L 20 B 1902/08 AS ER

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 05. September 2008 abgeändert. Der Antragsgegner wird vorläufig verpflichtet, der Antragstellerin zu 1) bis zum 30. November 2008, längstens bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, die vollen tatsächlichen Kosten für die Wohnung Sstraße B, als Kosten der Unterkunft und Heizung zu gewähren. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin zu 1) ihre vollen außergerichtlichen Kosten für das Beschwerdeverfahren zu erstatten. Eine weitere Kostenerstattung findet im Beschwerdeverfahren nicht statt.

Gründe:

I.

Der Antragsgegner wendet sich im Beschwerdeverfahren gegen die Verpflichtung aus dem Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 5. September 2008, vorläufig ab 1. September 2008 die vollen tatsächlichen Kosten der Unterkunft und Heizung (abzgl. Warmwasserpauschale) der Wohnung Szstr. B, zu übernehmen.

Die Antragstellerin zu 1) und ihr am 11. August 1985 geborener Sohn, der Antragsteller zu 2), bezogen laufend Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II), zuletzt gemeinsam mit Bescheid vom 07. November 2007 betreffend den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis 31. Mai 2008.

Sie bewohnten gemeinsam seit dem 1. September 2007 die 68,36 m² große Zweizimmer-wohnung in der Sstr. in B. Die Nettokaltmiete beträgt 346,80 EUR, die Betriebskostenvorauszahlung 119,88 EUR und die Vorauszahlung für Heizkosten/Warmwasser 49,33 EUR. In Höhe von 72,85 EUR verzichtet die Vermieterin für die Dauer des Alg-II- Bezugs auf die Zahlung der Grundmiete, so dass anstelle einer Bruttowarmmiete von 516,01 EUR die mietvertraglich geschuldete "Zahlmiete" 443,16 EUR beträgt.

Der Antragsteller zu 2) verbüßt seit dem 3. Januar 2008 eine Haftstrafe in der Justizvollzugsanstalt B in der Zeit vom 2. September 2008 bis zum 13. Oktober 2008 befand er sich als so genannter "Freigänger" im offenen Vollzug. Das voraussichtliche Haftende ist der 14. Dezember 2010.

Mit Bescheid vom 24. Januar 2008 bewilligte der Antragsgegner der Antragstellerin zu 1) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum 1. März 2008 bis 31. Mai 2008 unter Berücksichtigung eines nur hälftigen Mietanteils. Der Bescheid wurde nicht angefochten.

Am 21. April 2008 beantragte die Antragstellerin zu 1) die Weiterbewilligung der Leistungen nach dem SGB II und teilte mit, dass ihr Sohn am 3. Januar 2008 aus dem gemeinsamen Haushalt ausgezogen und zurzeit im Gefängnis sei.

Mit Bescheid vom 24. April 2008, hinsichtlich der Höhe des Regelsatzes ab 01. Juli 2008 geändert durch Bescheid vom 17. Mai 2008, bewilligte der Antragsgegner der Antragstellerin zu 1) für die Zeit vom 1. Juni 2008 bis 30. November 2008 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes in Höhe des jeweiligen Regelsatzes zuzüglich eines Mehrbedarfs wegen kostenaufwändiger Ernährung (zuletzt insgesamt 381,68 EUR) sowie Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 215,70 EUR unter Aufteilung der Miete zu gleichen Teilen auf die Antragstellerin und ihren Sohn. In der Folgezeit überwies der Antragsgegner die volle Miete an den Vermieter der Antragstellerin und dieser monatlich lediglich einen Differenzbetrag von 154,22 EUR.

Am 13. Mai 2008 beantragten sowohl die Antragstellerin als auch ihr Sohn die Weiterbewilligung der Leistungen nach dem SGB II und legten eine Haftbescheinigung vor.

Ebenfalls am 13. Mai 2008 legte die Antragstellerin zu 1) Widerspruch gegen den Bescheid vom 24. April 2008 insoweit ein, als ihr lediglich Kosten für Unterkunft in Höhe der Hälfte ihrer Miete bewilligt worden sei, obwohl sie seit dem 3. Januar 2008 allein wohne, da ihr Sohn sich im offenen Strafvollzug befinde. Nach Abzug der Miete verblieben ihr lediglich 150 EUR zum Lebensunterhalt. Ihr sei zwar bekannt, dass für allein stehende Personen die Richtwerte für die Unterkunft 360 Euro betragen, sie weise aber darauf hin, dass sie schwer behindert (60%) sei.

