Land
Berlin-Brandenburg
Sozialgericht
LSG Berlin-Brandenburg
Sachgebiet
Sozialhilfe
Abteilung
15
1. Instanz
SG Berlin (BRB)
Aktenzeichen
S 90 SO 144/08 ER
Datum
2. Instanz
LSG Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen
L 15 B 54/08 SO ER
Datum
3. Instanz
Bundessozialgericht
Aktenzeichen
-
Datum
-
Kategorie
Beschluss
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 20. Februar 2008 geändert. Der Beigeladene wird verpflichtet, den Antragstellern unter Anrechnung bereits vom Antragsgegner erbrachter Leistungen ab 1. Januar 2008 80 % der Regelleistungen nach § 20 Sozialgesetzbuch Zweites Buch sowie Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 Sozialgesetzbuch Zweites Buch zu gewähren. Die Leistungspflicht auf Grund dieses Beschlusses endet mit Verkündung oder – falls eine mündliche Verhandlung nicht stattfindet – Zustellung einer instanzbeendenden Entscheidung des Sozialgerichts Berlin in der Sache S 18 AS 30702/07 oder in der Sache S 90 SO 2636/07. Maßgebend ist die Verkündung oder Zustellung in der ersten der beiden Sachen. Erledigt sich eine der beiden Sachen ohne Entscheidung des Sozialgerichts, endet die Leistungspflicht auf Grund dieses Beschlusses eine Woche nach Eingang der verfahrensbeendenden Erklärung, durch welche sich die erste der beiden Sachen erledigt, beim Sozialgericht Berlin. Die Leistungspflicht endet in jedem Fall am 31. Dezember 2008, wenn sich bis dahin keines der beiden Verfahren erledigt hat. Der Beigeladene hat die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller für beide Rechtszüge zu drei Vierteln tragen.
Gründe:
I.
Die Antragstellerin zu 1) ist polnische Staatsangehörige. Sie war seit 26. September 2005 mit einem Wohnsitz in B gemeldet. Der Antragsteller zu 2) ist dort 2007 geboren worden. Vom 10. Januar 2006 bis zum 22. Dezember 2006 betrieb sie ausweislich der Meldungen beim Gewerbeamt R einen Imbiss, den sie nach ihren Angaben in der Abmeldung wegen "schlechter Geschäfte", nach ihren Angaben gegenüber dem Beigeladenen und im vorliegenden Verfahren wegen der fortgeschrittenen Schwangerschaft aufgab. Steuerrechtliche Gewinn- und Verlustrechnungen wurden für die Zeit 1. Januar 2006 bis 18. Januar 2007 erstellt. Vom 1. Februar bis zum 13. März 2007 war sie mit dem Gewerbe "Werbung – Plakate – Verteilung und Promotionen für Gastronomiebranche, Autos/Kellnerservice/Verklebung" angemeldet. Sie verfügt über eine Bescheinigung gemäß § 5 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU), die am 18. Januar 2007 vom Bezirksamt Reinickendorf von Berlin ausgestellt worden war.
Nachdem der Beigeladene einen am 12. März 2007 gestellten Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) bis dahin nicht beschieden hatte, beantragte die Antragstellerin zu 1) am 4. Mai 2007 vor dem Sozialgericht Berlin die Verpflichtung des Beigeladenen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Mit diesem Antrag, den sie im Verfahren vor dem Landessozialgericht auf den Antragsteller zu 2) erweiterte, blieb sie erfolglos (Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 14. Mai 2007 – S 39 AS 10450/07 ER, Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 2. Juli 2007 – L 25 B 946/07 AS ER). Das Landessozialgericht begründete seine Entscheidung damit, dass die Antragstellerin zu 1) nicht erwerbsfähig im Sinne des SGB II sei. Sie bedürfe zur Aufnahme einer Beschäftigung einer Erlaubnis. Bisher sei aber nicht einmal dargelegt, dass sie ein Vermittlungsbegehren hinsichtlich einer bestimmten Berufstätigkeit an die zuständige Bundesanstalt für Arbeit gerichtet habe. Die Antragstellerin zu 1) habe lediglich vorgetragen, dass sie nach dem Ende des Mutterschutzes im Rahmen der Möglichkeiten eine Beschäftigung oder eine neue selbständige Tätigkeit suchen werde. Den Leistungsantrag der Antragsteller lehnte der Beigeladene durch Bescheid vom 10. Mai 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. November 2007 ab, hiergegen ist ein Klageverfahren vor dem Sozialgericht Berlin noch anhängig (Az. S 18 AS 30702/07). Unterdessen hatte die Antragstellerin zu 1) beim Antragsgegner am 12. April 2007 