Kläger hiergegen am 13. Februar 2003 eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18. Februar 2003 als unbegründet zurück. Nach § 416 a SGB III käme die Beschäftigung in den geförderten Maßnahmen vom 01. März 2000 bis 31. Dezember 2002 bei der Ermittlung des Bemessungszeitraumes nicht in Betracht. Das vom Kläger vor dem 01. März 2000 erzielte Arbeitsentgelt könne nicht Grundlage der Bemessung des Arbeitslosengeldes sein, da ein Bemessungszeitraum von mindestens 39 Wochen innerhalb der letzten drei Jahre vor Entstehung des Arbeitslosengeldanspruchs nicht festgestellt werden könne, so dass nach § 133 Abs. 4 SGB III als Bemessungsentgelt fiktiv das tarifliche Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung zu berücksichtigen sei, auf die das Arbeitsamt die Vermittlung für den Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken habe. Danach sei ein wöchentliches Bemessungsentgelt von gerundet 405 Euro ermittelt worden, welches der Bewilligung von Arbeitslosengeld zugrunde zu legen sei.

Der Kläger hat am 13. März 2003 bei dem Sozialgericht Cottbus Klage erhoben und zur Begründung ausgeführt, die fiktive Bemessung berücksichtige nicht ausreichend seine Erwerbsbiografie. Das fiktive Bemessungsentgelt von 10,60 Euro pro Stunde sei unzutreffend. Er habe zwar als Schlosser und "Instandhalter" bei der L GmbH gearbeitet. Er habe sich aber von 1987 bis 2000 zum Elektromonteur qualifiziert und sei auch entsprechend eingesetzt worden. Als Turbinenführer habe er von 1995 bis 2000 mit der Tarifgruppe VII gearbeitet. Ein monatlicher Bruttoarbeitslohn von 1.971,00 Euro sei der Bemessung des Arbeitslosengeldes zugrunde zu legen.

Die Beklagte hat dem Kläger durch Änderungsbescheid vom 07. November 2003 Arbeitslosengeld ab 01. Januar 2003 nach einem Bemessungsentgelt von 445 Euro bewilligt, weil eine Überprüfung des Bescheides vom 03. Februar 2003 ergeben habe, dass der Kläger in die Tätigkeitsgruppe für schwierige Facharbeiten, die besondere Fähigkeiten und langjährige Berufserfahrung verlangten, einzubeziehen sei. Dies rechtfertige die Lohngruppe 6 (= 11,66 Euro pro Stunde).

Der Kläger hat hierauf den Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt und weiter ein wöchentliches Bemessungsentgelt von 460 Euro geltend gemacht.

Der Kläger hat beantragt:

1. Den Bescheid der Beklagten vom 03. Februar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Februar 2003 sowie den Änderungsbescheid vom 07. November 2003 aufzuheben.

2. Die Beklagte zu verpflichten, Arbeitslosengeld ab 01. Januar 2003 nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 460 Euro zu bewilligen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 21. Oktober 2004 hat das Sozialgericht Cottbus die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Blatt 38 bis 45 der Gerichtsakten verwiesen.

Gegen das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 04. November 2004 zugestellte Urteil hat der Kläger am 03. Dezember 2004 Berufung eingelegt, mit der er sein Begehren weiterverfolgt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Cottbus vom 21. Oktober 2004 sowie den Bescheid der Beklagten vom 03. Februar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Februar 2003 und der Änderungsbescheide vom 07. November 2003 und 10. November 2003 und des Änderungsbescheides zum 01.01.2004 ("im Januar 2004") zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld vom 01. Januar 2003 bis 28. Februar 2004 nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 460 Euro zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten zur Kundennummer , die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Sie ist ohne weitere Zulassung nach § 144 Abs. 1 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) statthaft, weil sie eine wiederkehrende oder laufende Leistung für mehr als ein Jahr betrifft.

Die Berufung des Klägers ist begründet. Das Sozialgericht Cottbus hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist zulässig und begründet. Die Verwaltungsentscheidungen der Beklagten sind rechtwidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, denn er hat Anspruch auf höheres Arbeitslosengeld für den Zeitraum ab dem 01. Januar 2003 unter Zugrundelegung eines wöchentlichen Bemessungsentgeltes von mindestens 460 Euro.

