L 32 AS 623/09 B ER

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten Der Antrag auf Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe:

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Hierbei dürfen Entscheidungen grundsätzlich sowohl auf eine Folgenabwägung als auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden. Drohen ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, dürfen sich die Gerichte nur an den Erfolgsaussichten orientieren, wenn die Sach- und Rechtslage abschließend geklärt ist. Ist dem Gericht dagegen eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden (ständige Rechtsprechung des Senats, siehe auch Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 596/05 -).

Der Senat folgt dem SG zwar nicht in der Annahme, dass hier ein Anspruch auf Arbeitslosengeld II bereits sicher ausscheidet, weil die Antragssteller als bulgarische Unionsbürger mangels Arbeitserlaubnis nicht erwerbsfähig nach § 8 Abs. 2 Sozialgesetzbuch 2. Buch (SGB II) seien. Ihnen könnte vielmehr nach § 284 Abs. 1 und Abs. 2 Sozialgesetzbuch 3. Buch (Arbeitsgenehmigung-EU für Staatsangehörige der neuen EU-Mitgliedstaaten) in Verbindung mit § 39 Abs. 2-4, 6 Aufenthaltsgesetz eine Arbeitserlaubnis erteilt werden. Die theoretische Möglichkeit reicht aus (so jedenfalls für das Eilverfahren Beschluss des Senats vom 27.09.2007 – L 32 B 1558/07ASER und vom 11.07.2008 L 32 B 970/08 ASPKH). Allerdings haben jedenfalls die Antragsteller zu 2) und 3) hier nicht glaubhaft gemacht, ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (dauerhaft) zu haben, § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 Sozialgesetzbuch 2. Buch (SGB II). Sie haben hierzu trotz ausdrücklicher Aufforderung überhaupt nichts näher vorgetragen oder eingereicht. Der Abschluss eines Mietvertrages und die Meldebescheinigungen alleine reichen dem Senat als Glaubhaftmachung des ständigen Aufenthaltes nicht aus. Eidesstattliche Versicherungen haben die Antragsteller zu 2) und 3) nicht abgegeben. Weiter greift hinsichtlich der Antragsteller zu 1) und zu 2) der Ausschlussgrund des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II ein. Es ist davon auszugehen, dass sie in Wirklichkeit nicht selbstständig sondern vielmehr als abhängig beschäftigte Reinigungskräfte ohne einschlägige Erlaubnis tätig sind. Auch insoweit fehlt es nämlich trotz Aufforderung an der Glaubhaftmachung schlüssigen Tatsachenvortrages. Die Gewerbeanmeldung alleine ist kein hinreichendes Indiz. Die Einreichung zweier Auftragsbestätigungen aus denen sich ergibt, dass die Antragstellerin an zwei Tagen in der Woche insgesamt je sieben Stunden zwei Büros zu einem Stundenlohn von 9,00 Euro reinigt und die eingereichte "betriebswirtschaftliche Auswertung", der sich keine Ausgaben für Betriebsmittel entnehmen lassen ("sonstige Aufwendungen 04980 Betriebsbedarf -1,49") sprechen deutlich für Scheinselbständigkeit. Auf das Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) können sich die Antragsteller als Staatsangehöriger eines der neuen Beitrittsländer ohne Arbeitsgenehmigung nicht berufen, § 13 FreizügG/EU. Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass das nationale Recht im konkreten Fall durch vorrangiges Europarecht verdrängt sein könnte (vgl. die Ausführungen im eingeführten Beschluss des Senats vom 11.07.2008).

Prozesskostenhilfe kann mangels vollständiger Darlegung der Einkommensverhältnisse trotz Aufforderung und Fristsetzung in beiden Instanzen nicht gewährt werden, § 73 a SGG i. V. m. §§ 117, 118 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt in entsprechender Anwendung des § 193 SGG dem Ergebnis in der Sache und § 127 Abs. 4 ZPO.

Gegen diesen Beschluss findet die Beschwerde zum Bundessozialgericht nicht statt (§ 177 SGG).