ebenfalls einen Antrag auf Gewährung laufender Leistungen zum Lebensunterhalt gestellt, den dieser durch Bescheid vom selben Tag ablehnte. Anschließend hatte sie mit einem weiteren Antrag vor dem Sozialgericht Berlin am 9. Mai 2007 begehrt, den Antragsgegner zur Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten. Das Sozialgericht sprach durch Beschluss vom 14. Mai 2007 (Az. S 2 SO 1406/07 ER), bestätigt durch Beschluss vom 6. August 2007 (Az. L 15 B 104/07 SO ER), eine Verpflichtung des Antragsgegners für die Zeit bis 31. Juli 2007 aus. Der Antragsgegner wies danach den Widerspruch gegen den Bescheid vom 12. April 2007 durch Widerspruchsbescheid vom 22. August 2007 zurück, auch hiergegen ist ein Klageverfahren vor dem Sozialgericht Berlin noch anhängig (Az. S 90 SO 2636/07). Nachdem der Antragsgegner für die Zeit nach dem 31. Juli 2007 wiederum die Gewährung von Leistungen ablehnte, beantragten die Antragsteller vor dem Sozialgericht Berlin am 3. September 2007 erneut dessen Verpflichtung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, die das Sozialgericht durch rechtskräftig gewordenen Beschluss vom 10. Oktober 2007 für den Zeitraum 10. Oktober bis 31. Dezember 2007 – wie bereits zuvor aussprach (Az. S 90 SO 2636/07 ER). Das Sozialgericht sehe sich, was Ansprüche auf Leistungen nach dem SGB II angehe, weiterhin an den Beschluss des 25. Senats des Landessozialgerichts gebunden. Er sei nicht befristet und wirke so lange fort, wie sich keine Änderung der Sach- und Rechtslage ergebe. Ein in gleicher Sache wiederholter Antrag gegen den Beigeladenen sei ohne Änderung der Sach- und Rechtslage nicht statthaft. Angesichts dessen beanspruchten die Gründe weiter Gültigkeit, welche dem Beschluss des 15. Senats zu entnehmen seien. Unerheblich sei, dass das Beschäftigungsverbot nach dem Mutterschutzgesetz bereits am 8. Juli 2007 geendet habe. Denn der 25. Senat habe darauf abgestellt, dass die Antragstellerin zu 1) kein Vermittlungsbegehren gestellt habe. Am 20. November 2007 beantragten die Antragsteller erneut Hilfe zum Lebensunterhalt. Mit Bescheid vom 30. November 2007 lehnte der Antragsgegner den Antrag für die Zeit ab 1. Januar 2008 ab. Die Antragstellerin zu 1) sei dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II und habe dem entsprechend keinen Anspruch auf die begehrten Leistungen nach dem SGB XII. Der gegen den Bescheid eingelegte Widerspruch ist nach Lage der Akten noch nicht beschieden. Am 21. Dezember 2007 beantragten die Antragsteller vor dem Sozialgericht Berlin für die Zeit ab 1. Januar 2008, den Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes und Hilfe zur Gesundheit zu gewähren. Das Sozialgericht sprach mit Beschluss vom 20. Februar 2008 die Verpflichtung des Antragsgegners aus, im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zum Aktenzeichen S 90 SO 2636/07 in erster Instanz den Antragstellern Hilfen zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII unter Begrenzung der Regelbedarfe auf 80 v. H. des jeweiligen Regelsatzes sowie Hilfen bei Krankheit nach § 48 SGB XII zu gewähren. Zur Begründung wiederholte es im Wesentlichen die Ausführungen des Beschlusses vom 10. Oktober 2007 in der Sache S 90 SO 2636/07 ER. Mit seiner Beschwerde wendet sich der Antragsgegner gegen seine Verpflichtung. Die Antragsgegner könnten Leistungen nur aus der Grundsicherung für Arbeitsuchende beanspruchen. Der Senat hat mit Beschluss vom 12. März 2008 das JobCenter Berlin Mitte als Leistungsträger der Grundsicherung für Arbeitsuchende beigeladen. Der Beigeladene vertritt die Auffassung, schon deshalb nicht leistungsverpflichtet zu sein, weil der Antragstellerin zu 1) mangels Antrags eine Arbeitserlaubnis nicht erteilt werden könne.
Die Antragsteller tragen vor, dass die Antragstellerin zu 1) bestrebt sei, wieder eine selbständige Tätigkeit auszuüben, sobald die Betreuung des Antragstellers zu 2) gesichert sei. Bisher sei es ihr nicht möglich gewesen, wieder erwerbstätig zu sein, weil der Antragsteller zu 2) häufig krank gewesen und ein freier Platz in einer Betreuungseinrichtung von ihr noch nicht gefunden worden sei.
II.
