L 28 B 945/08 AS ER

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 18. März 2008 wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens. Der Antrag des Antragstellers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt.

Gründe:

I. Der 1987 geborene, erwerbsfähige Antragsteller hat zum 1. September 2007 eine Ausbildung zum staatlich geprüften Assistenten für Medientechnik mit Fachhochschulreife an der Berufsfachschule für Medientechnik A in B aufgenommen, welche voraussichtlich am 31. August 2010 beendet sein wird. Monatlich zahlt er Schulkosten in Höhe von 306,25 Euro. Die Ausbildung wird nach Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) gefördert. Der monatliche Bedarf nach dem BAföG setzt sich aus einem Grundbedarf in Höhe von 348,- Euro und einem Unterkunftsbedarf von 64,- Euro zusammen. Diesem Gesamtbedarf von 412,- Euro steht ein monatlich anzurechnendes Einkommen des Vaters in Höhe von 13,52 Euro gegenüber, woraus sich der festgesetzte Gesamtbedarf ergibt, von dem nach Aufrechnung mit 16,- Euro monatlich 382,- Euro monatlich ausgezahlt werden (Bescheid des Landkreises Nordvorpommern vom 28. August 2007). Daneben erhält er das für ihn zu gewährende Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) in Höhe von 154,- Euro monatlich. Seit dem 1. September 2007 lebt er allein in einer ca. 30 qm großen Ein-Zimmer-Wohnung, für die er eine monatliche Gesamtmiete in Höhe von 246,- Euro (inklusive Vorauszahlung für Betriebskosten, Heizungs- und Warmwasserkosten) zahlt. Am 17. Oktober 2007 beantragte er bei dem Antragsgegner einen Zuschuss zu den ungedeckten Kosten für Unterkunft und Heizung und machte insbesondere die Belastung durch Schulkosten und Fahrkosten in Höhe von 50,- Euro geltend. Der Antragsgegner errechnete einen nicht über Ausbildungsförderung gedeckten Bedarf für Kosten der Unterkunft in Höhe von 130,- Euro. Auf diesen ungedeckten Bedarf sei das Kindergeld in Höhe von 154,- Euro abzüglich einer Pauschale nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) in Höhe von 30,- Euro anzurechnen, so dass sich ein Anspruch auf Zuschuss zu den Unterkunftskosten in Höhe von 6,- Euro (130,- Euro abzüglich 124,- Euro) ergebe (Bescheid vom 7. Januar 2008). Der hiergegen eingelegte Widerspruch ist nach Aktenlage bisher nicht beschieden.