Der Antragsgegner wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 18. Juli 2008 mit der Begründung zurück, dass der Sohn der Widerspruchsführerin gemäß § 7 Abs. 4 SGB II vom Leistungsbezug ausgeschlossen sei. Trotz der Inhaftierung bleibe er Teil der 2-Personen-Bedarfsgemeinschaft. Insofern entfalle hinsichtlich der Kosten der Unterkunft auf ihn kopfteilig ein halber Mietanteil, der nicht aus Mitteln des SGB II gedeckt werden könne.

Am 7. August 2008 haben die Antragsteller Klage zum Sozialgericht Berlin erhoben und zugleich den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.

Mit Beschluss vom 5. September 2008 hat das Sozialgericht Berlin den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig verpflichtet, der Antragstellerin zu 1) ab Antragseingang bei Gericht (7. August 2008) die volle ihr bewilligte Regelleistung sowie den Mehrbedarfszuschlag (351 EUR zuzüglich 30,68 EUR) auszuzahlen, sowie ab 1. September 2008 die vollen tatsächlichen Kosten der Unterkunft und Heizung (abzgl. Warmwasserpauschale) zu übernehmen. Im Übrigen hat es den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.

Zur Begründung heißt es u.a., bezüglich der Übernahme der zweiten Hälfte der tatsächlichen Unterkunftskosten sei ein Anordnungsanspruch des Antragstellers zu 2) glaubhaft gemacht. Der Anspruch auf Übernahme der vollen tatsächlichen Unterkunftskosten sei nicht nach § 7 Abs. 4 SGB II ausgeschlossen, weil sich der Antragsteller zu 2) als Freigänger im offenen Vollzug befinde und er ab September 2008 dem allgemeinen Arbeitsmarkt mindestens 15 Wochenstunden zur Verfügung stehe, wenn er auch noch nicht in diesem Umfang erwerbstätig sei. Nach der gesetzgeberischen Intention greife in Fällen wie diesem der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 4 SGB II nicht ein.

Der Antragsgegner hat gegen den ihm am 8. September 2008 zugestellten Beschluss am 10. September 2008 insoweit Beschwerde eingelegt als er zur Übernahme der vollen Kosten der Unterkunft und Heizung verpflichtet worden ist. Zur Begründung macht er geltend, der Antragsteller zu 2) sei gemäß § 7 Abs. 4 S. 1 i.V.m. S. 2 SGB II vom Leistungsbezug ausgeschlossen. Da der inhaftierte Antragsteller auch während der Haft Mitglied der Bedarfsgemeinschaft bleibe, könne die Antragstellerin zu 1) nur die Hälfte der Kosten für Unterkunft und Heizung beanspruchten. Im Hinblick auf die begrenzte Haftdauer könne eine Aufhebung der Bedarfsgemeinschaft nicht angenommen werden.

Der Antragsgegner beantragt, den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 15. September 2008 insoweit aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung entsprechend zurückzuweisen, als der Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig verpflichtet wurde, ab 1. September 2008 die vollen Kosten der Unterkunft und Heizung (abzgl. Warmwasserpauschale) zu übernehmen,

Die Antragsteller beantragen, nachdem der Antragsteller zu 2) zunächst Anschlussbeschwerde eingelegt, diese jedoch wieder zurückgenommen hat,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Senat hat das Land Berlin, vertreten durch das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg von Berlin (Träger der Sozialhilfe) zum Verfahren beigeladen. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang des Antragsgegners Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidung gewesen sind.

II.

Die gemäß § 172 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG – statthafte Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht i. S. d. § 173 SGG erhoben worden, jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat den Antragsgegner im Ergebnis zu Recht zu vorläufigen Leistungen verpflichtet. Im Hinblick auf den Anspruchsinhaber sowie darauf, dass im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur vorläufige Regelungen getroffen und die Hauptsache nicht vorweggenommen werden darf und auch keine Regelungen zu treffen sind, die über den streitgegenständlichen Bewilligungszeitraum hinausgehen, war die zeitlich unbefristete Verpflichtung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuändern.