Die Beschwerde des Antragsgegners ist insoweit begründet, als nicht er, sondern der Beigeladene in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang leistungsverpflichtet ist. Ferner ist sie hinsichtlich der Dauer der ausgesprochenen Leistungspflicht teilweise begründet. Die Beiladung des JobCenters war "unecht" notwendig im Sinne des § 75 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG), da es an Stelle des Antragsgegners als leistungsverpflichtet in Betracht kommt (s. BSG SozR 4-4200 § 20 Nr. 1). Der Verpflichtung des Beigeladenen steht nicht die Rechtskraft des Beschlusses des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 2. Juli 2007 in der Sache L 25 B 946/07 AS ER entgegen. Zwar wirkt die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung grundsätzlich ohne zeitliche Grenze. Etwas anderes gilt jedenfalls dann, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass eine gerichtliche Entscheidung nur eine begrenzte zeitliche Gültigkeit beanspruchen kann. So verhält es sich hier. Nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts werden selbst in sogenannten "Höhenstreitigkeiten" in Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitsuchende Bescheide, die sich auf einen Folgezeitraum beziehen, nicht Gegenstand eines anhängigen Widerspruchs- oder Gerichtsverfahrens (s. BSG, Urteil vom 6. Dezember 2007 – B 14/7b AS 22/06 R im Anschluss an BSG SozR 4-4200 § 20 Nr. 1 und 3). Erst recht gilt dies für den Streit um die Frage, ob ein Leistungsanspruch dem Grunde nach besteht. Hinzu kommt, dass der 25. Senat im dortigen Verfahren den hiesigen Antragsgegner nicht beigeladen hatte. Dem entsprechend konnte dessen Beschluss vom 2. Juli 2007 dem Antragsgegner gegenüber von vornherein nicht rechtskräftig werden. Der Beschluss des 25. Senats war in der parallel anhängigen Sache L 15 B 104/07 SO ER allein deshalb zu berücksichtigen um zu verhindern, dass gegenüber den Antragstellern durch gerichtliche Entscheidung ein "negativer Kompetenzkonflikt" zwischen zwei Leistungsträgern festgeschrieben wird, gegen den sie sich nicht mehr zur Wehr setzen können. Die Situation eines möglichen negativen Kompetenzkonfliktes war jedoch in dem Zeitpunkt, in dem die Verpflichtung des Antragsgegners durch den Beschluss des hiesigen Senats vom 6. August 2007 endete, beseitigt. Durch den Beschluss des Senats war die zeitliche Gültigkeit seiner Entscheidung selbst festgelegt worden. Jedenfalls gegen den Antragsgegner konnte danach somit für die Folgezeit ein neues Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes anhängig gemacht werden, das nicht an der Rechtskraft des vorangegangenen Verfahrens scheiterte. Die Voraussetzungen für eine Verpflichtung des Beigeladenen liegen in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang vor. Ist – wie hier – eine begehrte Leistung (noch) nicht zuerkannt worden, setzt eine einstweilige Verpflichtung des Antragsgegners zur Leistung voraus, dass bei summarischer Prüfung mit ausreichender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch nach materiellem Recht (§ 86b Abs. 2 Satz 4 Sozialgerichtsgesetz [SGG] in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 916 Zivilprozessordnung [ZPO]; Anordnungsanspruch) und eine besondere Eilbedürftigkeit feststellbar sind (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 917, 918 ZPO; Anordnungsgrund). Gemäß § 7 Abs. 1 SGB II erhalten Personen Leistungen nach diesem Buch, die (1.) das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben, (2.) erwerbsfähig sind, (3.) hilfebedürftig sind und (4.) ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Hilfebedürftige; Satz 1). Ausgenommen sind nach Satz 2 (1.) Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Abs. 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, (2.) Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen, (3.) Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes. Leistungen nach dem SGB II erhalten gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 auch Personen, die mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Die Antragstellerin zu 1) erfüllt ersichtlich die Voraussetzung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II, der Antragsteller zu 2) die nach § 7 Abs. 2 Satz 1 i. V. mit Abs. 3 Nr. 4 SGB II. Die Antragsteller sind nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen, da sie nach § 2 Abs. 3 Freizügigkeitsgesetz/EU freizügigkeitsberechtigt sind. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Freizügigkeitsbescheinigung des Bezirksamtes Reinickendorf von Berlin vom 18. Januar 2007 insoweit eine Tatbestandswirkung entfaltet, die der Kontrolle durch den Beigeladenen und das Gericht entzogen ist (dafür LSG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 15. Juni 2007 – L 20 B 59/07 AS ER und in NDV-RD 2007,11; dagegen LSG Hessen info also 2008, 32). Jedenfalls sind die Antragsteller nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i. V. mit § 3 Abs. 1 und 2 Nr. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU freizügigkeitsberechtigt. Die Antragstellerin hat eine selbständige Tätigkeit nach mehr als einem Jahr in Folge von Umständen, auf die sie keinen Einfluss hatte, eingestellt. Die Mindestzeit von einem Jahr hat sie unabhängig davon erreicht, ob ihre selbständige Tätigkeit als Imbissbetreiberin – wie von ihr in der Gewerbeabmeldung angegeben – bereits am 22. Dezember 2006 geendet hatte. Jedenfalls die Summe aus dieser und der anschließenden Tätigkeit als Zettelverteilerin ergeben eine Dauer von mehr als einem Jahr. Die Einstellung der Tätigkeit beruhte auch auf einem Umstand, auf den sie keinen Einfluss hatte. Schwangerschaft gehört nicht zu den im Sinne des Gesetzes "beeinflussbaren" Umständen. Zum einen stellt das Grundgesetz (GG) die Familie im allgemeinen und zusätzlich ausdrücklich die Mutter unter besonderen Schutz (Art. 6 Abs. 1 