Nach § 117 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) haben Anspruch auf Arbeitslosengeld Arbeitnehmer, die

1. arbeitslos sind,

2. sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und

3. die Anwartschaftszeit erfüllt haben.

Der Kläger war seit Beendigung seiner Tätigkeit für die B B GmbH zumindest seit dem 01. Januar 2003 arbeitslos (§ 118 SGB III); er hat sich darüber hinaus anlässlich seiner persönlichen Arbeitslosmeldung beim Arbeitsamt C - Dienststelle S - am 19. Dezember 2002 persönlich arbeitslos gemeldet (§ 122 SGB III) und sich der Arbeitsvermittlung ausweislich seiner Angaben im Antrag auf Arbeitslosengeld vom 20. Januar 2003 uneingeschränkt zur Verfügung gestellt (§§ 118 Abs. 1 Nr. 2, 119 SGB III).

Der Kläger hat auch die gemäß § 117 Abs. 1 Nr. 3 SGB III für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erforderliche Anwartschaft erfüllt. Nach § 123 Satz 1 Nr. 1 SGB III in der hier anzuwendenden vom 01. Januar 2002 bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung hat die Anwartschaftszeit erfüllt, wer in der Rahmenfrist mindestens 12 Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Nach § 124 Abs. 1 SGB III in der hier anzuwendenden vom 01. Januar 1998 bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung beträgt die Rahmenfrist drei Jahre und beginnt mit dem Tag vor Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld. Die Rahmenfrist reicht nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hinein, in der der Arbeitslose eine Anwartschaftszeit erfüllt hatte (§ 124 Abs. 2 SGB III).

Vorliegend reicht die dreijährige Rahmenfrist des § 124 Abs. 1 SGB III vom 01. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002. In diesem gesamten Zeitraum hatte der Kläger bei der L GmbH bzw. den B S und B GmbH in Versicherungsverhältnissen gestanden.

Nach § 129 SGB III in der hier anzuwendenden ab 01. August 2001 geltenden Fassung beträgt das Arbeitslosengeld

1. für Arbeitslose, die mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 des Einkommenssteuergesetzes haben, sowie für Arbeitslose, deren Ehegatte oder Lebenspartner mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 des Einkommenssteuergesetzes hat, wenn beide Ehegatten oder Lebenspartner unbeschränkt einkommenssteuerpflichtig sind und nicht dauernd getrennt leben, 67 % (erhöhter Leistungssatz),

2. für die übrigen Arbeitslosen 60 % (allgemeiner Leistungssatz)

des pauschalierten Nettoentgeltes (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt).

Der Bemessungszeitraum umfasst die Entgeltabrechnungszeiträume, die in den letzten 52 Wochen vor der Entstehung des Anspruches, in denen Versicherungspflicht bestand, enthalten sind und beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem Versicherungspflichtverhältnis vor dem Entstehen des Anspruches abgerechnet waren (§ 130 Abs. 1 SGB III in der vom 01. August 1999 bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung des 2. SGB III-Änderungsgesetzes vom 21. Juli 1999 - BGBl. I S. 1648).

Enthält der Bemessungszeitraum weniger als 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt, so verlängert er sich um weitere Entgeltabrechnungszeiträume, bis 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt erreicht sind (§ 130 Abs. 2 Satz 1 SGB III in der vom 01. Januar 1998 bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung).

Kann ein Bemessungszeitraum von mindestens 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt, bei Saisonarbeitnehmern von 20 Wochen mit Anspruch auf Entgelt, innerhalb der letzten drei Jahre vor der Entstehung des Anspruches nicht festgestellt werden, ist Bemessungsentgelt das tarifliche Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung, auf die das Arbeitsamt die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken hat (§ 133 Abs. 4 SGB III in der vom 01. August 1999 bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung).