Ob der Antragsteller zu 2) während der Dauer seines "Freigangs" vom Leistungsausschluss des § 7 Abs. 4 SGB II erfasst war oder ob der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 4 S. 2 in SGB II dann nicht mehr gilt, wenn sich der Strafgefangene im offenen Vollzug befindet und als so genannter Freigänger tagsüber außerhalb der JVA aufhalten darf und dem Arbeitsmarkt zur Verfügung steht (Spellbrink in Eicher/ Spellbrink, SGB II, Komm., 2. Aufl., § 7 Rn. 65 m.w.N.) kann dahinstehen. Denn das Sozialgericht hat den Antragsgegner jedenfalls im Ergebnis zu Recht zur vorläufigen Übernahme der vollen Kosten der Unterkunft verpflichtet.

Die Antragstellerin zu 1) hat einen Anspruch auf Gewährung der vollen Unterkunftskosten im Rahmen des Erlasses einer einstweiligen Anordnung (§ 86 b Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz – SGG) hinreichend glaubhaft gemacht. Zu Unrecht hat der Antragsgegner bei der Bewilligung der Kosten der Unterkunft den für die Dauer von annähernd 3 Jahren inhaftierten Antragsteller zu 2) als Mitglied der Haushaltsgemeinschaft berücksichtigt.

Der Antragsteller zu 2) bildet während der Dauer seiner Inhaftierung keine Bedarfsgemeinschaft mit der Antragstellerin zu 1). Maßgeblich für die Bestimmung der Bedarfsgemeinschaft nach dem SGB II ist die Haushaltsgemeinschaft. Vorliegend bestimmt sich die Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs. 3 Nr. 2 SGB II, weil der Antragsteller zu 2) erwerbsfähig ist und das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Nach § 7 Abs. 3 Nr. 2 SGB II gehören zur Bedarfsgemeinschaft der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Maßgebend ist danach das Zusammenleben der Familienangehörigen, und zwar im Sinne des sich tatsächlich Aufhaltens, wie § 36 SGB II und insbesondere dessen Satz 3 erhellt. Für Familienmitglieder, die sich überwiegend nicht im z. B. elterlichen Haushalt aufhalten, entsteht am Wohnort der Eltern kein sozialhilferechtlich beachtlicher Bedarf an Unterkunft und besteht erst Recht keine Haushaltsgemeinschaft (vgl. BVerwGE 72,88 ff. zu den Regelungen des Bundessozialhilfegesetzes - BSHG).

Daran gemessen durfte der Antragsgegner im Zuge der Bestimmung der angemessenen Unterkunftskosten der Antragstellerin mit Bescheid vom 24. April 2008 für den Bewilligungszeitraum vom 1. Juni 2008 bis zum 30. November 2008 nicht von einem Zweipersonenhaushalt ausgehen. Denn der Sohn der Antragstellerin, der Antragsteller zu 2) war seit dem 03. Januar 2008 in der JVA inhaftiert und hielt sich deswegen ganz überwiegend tatsächlich nicht mehr im Haushalt seiner Mutter auf. Daran ändert nichts, dass er dort möglicherweise noch polizeilich gemeldet war und er sich – vorübergehend in den Monaten September/Oktober - im offenen Vollzug befand und er sich in diesem Zeitraum nach dem Vorbringen der Antragstellerin täglich zwischen 12.00 und 17.00 Uhr sowie an den Wochenenden zwischen 9.00 und 23.00 Uhr bei ihr in der Wohnung aufgehalten haben soll. Bei diesen Aufenthalten handelte es sich um Besuche seiner Mutter, die nicht geeignet sind, eine Haushaltsgemeinschaft zu begründen. Der Unterkunftsbedarf des Antragstellers sowie sein Bedarf an Verpflegung wurden und werden während der Haftzeit durch die Unterbringung in der JVA gedeckt.

Ob ein inhaftiertes Familienmitglied ausnahmsweise dann weiter zur Hauhaltsgemeinschaft zu rechnen ist, wenn es sich um einen nur kurzfristigen Freiheitsentzug handelt, braucht nicht entschieden zu werden. Ein Freiheitsentzug ist jedenfalls dann nicht als mehr kurzfristig anzusehen, wenn er wie hier voraussichtlich länger als 30 Monate andauert. Der vorgelegten Haftbescheinigung zufolge beträgt die voraussichtliche Dauer der Haft des Antragstellers zu 2) mehr als 35 Monate. Dass er vorzeitig aus der Haft entlassen werden könnte, ist zum Einen nicht absehbar, zum Anderen wären 2/3 seiner Strafe, nach der der Strafrest zur Bewährung ausgesetzt werden könnte, erst nach einer Dauer von mehr als 20 Monaten verbüßt. Mit Blick auf die Wertung des § 47 des Strafgesetzbuchs (StGB), der Freiheitsstrafen von bis zu sechs Monaten als kurz ansieht, wäre jedenfalls auch ein Zeitraum von 20 Monaten nicht als kurz zu bewerten.