Auf seinen am 27. Februar 2008 gestellten Antrag hin hat das Sozialgericht (SG) Berlin den Antragsgegner mit Beschluss vom 18. März 2008 verpflichtet, dem Antragsteller für die Zeit vom 27. Februar 2008 bis zum Abschluss des Widerspruchverfahrens, längstens jedoch bis zum 31. August 2008, einen Zuschuss zu seinen ungedeckten Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 130,- Euro monatlich (für den 27. bis 29. Februar 2008 anteilig für 3 Tage) zu zahlen. Ein Anordnungsanspruch ergebe sich aus § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II. Die Kosten der Unterkunft des Antragstellers, an deren Angemessenheit keine Zweifel bestünden, seien in Höhe von 130,- Euro nicht gedeckt. Da in dem Grundbedarf gemäß § 12 Abs. 2 BAföG ein Betrag von 52,- Euro für Kosten der Unterkunft enthalten sei und ausweislich des Bewilligungsbescheides vom 28. August 2007 ein zusätzlicher Bedarf für Wohnkosten in Höhe von 64,- Euro anzuerkennen sei (§ 12 Abs. 3 BAföG), ergebe sich, dass in dem ermittelten Gesamtbedarf nach dem BAföG ein Betrag von 116,- Euro für Kosten der Unterkunft enthalten sei. Demnach verbleibe ein unberücksichtigter Bedarf von 130,- Euro monatlich. Dieser Bedarf sei nicht im Wesentlichen durch das dem Antragsteller zur Verfügung stehende Kindergeld in Höhe von 154,- Euro gedeckt. Der Bedarf des Antragstellers, der für den Beruf ausgebildet werde, bemesse sich nicht nach den Bestimmungen des SGB II, sondern vielmehr nach §§ 65 ff. Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III; gemeint ist § 12 BAföG). Dies folge aus dem Wortlaut des § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II sowie aus § 19 Satz 2 SGB II, wonach der Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II ausdrücklich nicht als Arbeitslosengeld II gelte. Aus diesem Grund scheide auch die Anwendung der allgemeinen Vorschriften zur Berechnung des Alg II und zur Anrechnung von Einkommen aus. Ein Verweis innerhalb des § 22 Abs. 7 SGB II auf die Vorschriften der Einkommensanrechnung nach SGB II existiere nicht, so dass eine Anrechnung des Kindergeldes nicht stattfinde (Hinweis auf Hessisches Landessozialgericht, Beschluss vom 2. August 2007 - L 9 AS 215/07 ER -). Da der Antragsteller derzeit nur einen Zuschuss in Höhe von 6,- Euro erhalte, sei absehbar, dass ohne den Erlass der begehrten Anordnung in kurzer Zeit Mietrückstände auflaufen werden, die den Vermieter zur Kündigung berechtigen und zur Wohnungslosigkeit des Antragstellers führen könnten. Daraus ergebe sich der Anordnungsgrund im Sinne von § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners. Der Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II sei als Leistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes anzusehen, der den allgemeinen Regelungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II unterfalle, so dass Hilfebedürftigkeit im Sinne des dortigen Nr. 3 Leistungsvoraussetzung sei. Einen ausdrücklichen Verweis auf die Regelungen zur Einkommensanrechnung habe der Gesetzgeber daher nicht in § 22 Abs. 7 SGB II aufnehmen müssen. Die Privilegierung des § 21 BAföG habe der Gesetzgeber nicht aufrechterhalten wollen. Anderenfalls wäre wohl zumindest ein Verweis auf diese Regelung eingefügt, wie dies etwa in § 71 Abs. 2 SGB III erfolgt sei (insoweit Landessozialgericht Baden Württemberg, Beschluss vom 21. Februar 2008 - L 7 B 403/08 AS ER -). Somit sei eine Einkommensanrechnung nach den Vorschriften der §§ 9, 11 SGB II vorzunehmen, was zur Anrechnung des Kindergeldes als Einkommen führe.

Der Antragsteller ist der Beschwerde entgegengetreten und hält die angefochtene Entscheidung unter Bezugnahme auf weitere Entscheidungen des Sozialgerichts Berlin zum vorliegenden Problemkreis für zutreffend.

II. Die Beschwerde ist statthaft (§ 172 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 SGG in der seit dem 1. April 2008 geltenden Fassung) und auch im übrigen zulässig, insbesondere schriftlich und fristgerecht eingelegt (§ 173 SGG). Es ergibt sich aus dem Beschluss des SG eine maximale Beschwer für den Antragsgegner von 793,- Euro, so dass der Beschwerdewert erreicht ist. Unerheblich ist insoweit, ob der Tenor des SG dahin zu verstehen ist, dass (auch) im Falle der Klageerhebung gegen einen ggf. abweisenden Widerspruchsbescheid die Anordnung ihre Wirkung verlieren soll (zu dieser Problematik Beschluss des Senats vom 14. Juli 2007 - L 28 B 669/07 AS ER -), so dass sich bei Abschluss des Widerspruchsverfahrens vor dem 31. August 2008 die vorläufig zu zahlende Summe verringern würde.

Die Beschwerde ist unbegründet. Dem Antragsteller stehen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund im Sinne des § 86 b Abs. 2 SGG zur Seite.

Auszubildende, die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz erhalten und deren Bedarf sich (unter anderem) nach § 12 Abs. 2 und 3 BAföG bemisst, haben abweichend von § 7 Abs. 5 SGB II nach § 22 Abs. 7 SGB II Anspruch auf einen Zuschuss zu ihren ungedeckten angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung. Der Antragsteller gehört zu dem Personenkreis, der als Schüler Leistungen nach dem BAföG bezieht und nicht bei seinen Eltern wohnt und also vom Leistungsausschluss des § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II erfasst ist. Die Leistungen, die er nach dem BAföG erhält, bemessen sich, da er bedingt durch die Ausbildung nicht bei seinen Eltern wohnt und Auszubildender an einer Berufsfachschule ist, deren Besuch eine abgeschlossene Berufsausbildung nicht voraussetzt, nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 BAföG (348,- Euro Grundbedarf) und § 12 Abs. 3 BAföG (Erhöhungsbetrag von 64,- Euro). Ein Fall nach § 22 Abs. 7 Satz 2 SGB II in Verbindung mit § 22 Abs. 2 a SGB II liegt nicht vor, da ein Anspruch auf Zusicherung nach § 22 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 2 SGB II bestand. Er gehört damit zum anspruchsberechtigten Personenkreis nach § 22 Abs. 7 SGB II.