Bemessungsentgelt ist das im Bemessungszeitraum durchschnittlich auf die Woche entfallende Entgelt, wobei Entgelt, von dem Beiträge nicht zu erheben sind, außer Betracht bleiben (§ 132 Abs. 1 SGB III in der vom 01. August 1999 bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung).

Danach reichte der Regelbemessungszeitraum vom 01. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2002. In diesem Zeitraum hat der Kläger bei der B B GmbH einschließlich geleisteter Einmalzahlungen ein Gesamtbruttoarbeitsentgelt in Höhe von 19.687,40 Euro erzielt. Dieses Gesamtbruttoarbeitsentgelt war jedoch ebenso wenig der Berechnung des Arbeitslosengeldes des Klägers für die Zeit ab 01. Januar 2003 zugrunde zu legen wie die Gesamtbruttoarbeitsentgelte aus den Beschäftigungen des Klägers bei der B S bzw. B GmbH vom 01. März 2000 bis zum 31. Dezember 2001. Dies folgt aus § 416 a SGB III. Diese hier in der Fassung ab 01. Januar 2002 geltende Regelung bestimmt, dass Zeiten einer Beschäftigung im Beitrittsgebiet, die das Arbeitsamt als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme, Strukturanpassungsmaßnahme oder Maßnahme, für die nach Maßgabe des § 426 SGB III die Vorschrift des § 249 h des Arbeitsförderungsgesetzes weiter anzuwenden ist, gefördert hat, bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums außer Betracht bleiben, wenn der Arbeitnehmer

1. diese Beschäftigung nahtlos im Anschluss an eine versicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen hat und

2. bis zum 31. Dezember 2003 in diese Maßnahme eingetreten ist.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das ungeförderte Beschäftigungsverhältnis des Klägers bei der L GmbH endete zum 29. Februar 2000. In der Folge trat der Kläger nahtlos zum 01. März 2000 in die von der Beklagten geförderten Maßnahmen nach § 272 ff. SGB III bei der B S bzw. B GmbH ein.

Enthält aber der Regelbemessungszeitraum des § 130 Abs. 1 SGB III weniger als 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt, greift die Regelung des § 130 Abs. 2 SGB III in der vom 01. Januar 1998 bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung. Der Bemessungszeitraum verlängerte sich demnach um weitere Entgeltabrechnungszeiträume, grundsätzlich bis 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt.

Innerhalb der dreijährigen Rahmenfrist liegt danach der berücksichtungsfähige Zeitraum vom 01. Januar 2000 bis zum 29. Februar 2000. Dieser Zeitraum erreicht noch keine 39 Wochen iSd § 130 Abs. 2 SGB III. Ist vorliegend kein Bemessungszeitraum innerhalb des Bemessungsrahmens festzustellen, ist zu Gunsten des Klägers auf ein Entgelt vor der geförderten Beschäftigung zurückzugreifen (vgl. BSG, Urteil vom 02. September 2004 – Az.: B 7 AL 68/03 R – in: SozR 4-4300 § 131 Nr. 2) mit der Folge, dass hier die Bruttoarbeitsentgelte für insgesamt 39 Wochen vom 01. Juni 1999 bis zum 29. Februar 2000 zu ermitteln sind. Innerhalb dieses Zeitraums erzielte der Kläger ein Bruttoarbeitsentgelt von insgesamt 40.451,15 DM. Wird dieser Betrag durch 39 Wochen geteilt, ergibt sich ein wöchentlicher Betrag von 1.037,21 DM (= 530,32 Euro). Die Klage ist ausweislich des gestellten und vom Prozessbevollmächtigten genehmigten Prozessantrages vor dem Sozialgericht (ebenso wie die Berufung) auf die Berechnung des Arbeitslosengeldes unter Zugrundelegung eines wöchentlichen Bemessungsentgelts von 460 Euro beschränkt worden, sodass der Bewilligung von Arbeitslosengeld ab 01. Januar 2003 nur dieses Bemessungsentgelt zugrunde zu legen ist. Ein wöchentliches Bemessungsentgelt von 460 Euro ist aber höher als das von der Beklagten der Arbeitslosengeldbewilligung ab 01. Januar 2003 zuletzt mit Änderungsbescheid vom 07. November 2003 zu Grunde gelegte wöchentliche Bemessungsentgelt von 445 Euro und auch höher als das vom Kläger in der Zeit vom 01. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2002 erzielte tatsächliche Arbeitsentgelt, das ein wöchentliches Bemessungsentgelt von gerundet 380 Euro ergäbe (= 19.687,40 Euro: 52 Wochen), sodass sich hier nicht die Frage stellt, ob ein während der geförderten Beschäftigung erzieltes höheres Arbeitsentgelt für die Arbeitslosengeldbewilligung maßgeblich ist (vgl. Kaltenstein in: Hauck/Haines, Kommentar, SGB III, zu § 416 a Rnr. 5; a.A.: Düe in: Niesel, SGB III, Kommentar, 2. Aufl., zu § 416 a Rnr. 3 a. E.).