Danach durfte der Antragsgegner Kosten der Unterkunft der Antragstellerin zu 1) nicht lediglich in Höhe der Hälfte des geschuldeten Mietzinses berücksichtigen, dies gilt auch für gegebenenfalls in diesem Zeitraum fällig gewordene weitere Kosten der Unterkunft, wie etwa Nachforderungen aus Betriebskostenabrechnungen.

Zwar dürfte die von der Antragstellerin zu 1) bewohnte Wohnung bei einer Größe von ca. 68 m² und einem Mietzins von 443,16 EUR für einen Einpersonenhaushalt nicht angemessen und daher auf Dauer nicht vom Antragsgegner als Kosten der Unterkunft gemäß § 22 Abs. 1 SGB II anzuerkennen sein. Die Aufwendungen für die Wohnung sind jedoch gemäß § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB II vorübergehend als Bedarf der Antragstellerin zu berücksichtigen, bis es ihr zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken.

Der Senat hat die Verpflichtung des Antragsgegners zur Übernahme des vollen Mietzinses zunächst auf den Ablauf des aktuellen Bewilligungszeitraumes, über den auch nur zu entscheiden war, zum 30. November 2008 befristet. Ob der Antragstellerin bei der absehbaren Entscheidung über einen nachfolgenden Bewilligungszeitraum eine weitere Frist im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB II einzuräumen ist, um die Wohnungskosten zu senken, wird der Antragsgegner zu entscheiden haben.

Hierbei wird der Antragsgegner zu berücksichtigen haben, dass zwar eine Kostensenkungsaufforderung bzw. eine Information über die als angemessen anzuerkennenden Kosten weder in § 22 SGB II normiert noch sonst formelle Voraussetzung eines Kostensenkungsverfahrens ist (vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 19. März 2008, B 11b AS 41/06 R – Juris) und dass der Antragstellerin aufgrund des auf ihre frühere Wohnung bezogenen Anhörungsschreibens vom 4. Juni 2007 ("Umzugsaufforderung") bekannt war, dass die Mietobergrenze für einen Einpersonenhaushalt grundsätzlich 360 Euro beträgt. Er wird aber zu prüfen haben, ob in diesem besonderen Einzelfall ausnahmsweise eine weitere Kostenübernahme in voller Höhe in Betracht kommt. Denn der Antragstellerin ist mit dem Schreiben vom 4. Juni 2007 zum einen mitgeteilt worden, dass Kosten der Unterkunft, die den angemessenen Umfang übersteigen "für die Dauer eines Jahres ab Beginn des Leistungsbezuges" in tatsächlicher Höhe übernommen würden. Zum Anderen wurde ihr mitgeteilt, dass Maßnahmen zur Senkung der Wohnungskosten in der Regel bei " Behinderung" nicht verlangt würden. Mit dem Hinweis auf ihre Schwerbehinderung im Widerspruchsschreiben vom 07. Mai 2008 hat die Antragstellerin zum Ausdruck gebracht, dass in ihrem Fall das Vorliegen einer solchen Ausnahme geprüft werden solle. Im Hinblick auf diese Besonderheiten dürfte es erforderlich sein, der Antragstellerin Klarheit über die nach Ansicht des Antragstellers in ihrem Fall angemessenen Aufwendungen für die Unterkunft sowie über den Zeitpunkt, ab dem nur noch diese angemessenen Kosten übernommen werden, zu verschaffen.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. Soweit der Senat die Verpflichtung des Antragsgegners zur Leistung zeitlich auf den allein streitgegenständlichen Bewilligungszeitraum eingeschränkt hat, fällt dies kostenrechtlich nicht gesondert ins Gewicht. Das gleiche gilt, soweit der Senat klargestellt hat, dass es sich bei dem vom Sozialgericht tenorierten Anspruch um einen solchen der Antragstellerin zu 1) und nicht des Antragstellers zu 2) handelt.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht angefochten werden, § 177 SGG.