L 14 AS 263/09 B ER

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 2. Februar 2009 geändert. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin vorläufig für die Zeit ab dem 1. April 2009 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, längstens bis zum 30. Juni 2009 Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 358,21 Euro monatlich zu erbringen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die Hälfte der ihr in beiden Rechtszügen entstandenen außergerichtlichen Kosten des Verfahrens zu erstatten.

Gründe:

Die Beschwerde hat – nur – teilweise Erfolg.

Die Antragstellerin hat mit ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 19. Januar 2009 (wonach sie ihre Wohnung "ständig benutze" und täglich den Briefkasten leere) einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 86b Abs. 2 Satz 4 des Sozialgerichtsgesetzes [SGG] i.V.m. § 920 der Zivilprozessordnung [ZPO]), wofür ein geringerer Grad an Überzeugung ausreicht als für einen (im Hauptsacheverfahren erforderlichen) Beweis. Den weiterhin bestehenden – und vom Sozialgericht geteilten – Zweifeln daran, dass die Antragstellerin die von ihr gemietete Wohnung (nicht nur "benutzt", sondern) bewohnt und "als Unterkunft" (und nicht lediglich als Briefkasten oder für andere Zwecke) nutzt, die durch die Erläuterungen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 5. März 2009 keineswegs verringert, sondern eher verstärkt werden, andererseits aber lediglich auf vage Angaben bzw. Vermutungen namentlich nicht genannter "Auskunftspersonen" zurückzuführen sind, wird das Sozialgericht in der Hauptsache nachzugehen haben.

Allerdings erscheint dem Senat eine vorläufige Regelung vor einer Entscheidung in der Hauptsache zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragstellerin (sog. Anordnungsgrund – § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG) erst für die Zeit ab April 2009 nötig. Es mag sein, dass die Antragstellerin rechtlich nicht verpflichtet ist oder gar von der Antragsgegnerin (etwa mit Mitteln des Verwaltungszwangs) gezwungen werden kann, den Zutritt zu ihrer Wohnung (wenn es denn ihre Wohnung ist) zu gestatten oder zu dulden. Andererseits ist Voraussetzung für die Gewährung von Leistungen für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs. 1 des Zweiten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB II), dass tatsächlich Aufwendungen für eine "Unterkunft" (und nicht lediglich für – wenn auch als "Wohnung" – gemietete, aber anderweitig oder überhaupt nicht genutzte Räume) entstehen. Ist – wie hier – zweifelhaft, ob Räume als Unterkunft i.S.d. § 22 Abs. 1 SGB II genutzt werden, ist dies im Verwaltungs- und ggf. in einem anschließenden Gerichtsverfahren von Amts wegen zu ermitteln. Ein geeignetes Beweismittel kann dabei auch die Einnahme des Augenscheins (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 des Zehnten Buchs des Sozialgesetzbuchs [SGB X] bzw. § 106 Abs. 3 Nr. 6 SGG) durch eine Besichtigung der fraglichen Räume sein (so auch – wenngleich im dortigen Fall als zur Klärung anspruchsbegründender Tatsachen untaugliches Beweismittel angesehen – Hessisches LSG, Beschluss vom 30. Januar 2006 – L 7 AS 1/06 ER und L 7 AS 13/06 ER – unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 30. Juli 1991 – 5 ER 657/91 –). Lehnt der Leistungen Begehrende eine solche Beweiserhebung ab und lässt sich nicht durch andere Beweismittel feststellen, ob die Voraussetzungen für die Erbringung der begehrten Leistung erfüllt sind (hier: Nutzung als "Unterkunft"), ist die Leistung letztlich abzulehnen (so auch das LSG Nordrhein-Westfalen in seinem von der Antragstellerin angeführten Beschluss vom 19. Dezember 2007 – L 7 B 284/07 AS ER –; s. im Übrigen zum auch im sozialgerichtlichen Verfahren geltenden Grundsatz der objektiven Beweislast bereits BSG, Urteil vom 24. Oktober 1957 – 10 RV 945/55 –, BSGE 6, 70 [73 f.]).