und 4). Diesem Schutzauftrag liefe es zuwider, wenn der Entschluss, ein Kind zu bekommen, mit einem derart schwerwiegenden Nachteil wie dem Verlust des Rechts auf Freizügigkeit und damit auf den Aufenthalt im Inland verbunden wäre. Zum anderen stellte es auch einen Verstoß gegen das Verbot geschlechtsspezifischer Benachteiligung (Art. 3 Abs. 3 GG) dar, nur bei der schwangeren Frau rechtliche Nachteile aus einer Tatsache eintreten zu lassen, die sie zwangsläufig nicht allein herbeiführen kann. Weil sich das Recht der Antragsteller auf Freizügigkeit aus der fortwirkenden Wahrnehmung des Rechts auf Dienstleistungsfreiheit durch die Antragstellerin zu 1) ableitet, ist die Anwendung des Freizügigkeitsgesetzes/EU auch nicht von dessen § 13 abhängig. Denn die Beitrittsakte zur Europäischen Union schränken für polnische Staatsbürger die Freiheit, in der Bundesrepublik Deutschland als niedergelassene Selbständige tätig zu werden, nicht ein. Die Antragstellerin zu 1) ist auch erwerbsfähig. § 8 Abs. 2 SGB II steht dem nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift können Ausländer nur im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB II erwerbsfähig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin nach § 284 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch eine Arbeitserlaubnis für eine abhängige Beschäftigung erhalten könnte. Denn zur Überzeugung des Senats ist die Voraussetzung nach § 8 Abs. 2 SGB II jedenfalls auch dann erfüllt, wenn Antragsteller ein von der Arbeitsuche unabhängiges Recht auf Freizügigkeit erworben haben. (in diesem Sinn wohl auch Brühl in LPK-SGB II, 2. Auflage 2007, § 8 Rz. 36). Das ergibt sich daraus, dass die Leistungssysteme zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II und dem SGB XII gleichrangig nebeneinander stehen. Das SGB XII hat insoweit gegenüber dem SGB II keine Auffangfunktion (s. BSG SozR 4-4200 § 20 Nr. 1). Würde aber § 8 Abs. 2 SGB II in Fällen wie dem vorliegenden so verstanden, dass der Begriff der "Beschäftigung" lediglich abhängige Beschäftigungen erfasst, könnten freizügigkeitsberechtigte EU-Ausländer aus den Beitrittsländern mit eingeschränktem Zugang zum Arbeitsmarkt (näher statt aller Brühl a.a.O. Rz. 32) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes zwar einerseits "nur" nach Maßgabe des SGB XII beanspruchen, dann aber grundsätzlich ohne Einschränkungen: Die Voraussetzungen für den Ausschluss von diesen Leistungen (§ 21 Satz 1 SGB XII) wären nicht erfüllt, weil dies einen "dem Grunde nach" möglichen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II voraussetzte. Die Voraussetzungen nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII, welche die Gewährung von Sozialhilfe als Anspruchsleistung an die Antragsteller ausschlössen, wären jedenfalls im Regelfall nicht erfüllt, was sich gerade am vorliegenden Fall zeigt: Die Antragstellerin zu 1) war ersichtlich nicht eingereist, um Sozialhilfe zu erhalten (sie hat nach ihrer Einreise und bis zum Ende ihrer selbständigen Tätigkeit keinerlei Leistungen der Sozialhilfe beansprucht) und ihr Aufenthaltsrecht ergibt sich nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche. Damit würde indessen eine Gruppe von Personen, die nach den allgemeinen (medizinischen) Kriterien der Erwerbsfähigkeit gemäß § 8 Abs. 1 SGB II dem Leistungssystem der Grundsicherung für Arbeitsuchende zuzuordnen wäre, und für die – anders als bei denen nach §§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II, 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII – nicht ersichtlich ist, dass sie gänzlich von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes ausgeschlossen werden sollte, entgegen dem sonst erkennbaren Willen des Gesetzebers dem SGB XII zugeordnet. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin zu 1) in der Bundesrepublik Deutschland bisher lediglich selbständig tätig war und nach ihren Angaben auch wieder plant, eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen. Denn anders als die Arbeitsförderung nach dem Dritten Buch des Sozialgesetzbuchs erfasst die Grundsicherung für "Arbeitsuchende" alle (gesundheitlich) Erwerbsfähigen unabhängig von ihrer bisherigen Erwerbsbiografie oder beabsichtigten künftigen Erwerbstätigkeit. Der Umstand, dass die Antragstellerin zu 1) wenigstens derzeit noch über keinen Betreuungsplatz für den Antragsteller zu 2) verfügt, ist allein im Rahmen der Zumutbarkeit einer Arbeit von Bedeutung (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II). Ungeachtet der Tatsache, dass die Hilfebedürftigkeit der Antragsteller weiterhin nicht abschließend geklärt erscheint, ist schließlich auch dieses Merkmal nach Aktenlage jedenfalls als überwiegend wahrscheinlich gemacht anzusehen. Dem vorläufigen Charakter des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes entsprechend ist die Verpflichtung des Beigeladenen der Höhe nach auf die aus der Beschlussformel ersichtlichen Leistungen nach §§ 20, 22 SGB II beschränkt worden. Dies entspricht der zuvor ausgesprochenen und von den Antragstellern nicht angegriffen Verpflichtung des Antragsgegners. Nicht zu leisten ist damit im besonderen ein Mehrbedarf nach § 21 Abs. 3 SGB II. Die absolute Begrenzung des – bei gleichbleibenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen – längstmöglichen Leistungszeitraums bis zum 31. Dezember 2008 ergibt sich aus § 41 Abs. 1 Sätze 4 und 5 SGB II wobei davon ausgegangen wird, dass eine Veränderung der leistungserheblichen Umstände bei der Antragstellerin zu 1) so lange nicht zu erwarten ist, wie sie nicht über einen Betreuungsplatz für den Antragsteller zu 2) verfügt. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt, dass die Antragsteller mit ihrem zeitlich offenen Antrag (auch gegenüber dem Beigeladenen) teilweise erfolglos geblieben sind. Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 177 SGG).