Wie der Verweis auf § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II in § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II am Ende deutlich macht, bestimmt sich der nachgewiesene angemessene Unterkunftsbedarf, der zu bezuschussen ist, nach den Vorschriften des SGB II. Der nachgewiesene Wohnkostenbedarf beträgt damit 246,- Euro abzüglich einer Pauschale für Warmwasser in Höhe von 6,25 Euro, denn Kosten in dieser Höhe gehören nicht zu den Kosten für Unterkunft und Heizung nach dem SGB II, sondern zur Regelleistung (BSG Urteil vom 27. Februar 2008, B 14/7b AS 64/06 R, zitiert nach der Pressemitteilung). Die verbleibenden Wohnkosten in Höhe von 239,75 Euro sind bezogen auf die örtlichen Verhältnisse in Berlin für eine Person zweifelsfrei angemessen.

In der Rechtsprechung ist umstritten, wie der Zuschussbetrag zu diesen Kosten zu ermitteln ist. Das SG hat sich mit gewichtigen Argumenten der Auffassung angeschlossen, der Anspruch nach § 22 Abs. 7 SGB II hänge allein von der Höhe der ungedeckten Unterkunftskosten ab, ohne dass eine Bedarfs- bzw. Einkommensberechnung nach dem SGB II, insbesondere nach Maßgabe des § 11 SGB II vorzunehmen sei mit der Folge, dass Einkommen, das - wie das Kindergeld - nach dem BAföG nicht berücksichtigt wird, nicht angerechnet werden kann (so auch SG Hamburg Beschluss vom 13. Februar 2007, - S 50 AS 153/07 ER -; juris RdNr. 10; SG Schwerin 29. März 2007, - S 10 ER 49/07 AS - und nachfolgend LSG Mecklenburg-Vorpommern 25. März 2008 - L 8 B 130/07 -; juris RdNr. 28 ff.; Hessisches Landessozialgericht Beschluss vom 2. August 2007 - L 9 AS 215/07 ER - info also 2008, 35; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 7. Februar 2008 - L 14 B 133/08 AS ER -; juris RdNr. 9 ff).

Der Senat neigt demgegenüber der Auffassung zu, dass zur Berechnung des Zuschusses nach dem SGB II ein Gesamtbedarf zu ermitteln ist und diesem zu berücksichtigenden Gesamtbedarf das vorhandene, nach den Maßstäben des SGB II bereinigte Gesamteinkommen gegenüber zu stellen ist (vgl. SG Berlin Beschlüsse vom 23. März 2007 - S 37 AS 2804/07 ER - und vom 4. Mai 2007 - S 102 AS 9326/07 ER -, beide zitiert nach juris; Lang/Link in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Auflage 2008, § 22 RdNr. 123 ff.; Kalhorn in Hauck/Noftz SGB II, § 22 RdNr. 88; Frank in GK-SGB II § 22 RdNr. 84; wohl auch Berlit in LPK-SG II, 2. Auflage 2007, § 22 RdNr. 131). Aus dem Verweis in die Berechnungsvorschriften des BAföG bzw. des SGB III in § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II folgt das Gegenteil nicht zwingend. Dieser Verweis dient aus Sicht des Senats lediglich dazu, den Kreis der Anspruchsberechtigten abzugrenzen. Auch aus § 19 Satz 2 SGB II kann der Senat nicht ohne weiteres den Schluss ziehen, Leistungen nach § 22 SGB II unterfielen dem Anspruchskonzept in §§ 7 - 13 SGB II nicht. In den Gesetzesmaterialien des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitslose vom 28. Juni 2006 (BGBl I S. 1709 - Fortentwicklungsgesetz), mit dem § 22 Abs. 7 SGB II eingefügt worden ist, wird sowohl zu § 22 Abs. 7 SGB II als auch zu § 19 Satz 2 SGB II betont, dass der Zuschuss keine Sozialversicherungspflicht auslösen und gerade deshalb nicht als Alg II gelten soll (BT-Drucks 16/1410, Seite 23 zu Nr. 18 Buchst. b und Seite 24 zu Nr. 21 Buchst. d). Einen anderen Hintergrund hat diese Regelung nicht. Es lässt sich im Gegenteil daraus, dass eine gesetzliche Regelung ausdrücklich fingiert, der Zuschuss gehöre nicht zum Alg II, der Schluss ziehen, dass es sich - diese Fiktion hinweggedacht - der Sache nach um Alg II handelt (Lang/Link a.a.O.; Berlit a.a.O.). Dies spricht dafür, dass damit die Voraussetzungen oder Ausschlussgründe eines Leistungsanspruchs auf Alg II geprüft werden müssen. In der Begründung zum Gesetz wird schließlich erkennbar, dass von dem allgemeinen Konzept der Anrechnung von Einkommen und Vermögen vor allem für den (vorliegend nicht zur Entscheidung stehenden) Fall einer Bedarfsgemeinschaft zwischen Eltern und studierenden Kindern ausgegangen wird.