Unter diesen Umständen obliegt es letztlich der Antragstellerin, die Leistungen für Unterkunft und Heizung ja nicht – nur – vorläufig, sondern – wie die von ihr in der Hauptsache erhobene Klage belegt – endgültig erbracht wissen will, eine – von ihr selbst als notwendig angesehene (Schriftsatz vom 21. Januar 2009) – Klärung durch den von ihr zunächst abgelehnten Hausbesuch herbeizuführen, sofern sie nicht – mangels Erweislichkeit der Anspruchsvoraussetzungen – die Ablehnung des von ihr erhobenen Anspruchs bzw. die Abweisung ihrer Klage hinnehmen will. Da diese Klärung zunächst von der Antragstellerin jederzeit – auch vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren – zu ermöglichen ist, bedarf es zur Abwendung wesentlicher Nachteile aber keiner gerichtlichen Anordnung (§ 86b Abs. 2 Satz 2 SGG: "nötig erscheint"). Eine vorläufige Regelung käme allenfalls in Betracht, wenn der Antragstellerin ein ihr angesonnener Hausbesuch aufgrund besonderer Umstände jedenfalls bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren unzumutbar wäre. Dies ist hier nicht ersichtlich. Die Antragstellerin hat dazu auch nichts vorgetragen.

Nachdem die Antragstellerin allerdings während des Beschwerdeverfahrens – möglicherweise auch veranlasst durch den gerichtlichen Hinweis vom 9. März 2009 und nach anwaltlicher Beratung – mit Schriftsatz vom 16. März 2009 ihre Bereitschaft hat erklären lassen, einen Hausbesuch durch Bedienstete der Antragsgegnerin zuzulassen, ist es nunmehr wiederum Sache der Antragsgegnerin, die von ihr ebenfalls als notwendig angesehene Klärung durch das ihr zur Verfügung stehende Mittel der Einnahme des Augenscheins (Hausbesuch) zu veranlassen, zumal sie der Antragstellerin mit Bescheid vom 2. Januar 2009 Leistungen lediglich vorläufig "bis zur Klärung des tatsächlichen Wohnaufenthaltes" bewilligt hat. Das Verwaltungsverfahren ist somit noch nicht endgültig abgeschlossen und die Antragsgegnerin – weiterhin – gehalten, den Sachverhalt vollständig zu ermitteln. Da die Antragsgegnerin bis zum 6. April 2009 augenscheinlich keine weiteren Ermittlungen veranlasst und lediglich mitgeteilt hat, dass aus ihrer Sicht der ursprünglich von ihr geforderte "Prüftermin" nunmehr "als nicht notwendig erachtet (werde)", ist zu besorgen, dass sie der Antragstellerin ungeachtet deren besserer Einsicht weiterhin keine Leistungen für Unterkunft und Heizung erbringen wird. Die Antragsgegnerin hat auch nicht erläutert, dass und ggf. auf welche andere Weise (als durch einen Hausbesuch) sie um Klärung des Sachverhalts bemüht ist. Freilich erscheint bspw. eine Befragung (anderer) Hausbewohner nicht unbedingt ergiebig: Einerseits würde daraus, dass die Antragstellerin beim Betreten oder Verlassen der Wohnung oder des Hauses (oder beim Leeren des Briefkastens) beobachtet worden wäre, nicht zwingend folgen, dass sie die Wohnung als Unterkunft nutzt, andererseits aber aus dem Fehlen solcher Beobachtungen ebensowenig das Gegenteil.

Danach würde eine weitere Nichterbringung von Leistungen für Unterkunft und Heizung auch für die Zeit nach der von der Antragstellerin erklärten Bereitschaft zur Hinnahme eines Hausbesuchs zu wesentlichen Nachteilen führen, die durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht oder nicht vollständig beseitigt werden könnten. Es bestehen bereits Mietrückstände, die vermutlich auch zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigen würden. Das Risiko einer Kündigung von Wohnraum oder eines Prozesses wegen verspäteter Zahlung des Mietzinses (mit der damit verbundenen Kostenfolge) ist einem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen aber in der Regel nicht zuzumuten. Jedenfalls in dem Maß, in dem er "mitwirkt", hat er auch Anspruch darauf, dass ihm die zustehenden Leistungen so rechtzeitig erbracht werden, dass er in der Lage ist, seine vertraglichen Verpflichtungen, insbesondere gegenüber dem Vermieter von Wohnraum, rechtzeitig zu erfüllen. Dies ist hier für die Zeit ab April 2009 anzunehmen.

Mit dieser Entscheidung erledigt sich die einstweilige Anordnung des Vorsitzenden vom 17. März 2009, die Vollstreckung aus dem Beschluss des Sozialgerichts vom 2. Februar 2009 vorläufig auszusetzen (§ 199 Abs. 2 Satz 1 SGG).

Die Entscheidung über die Kostenerstattung beruht auf entsprechender Anwendung des § 193 Abs. 1 SGG und trägt dem – teilweisen – Erfolg der Antragstellerin Rechnung.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 177 SGG).