Gründe:
I.
Die Antragstellerin zu 1) ist polnische Staatsangehörige. Sie war seit 26. September 2005 mit einem Wohnsitz in B gemeldet. Der Antragsteller zu 2) ist dort 2007 geboren worden. Vom 10. Januar 2006 bis zum 22. Dezember 2006 betrieb sie ausweislich der Meldungen beim Gewerbeamt R einen Imbiss, den sie nach ihren Angaben in der Abmeldung wegen "schlechter Geschäfte", nach ihren Angaben gegenüber dem Beigeladenen und im vorliegenden Verfahren wegen der fortgeschrittenen Schwangerschaft aufgab. Steuerrechtliche Gewinn- und Verlustrechnungen wurden für die Zeit 1. Januar 2006 bis 18. Januar 2007 erstellt. Vom 1. Februar bis zum 13. März 2007 war sie mit dem Gewerbe "Werbung – Plakate – Verteilung und Promotionen für Gastronomiebranche, Autos/Kellnerservice/Verklebung" angemeldet. Sie verfügt über eine Bescheinigung gemäß § 5 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU), die am 18. Januar 2007 vom Bezirksamt Reinickendorf von Berlin ausgestellt worden war.
Nachdem der Beigeladene einen am 12. März 2007 gestellten Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) bis dahin nicht beschieden hatte, beantragte die Antragstellerin zu 1) am 4. Mai 2007 vor dem Sozialgericht Berlin die Verpflichtung des Beigeladenen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Mit diesem Antrag, den sie im Verfahren vor dem Landessozialgericht auf den Antragsteller zu 2) erweiterte, blieb sie erfolglos (Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 14. Mai 2007 – S 39 AS 10450/07 ER, Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 2. Juli 2007 – L 25 B 946/07 AS ER). Das Landessozialgericht begründete seine Entscheidung damit, dass die Antragstellerin zu 1) nicht erwerbsfähig im Sinne des SGB II sei. Sie bedürfe zur Aufnahme einer Beschäftigung einer Erlaubnis. Bisher sei aber nicht einmal dargelegt, dass sie ein Vermittlungsbegehren hinsichtlich einer bestimmten Berufstätigkeit an die zuständige Bundesanstalt für Arbeit gerichtet habe. Die Antragstellerin zu 1) habe lediglich vorgetragen, dass sie nach dem Ende des Mutterschutzes im Rahmen der Möglichkeiten eine Beschäftigung oder eine neue selbständige Tätigkeit suchen werde. Den Leistungsantrag der Antragsteller lehnte der Beigeladene durch Bescheid vom 10. Mai 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. November 2007 ab, hiergegen ist ein Klageverfahren vor dem Sozialgericht Berlin noch anhängig (Az. S 18 AS 30702/07). Unterdessen hatte die Antragstellerin zu 1) beim Antragsgegner am 12. April 2007 ebenfalls einen Antrag auf Gewährung laufender Leistungen zum Lebensunterhalt gestellt, den dieser durch Bescheid vom selben Tag ablehnte. Anschließend hatte sie mit einem weiteren Antrag vor dem Sozialgericht Berlin am 9. Mai 2007 begehrt, den Antragsgegner zur Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten. Das Sozialgericht sprach durch Beschluss vom 14. Mai 2007 (Az. S 2 SO 1406/07 ER), bestätigt durch Beschluss vom 6. August 2007 (Az. L 15 B 104/07 SO ER), eine Verpflichtung des Antragsgegners für die Zeit bis 31. Juli 2007 aus. Der Antragsgegner wies danach den Widerspruch gegen den Bescheid vom 12. April 2007 durch Widerspruchsbescheid vom 22. August 2007 zurück, auch hiergegen ist ein Klageverfahren vor dem Sozialgericht Berlin noch anhängig (Az. S 90 SO 2636/07). Nachdem der Antragsgegner für die Zeit nach dem 31. Juli 2007 wiederum die Gewährung von Leistungen ablehnte, beantragten die Antragsteller vor dem Sozialgericht Berlin am 3. September 2007 erneut dessen Verpflichtung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, die das Sozialgericht durch rechtskräftig gewordenen Beschluss vom 10. Oktober 2007 für den Zeitraum 10. Oktober bis 31. Dezember 2007 – wie bereits zuvor aussprach (Az. S 90 SO 2636/07 ER). Das Sozialgericht sehe sich, was Ansprüche auf Leistungen nach dem SGB II angehe, weiterhin an den Beschluss des 25. Senats des Landessozialgerichts gebunden. Er sei nicht befristet und wirke so lange fort, wie sich keine Änderung der Sach- und Rechtslage ergebe. Ein in gleicher Sache wiederholter Antrag gegen den Beigeladenen sei ohne Änderung der Sach- und Rechtslage nicht statthaft. Angesichts dessen beanspruchten die Gründe weiter Gültigkeit, welche dem Beschluss des 15. Senats zu entnehmen seien. Unerheblich sei, dass das Beschäftigungsverbot nach dem Mutterschutzgesetz bereits am 8. Juli 2007 geendet habe. Denn der 25. Senat habe darauf abgestellt, dass die Antragstellerin zu 1) kein Vermittlungsbegehren gestellt habe. Am 20. November 2007 beantragten die Antragsteller erneut Hilfe zum Lebensunterhalt. Mit Bescheid