Allerdings kann sich der Senat nicht der Lösung anschließen, es habe (quasi "isoliert") eine Anrechnung von Einkommen nach § 11 SGB II nur auf den zuvor bestimmten verbleibenden Unterkunftsbedarf nach § 22 Abs. 7 SGB II ohne Berücksichtigung eines Bedarfs zur Sicherung des Lebensunterhalts im Übrigen stattzufinden, wie dies der Antragsgegner unter Berufung auf eine Entscheidung des LSG Baden-Württemberg vertritt (Beschluss vom 21. Februar 2008 - L 7 B 403/08 AS ER -; ebenso OVG Bremen, Beschluss vom 19. Februar 2008 - S 2 B 538/07 -, juris RdNr. 42ff.). Im Gesetz findet sich eine Stütze für eine isolierte Anrechnung von Einkommen ohne Beachtung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen in §§ 7 ff SGB II (und also ohne die in § 9 SGB II vorgeschriebene Ermittlung von Gesamtbedarf und Gesamteinkommen) nicht. Sie widerspricht der Systematik des in §§ 7-13 SGB II geregelten Konzepts. Die Verpflichtung zum vorrangigen Einsatz eigenen Einkommens folgt aus den §§ 3 Abs. 3, 9 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 SGB II. Demgegenüber ist § 11 SGB II keine Anrechnungsregel, sondern definiert den Begriff des Einkommens und bestimmt, welche Einnahmen als Einkommen anzusehen und welche Aufwendungen vor der Berücksichtigung vom Einkommen abzusetzen sind (vgl. nur Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II 2. Auflage 2008, § 11 RdNr. 6 und Hänlein in Gagel SGB III, § 11 SGB II RdNr. 1). Im übrigen würde ein solches Verständnis von § 22 Abs. 7 SGB II typischerweise (und nicht nur in Ausnahmefällen) dazu führen, dass eine Leistung trotz Zugehörigkeit zum berechtigten Personenkreis ausscheidet bzw. sich nur in geringer, den Lebensunterhalt nicht maßgeblich beeinflussender Höhe ergibt, die gerade nicht verhindert, dass Ausbildungen wegen des zu niedrigen Leistungssatzes abgebrochen werden müssen. Das pauschale Leistungssystem nach dem BAföG bzw. dem SGB III einerseits und die individuelle Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nach dem SGB II andererseits lassen sich nach Auffassung des Senats nicht auf diese Weise kombinieren, ohne dass sich vom Gesetzgeber unerwünschte Verzerrungen ergeben. Es entstünde eine nicht nachvollziehbare Ungleichbehandlung zu dem Personenkreis der in Ausbildung Befindlichen, der abweichend von § 7 Abs. 5 Satz 1 nach § 7 Abs. 6 SGB II Leistungen nach dem SGB II erhält. Vor allem in den Fällen einer Bedarfsgemeinschaft von Eltern und in Ausbildung befindlichen Kindern würden studierende Kinder, die bei den Eltern leben, deutlich schlechter gestellt, als Schüler, die Leistungen nach § 7 Abs. 6 SGB II erhalten. Insoweit ist in Blick zu nehmen, dass der Verordnungsgeber mit Änderung der Alg II-V zum 1. Januar 2008 die Stellung von Leistungsberechtigten nach § 7 Abs. 6 SGB II nochmals verbessert hat. Leistungen der Ausbildungsförderung gelten seither nicht mehr als Einkommen, soweit sie für Fahrkosten und Ausbildungsmaterial verwandt werden (§ 1 Abs. 1 Nr. 10 Alg II-V). Auch hierin kommt zum Ausdruck, dass die Ausbildungsförderung nach dem BAföG nicht ausschließlich der Sicherung des notwendigen Lebensunterhalts dient und diese anderen Zwecke bei Berechnungen nach dem SGB II zu berücksichtigen sind.