Der Senat hält an seiner mit Urteil vom 14. Januar 2005 (Az.: – soweit ersichtlich nicht veröffentlicht) vertretenen Auffassung nicht mehr fest. Dort hat der Senat noch vertreten, dass die Bestimmung des Bemessungsentgelts durch eine fiktive Einstufung nach § 133 Abs. 4 SGB III (in der vom 01. Januar 1998 bis 31. Dezember 20004 geltenden Fassung) vorzunehmen sei, wenn es an einem Regelbemessungsentgelt fehle, da ein Bemessungszeitraum von 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt innerhalb der letzten drei Jahre vor der Entstehung des Anspruches nicht festgestellt werden könne. So liegt der Fall hier zwar auch. Dieser Rechtsprechung weiter zu folgen, sieht sich der Senat aber aufgrund der Entscheidungsgründe im Urteil des BSG (a. a. O.) gehindert. Darin hat das BSG in einem Fall, in dem im Ergebnis sogar 39 Wochen innerhalb des Bemessungsrahmens festzustellen waren, u. a. ausgeführt:

" Enthält der Bemessungszeitraum (innerhalb des Bemessungsrahmens) weniger als 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt, so verlängert er sich um weitere Entgeltabrechnungszeiträume, bis 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt erreicht sind (§ 130 Abs 2 Satz 1 SGB III). Die Regelung des § 416a SGB III hat also zur Folge, dass der Kläger, wenn er direkt im Anschluss an die geförderte SAM ab 1. August 1999 arbeitslos geworden wäre, innerhalb des dann maßgeblichen Bemessungsrahmens vom 1. August 1998 bis 31. Juli 1999 über keinerlei Entgeltabrechnungszeiträume verfügt hätte, denn die als SAM geförderten Zeiträume wären als Entgeltabrechnungszeiträume bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums iS des § 416a SGB III nicht berücksichtigt worden. Der Bemessungszeitraum läge dann außerhalb des Bemessungsrahmens, weil im Bemessungsrahmen kein Bemessungszeitraum feststellbar gewesen wäre, sodass zu Gunsten des Klägers letztlich auf sein Entgelt vor der SAM hätte zurückgegriffen werden müssen. Ein solcher Rückgriff erfolgt aber nur, soweit im Bemessungsrahmen keine 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt vorliegen "

Ausgehend hiervon ist dem Kläger, der die geförderten Beschäftigungen ab 01. Januar 1999 nahtlos im Anschluss an eine versicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen hatte, für die Bemessung des Arbeitslosengeldes das Arbeitsentgelt zu Grunde zu legen, das er vor Beginn der geförderten Beschäftigungen erzielt hat (vgl. auch Pawlak in: Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, S. 759 Rnr. 488 e; Schlegel in: Eicher/Schlegel, SGB III, Kommentar, zu § 416 a Rnr. 4; Kaltenstein, a.a.O. Rnr. 4; Bieback in: Gagel, SGB III, Kommentar, zu § 416 a Rnr. 2).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Der Senat hat die Revision trotz des zwischenzeitlichen Außerkrafttretens der Regelung des § 130 Abs. 2 SGB III zum 31. Dezember 2004 wegen einer Vielzahl hier noch weiterer anhängiger Verfahren zu derselben Problematik wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG) zugelassen.