vom 30. November 2007 lehnte der Antragsgegner den Antrag für die Zeit ab 1. Januar 2008 ab. Die Antragstellerin zu 1) sei dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II und habe dem entsprechend keinen Anspruch auf die begehrten Leistungen nach dem SGB XII. Der gegen den Bescheid eingelegte Widerspruch ist nach Lage der Akten noch nicht beschieden. Am 21. Dezember 2007 beantragten die Antragsteller vor dem Sozialgericht Berlin für die Zeit ab 1. Januar 2008, den Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes und Hilfe zur Gesundheit zu gewähren. Das Sozialgericht sprach mit Beschluss vom 20. Februar 2008 die Verpflichtung des Antragsgegners aus, im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zum Aktenzeichen S 90 SO 2636/07 in erster Instanz den Antragstellern Hilfen zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII unter Begrenzung der Regelbedarfe auf 80 v. H. des jeweiligen Regelsatzes sowie Hilfen bei Krankheit nach § 48 SGB XII zu gewähren. Zur Begründung wiederholte es im Wesentlichen die Ausführungen des Beschlusses vom 10. Oktober 2007 in der Sache S 90 SO 2636/07 ER. Mit seiner Beschwerde wendet sich der Antragsgegner gegen seine Verpflichtung. Die Antragsgegner könnten Leistungen nur aus der Grundsicherung für Arbeitsuchende beanspruchen. Der Senat hat mit Beschluss vom 12. März 2008 das JobCenter Berlin Mitte als Leistungsträger der Grundsicherung für Arbeitsuchende beigeladen. Der Beigeladene vertritt die Auffassung, schon deshalb nicht leistungsverpflichtet zu sein, weil der Antragstellerin zu 1) mangels Antrags eine Arbeitserlaubnis nicht erteilt werden könne.
Die Antragsteller tragen vor, dass die Antragstellerin zu 1) bestrebt sei, wieder eine selbständige Tätigkeit auszuüben, sobald die Betreuung des Antragstellers zu 2) gesichert sei. Bisher sei es ihr nicht möglich gewesen, wieder erwerbstätig zu sein, weil der Antragsteller zu 2) häufig krank gewesen und ein freier Platz in einer Betreuungseinrichtung von ihr noch nicht gefunden worden sei.
II.
Die Beschwerde des Antragsgegners ist insoweit begründet, als nicht er, sondern der Beigeladene in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang leistungsverpflichtet ist. Ferner ist sie hinsichtlich der Dauer der ausgesprochenen Leistungspflicht teilweise begründet. Die Beiladung des JobCenters war "unecht" notwendig im Sinne des § 75 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG), da es an Stelle des Antragsgegners als leistungsverpflichtet in Betracht kommt (s. BSG SozR 4-4200 § 20 Nr. 1). Der Verpflichtung des Beigeladenen steht nicht die Rechtskraft des Beschlusses des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 2. Juli 2007 in der Sache L 25 B 946/07 AS ER entgegen. Zwar wirkt die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung grundsätzlich ohne zeitliche Grenze. Etwas anderes gilt jedenfalls dann, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass eine gerichtliche Entscheidung nur eine begrenzte zeitliche Gültigkeit beanspruchen kann. So verhält es sich hier. Nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts werden selbst in sogenannten "Höhenstreitigkeiten" in Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitsuchende Bescheide, die sich auf einen Folgezeitraum beziehen, nicht Gegenstand eines anhängigen Widerspruchs- oder Gerichtsverfahrens (s. BSG, Urteil vom 6. Dezember 2007 – B 14/7b AS 22/06 R im Anschluss an BSG SozR 4-4200 § 20 Nr. 1 und 3). Erst recht gilt dies für den Streit um die Frage, ob ein Leistungsanspruch dem Grunde nach besteht. Hinzu kommt, dass der 25. Senat im dortigen Verfahren den hiesigen Antragsgegner nicht beigeladen hatte. Dem entsprechend konnte dessen Beschluss vom 2. Juli 2007 dem Antragsgegner gegenüber von vornherein nicht rechtskräftig werden. Der Beschluss des 25. Senats war in der parallel anhängigen Sache L 15 B 104/07 SO ER allein deshalb zu berücksichtigen um zu verhindern, dass gegenüber den Antragstellern durch gerichtliche Entscheidung ein "negativer Kompetenzkonflikt" zwischen zwei Leistungsträgern festgeschrieben wird, gegen den sie sich nicht mehr zur Wehr setzen können. Die Situation eines möglichen negativen Kompetenzkonfliktes war jedoch in dem Zeitpunkt, in dem die Verpflichtung des Antragsgegners durch den Beschluss des hiesigen Senats vom 6. August 2007 endete, beseitigt. Durch den Beschluss des Senats war die zeitliche Gültigkeit seiner Entscheidung selbst festgelegt worden. Jedenfalls gegen den Antragsgegner konnte danach somit für die Folgezeit ein neues Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes anhängig