Eine abschließende weitergehende Festlegung braucht der Senat nicht vorzunehmen. Sowohl die vertretbar erscheinende Auffassung des SG im angefochtenen Beschluss als auch das vom Senat favorisierte Konzept einer (vollständigen) Bedarfsprüfung nach dem SGB II führen im vorliegenden Fall zu einem im wesentlichen identischen Ergebnis. Auch wenn man - wie die 102. Kammer des SG Berlin a.a.O. und Kalhorn a.a.O. - den Regelbedarf eines Beziehers von BAföG nicht nach § 20 SGB II (so die 37. Kammer und ihr folgend Lang/Link a.a.O.), sondern allein nach §§ 12, 13 BAföG bemisst und aus der Ausbildungsförderung einen Wohnkostenanteil von 116,- Euro unmittelbar auf die Wohnkosten anrechnet, um so an dieser Stelle die unterschiedlichen Bedarfssätze des Gesetzgebers für Bezieher von Ausbildungsförderung gegenüber den Beziehern von Leistungen nach dem SGB II zu berücksichtigen, ergibt sich ein ungedeckter Unterkunftsbedarf, der die bewilligten 6,- Euro pro Monat bei weiterem übersteigt. Denn es sind in beiden Fällen jedenfalls die vom Antragsteller geltend gemachten 50,- Euro Fahrkosten monatlich (Preis einer Jahreskarte für Auszubildende im monatlichen Abonnement) nach §§ 11, 13 SGB II i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 Alg II-V von den Leistungen der Ausbildungsförderung abzusetzen. Zudem hat der Senat in einem Hauptsacheverfahren (Urteil vom 6. März 2008 - L 28 AS 1276/07 -) bereits entschieden, dass auch die vom Antragsteller geltend gemachten Schulkosten von Leistungen der Ausbildungsförderung abzusetzen sind. Die in diesem Urteil zugelassene Revision ist vom dortigen Beklagten, ebenfalls einer Arbeitsgemeinschaft aus dem Land Berlin, nicht eingelegt worden. Der Senat sieht daher keinen Anlass, von seiner Rechtsprechung im einstweiligen Rechtsschutz abzuweichen. Da damit das zufließende Kindergeld insgesamt zur Sicherung des Grundbedarfs benötigt wird, ergibt sich ein ungedeckter Unterkunftsbedarf jedenfalls in der vom SG dargestellten Größenordnung. Eine Korrektur allein im Hinblick auf den geringen Anteil der Warmwasserpauschale, den das SG unberücksichtigt gelassen hat, erscheint im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht angezeigt, zumal sich bei Berechnung nur nach den Regelungen des SGB II, das eine teilweise Zuordnung der Ausbildungsförderung auf den Unterkunftsbedarf nicht kennt, weitaus höhere Ansprüche ergäben.

Bei überwiegenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache besteht auch ein Anordnungsgrund. Unabhängig davon, ob Obdachlosigkeit konkret droht, ist ohne Erlass der begehrten Anordnung zu befürchten, dass der Antragsteller wegen fehlender Mittel die bereits begonnene Ausbildung abbrechen muss. Dies würde für ihn eine unzumutbare, weil vom Gesetzgeber ausdrücklich nicht gewollte Folge darstellen. In einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG, beurteilt sich das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nach der Rechtssprechung des Senats zwar nach dem Zeitpunkt, in dem das Gericht über den Eilantrag entscheidet (Schoch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung [VwGO], 12. Ergänzungslieferung 2005, § 123 Randnummern 165, 166 mit weiteren Nachweisen zur Parallelproblematik in § 123 VwGO), so dass die Annahme einer besonderen Dringlichkeit und dementsprechend die Bejahung eines Anordnungsgrundes in aller Regel ausscheidet, soweit diese Dringlichkeit vor dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (hier der Entscheidung des SG am 18. März 2008) vorgelegen hat. Zu einer Korrektur für mittlerweile abgelaufene Zeiträume sieht der Senat sich jedoch nicht veranlasst. Die Rückabwicklung mag - sofern der Antragsteller in der Hauptsache unterliegt - nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens stattfinden.

Der Antrag nach § 199 SGG hat sich mit diesem Beschluss erledigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG analog.

Für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist nach Verpflichtung des Antragsgegners zur Übernahme der außergerichtlichen Kosten in diesem Beschluss kein Raum.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).