gemacht werden, das nicht an der Rechtskraft des vorangegangenen Verfahrens scheiterte. Die Voraussetzungen für eine Verpflichtung des Beigeladenen liegen in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang vor. Ist – wie hier – eine begehrte Leistung (noch) nicht zuerkannt worden, setzt eine einstweilige Verpflichtung des Antragsgegners zur Leistung voraus, dass bei summarischer Prüfung mit ausreichender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch nach materiellem Recht (§ 86b Abs. 2 Satz 4 Sozialgerichtsgesetz [SGG] in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 916 Zivilprozessordnung [ZPO]; Anordnungsanspruch) und eine besondere Eilbedürftigkeit feststellbar sind (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 917, 918 ZPO; Anordnungsgrund). Gemäß § 7 Abs. 1 SGB II erhalten Personen Leistungen nach diesem Buch, die (1.) das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben, (2.) erwerbsfähig sind, (3.) hilfebedürftig sind und (4.) ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Hilfebedürftige; Satz 1). Ausgenommen sind nach Satz 2 (1.) Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Abs. 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, (2.) Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen, (3.) Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes. Leistungen nach dem SGB II erhalten gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 auch Personen, die mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Die Antragstellerin zu 1) erfüllt ersichtlich die Voraussetzung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II, der Antragsteller zu 2) die nach § 7 Abs. 2 Satz 1 i. V. mit Abs. 3 Nr. 4 SGB II. Die Antragsteller sind nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen, da sie nach § 2 Abs. 3 Freizügigkeitsgesetz/EU freizügigkeitsberechtigt sind. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Freizügigkeitsbescheinigung des Bezirksamtes Reinickendorf von Berlin vom 18. Januar 2007 insoweit eine Tatbestandswirkung entfaltet, die der Kontrolle durch den Beigeladenen und das Gericht entzogen ist (dafür LSG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 15. Juni 2007 – L 20 B 59/07 AS ER und in NDV-RD 2007,11; dagegen LSG Hessen info also 2008, 32). Jedenfalls sind die Antragsteller nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i. V. mit § 3 Abs. 1 und 2 Nr. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU freizügigkeitsberechtigt. Die Antragstellerin hat eine selbständige Tätigkeit nach mehr als einem Jahr in Folge von Umständen, auf die sie keinen Einfluss hatte, eingestellt. Die Mindestzeit von einem Jahr hat sie unabhängig davon erreicht, ob ihre selbständige Tätigkeit als Imbissbetreiberin – wie von ihr in der Gewerbeabmeldung angegeben – bereits am 22. Dezember 2006 geendet hatte. Jedenfalls die Summe aus dieser und der anschließenden Tätigkeit als Zettelverteilerin ergeben eine Dauer von mehr als einem Jahr. Die Einstellung der Tätigkeit beruhte auch auf einem Umstand, auf den sie keinen Einfluss hatte. Schwangerschaft gehört nicht zu den im Sinne des Gesetzes "beeinflussbaren" Umständen. Zum einen stellt das Grundgesetz (GG) die Familie im allgemeinen und zusätzlich ausdrücklich die Mutter unter besonderen Schutz (Art. 6 Abs. 1 und 4). Diesem Schutzauftrag liefe es zuwider, wenn der Entschluss, ein Kind zu bekommen, mit einem derart schwerwiegenden Nachteil wie dem Verlust des Rechts auf Freizügigkeit und damit auf den Aufenthalt im Inland verbunden wäre. Zum anderen stellte es auch einen Verstoß gegen das Verbot geschlechtsspezifischer Benachteiligung (Art. 3 Abs. 3 GG) dar, nur bei der schwangeren Frau rechtliche Nachteile aus einer Tatsache eintreten zu lassen, die sie zwangsläufig nicht allein herbeiführen kann. Weil sich das Recht der Antragsteller auf Freizügigkeit aus der fortwirkenden Wahrnehmung des Rechts auf Dienstleistungsfreiheit durch die Antragstellerin zu 1) ableitet, ist die Anwendung des Freizügigkeitsgesetzes/EU auch nicht von dessen § 13 abhängig. Denn die Beitrittsakte zur Europäischen Union schränken für polnische Staatsbürger die Freiheit, in der Bundesrepublik Deutschland als niedergelassene Selbständige tätig zu werden, nicht ein. Die Antragstellerin zu 1) ist auch erwerbsfähig. § 8 Abs. 2 SGB II steht dem nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift können Ausländer nur im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB II erwerbsfähig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin nach § 284 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch eine Arbeitserlaubnis für eine abhängige Beschäftigung erhalten könnte. Denn zur Überzeugung des Senats ist die Voraussetzung nach § 8 Abs. 2 SGB II jedenfalls auch dann erfüllt, wenn Antragsteller ein von der Arbeitsuche unabhängiges Recht auf Freizügigkeit erworben haben. (in diesem Sinn wohl auch Brühl in LPK-SGB II, 2. Auflage 2007, § 8 Rz. 36). Das ergibt sich daraus, dass die Leistungssysteme zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II und dem SGB XII gleichrangig nebeneinander stehen. Das SGB XII hat insoweit gegenüber dem SGB II keine Auffangfunktion (s. BSG SozR 4-4200 § 20 Nr. 1). Würde aber § 8 Abs. 2 SGB II in Fällen wie dem vorliegenden so verstanden, dass der Begriff der "Beschäftigung" lediglich abhängige Beschäftigungen erfasst, könnten freizügigkeitsberechtigte EU-Ausländer aus den Beitrittsländern mit eingeschränktem Zugang zum Arbeitsmarkt (näher statt aller Brühl a.a.O. Rz. 32) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes zwar einerseits "nur" nach Maßgabe des SGB XII beanspruchen, dann aber grundsätzlich ohne Einschränkungen: Die Voraussetzungen für den Ausschluss von diesen Leistungen (§ 21 Satz 1 SGB XII) wären nicht erfüllt, weil dies einen "dem Grunde nach" möglichen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II voraussetzte. Die Voraussetzungen nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII, welche die Gewährung von Sozialhilfe als Anspruchsleistung an die Antragsteller ausschlössen, wären jedenfalls im Regelfall nicht erfüllt, was sich gerade am vorliegenden Fall zeigt: Die Antragstellerin zu 1) war ersichtlich nicht eingereist, um Sozialhilfe zu erhalten (sie hat nach ihrer Einreise und bis zum Ende ihrer selbständigen Tätigkeit keinerlei Leistungen der Sozialhilfe beansprucht) und ihr Aufenthaltsrecht ergibt sich nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche. Damit würde indessen eine Gruppe von Personen, die nach den allgemeinen (medizinischen) Kriterien der Erwerbsfähigkeit gemäß § 8 Abs. 1 SGB II dem Leistungssystem der Grundsicherung für Arbeitsuchende zuzuordnen wäre, und für die – anders als bei denen nach §§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II, 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII – nicht ersichtlich ist, dass sie gänzlich von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes ausgeschlossen werden sollte, entgegen dem sonst erkennbaren Willen des Gesetzebers dem SGB XII zugeordnet. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin zu 1) in der Bundesrepublik Deutschland bisher lediglich selbständig tätig war und nach ihren Angaben auch wieder plant, eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen. Denn anders als die Arbeitsförderung nach dem Dritten Buch des Sozialgesetzbuchs erfasst die Grundsicherung für "Arbeitsuchende" alle (gesundheitlich) Erwerbsfähigen unabhängig von ihrer bisherigen Erwerbsbiografie oder beabsichtigten künftigen Erwerbstätigkeit. Der Umstand, dass die Antragstellerin zu 1) wenigstens derzeit noch über keinen Betreuungsplatz für den Antragsteller zu 2) verfügt, ist allein im Rahmen der Zumutbarkeit einer Arbeit von Bedeutung (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II). Ungeachtet der Tatsache, dass die Hilfebedürftigkeit der Antragsteller weiterhin nicht abschließend geklärt erscheint, ist schließlich auch dieses Merkmal nach Aktenlage jedenfalls als überwiegend wahrscheinlich gemacht anzusehen. Dem vorläufigen Charakter des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes entsprechend ist die Verpflichtung des Beigeladenen der Höhe nach auf die aus der Beschlussformel ersichtlichen Leistungen nach §§ 20, 22 SGB II beschränkt worden. Dies entspricht der zuvor ausgesprochenen und von den Antragstellern nicht angegriffen Verpflichtung des Antragsgegners. Nicht zu leisten ist damit im besonderen ein Mehrbedarf nach § 21 Abs. 3 SGB II. Die absolute Begrenzung des – bei gleichbleibenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen – längstmöglichen Leistungszeitraums bis zum 31. Dezember 2008 ergibt sich aus § 41 Abs. 1 Sätze 4 und 5 SGB II wobei davon ausgegangen wird, dass eine Veränderung der leistungserheblichen Umstände bei der Antragstellerin zu 1) so lange nicht zu erwarten ist, wie sie nicht über einen Betreuungsplatz für den Antragsteller zu 2) verfügt. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt, dass die Antragsteller mit ihrem zeitlich offenen Antrag (auch gegenüber dem Beigeladenen) teilweise erfolglos geblieben sind. Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 177 SGG).
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