L 3 R 203/09 ZVW

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 11. August 2006 wird zurückgewiesen.

Kosten sind für den gesamten Rechtsstreit nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte den Zeitraum vom 01. Juli 1973 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit des Klägers zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (Zusatzversorgungssystem nach Anlage 1 Nr. 1 des Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetzes (AAÜG) - AVItech -) und die in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte feststellen muss.

Der Kläger ist Ingenieur (Urkunde der Ingenieurschule für wissenschaftlichen Gerätebau "Carl Zeiss" Unterwellenborn vom 03. Juli 1973). Ab dem 01. Juli 1968 war er bei dem volkseigenen Betrieb (VEB) G- und R-Werke T beschäftigt, zunächst als Abdrücker im Messfeld, ab dem 01. Dezember 1968 als Technologe, ab dem 01. Januar 1975 als Entwicklungstechnologe, ab dem 01. Januar 1978 als Entwicklungsingenieur und zuletzt ab dem 01. Januar 1981 als Abteilungsleiter Grundsatz Technologie. Im Sozialversicherungsausweis wird der Arbeitgeber ab dem 01. Juli 1990 mit G- und R-Werke T bezeichnet, ab dem 01. Januar 1991 mit S Anlagenbau T GmbH. Ab dem 01. Oktober 1976 entrichtete er Beiträge zur freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) der DDR.

Mit Bescheid vom 02. September 2004 lehnte die Beklagte die Feststellung der Zeit vom 01. Juli 1973 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem der Anlage 1 zum AAÜG ab, weil der Kläger die Voraussetzungen des § 1 AAÜG nicht erfülle. Es habe weder eine positive Versorgungszusage vorgelegen noch habe er am 30. Juni 1990 eine Beschäftigung ausgeübt, die dem Kreis der obligatorisch Versorgungsberechtigten zuzuordnen gewesen wäre. Die am 30. Juni 1990 im VEB G- und R-Werke T ausgeübte Beschäftigung entspreche zwar der techni-schen Qualifikation, jedoch sei sie nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb oder einem gleichgestellten Betrieb ausgeübt worden. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10. Januar 2005 zurück. Am 30. Juni 1990 habe der Kläger eine Beschäftigung bei dem früheren VEB G- und R-Werke T ausgeübt. Dieser Betrieb sei schon vor dem 30. Juni 1990 privatisiert worden. Deshalb habe es sich bei dem Betrieb nicht mehr um einen volkseigenen Produktionsbetrieb (Industrie oder Bau) behandelt. Der Betrieb sei einem volkseigenen Produktionsbetrieb auch nicht gleichgestellt gewesen i. S. von § 1 Abs. 2 der 2. Durchführungsbestimmung (DB) vom 24. Mai 1951. Für die Beurteilung der Zugehörigkeit zur AVItech könnten die Individualumstände der Privatisierung nicht berücksichtigt werden. Es komme ausschließlich auf die amtliche Eintragung im Handelsregister an. Nach § 7 der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 01. März 1990 (GBl. I Nr. 14/90, Seite 107) – Umwandlungs-VO - sei die Umwandlung mit der Eintragung der GmbH bzw. der AG in das Register rechtswirksam. Mit der Eintragung sei die GmbH bzw. die AG Rechtsnachfolger des umgewandelten Betriebes. Der vor der Umwand-lung bestehende Betrieb sei damit erloschen. Das Erlöschen des Betriebes sei von Amts wegen in das Register der volkseigenen Wirtschaft einzutragen gewesen. Die Rechtsfähigkeit des VEB G- und R-Werke T sei am 26. Juni 1990 erloschen.

Mit der dagegen bei dem Sozialgericht (SG) Berlin erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, die Eintragung der G- und R-Werke T GmbH als Rechtsnachfolger des VEB G- und R-Werke T seit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bereits am 26. Juni 1990, sondern erst nach dem 01. Juli 1990 erfolgt. Die Löschung unter dem Datum "26. Juni 1990" im Register der volkseigenen Wirtschaft sei nicht konstitutiver, sondern – nach einhelliger Sichtweise der juristischen Literatur der DDR – lediglich deklaratorischer Natur gewesen. Der vorliegende Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichts Potsdam beinhalte nur eine Nacherfassung und nicht die maßgebliche Originaleintragung. Die Eintragung zum 26. Juni 1990 im Register des staatlichen Vertragsgerichts - Bezirksvertragsgericht Potsdam - sei tatsächlich nicht an jenem Tag erfolgt. Die Eintragung sei insoweit unrichtig und möglicherweise nicht von einem zuständigen Beamten bzw. Richter vorgenommen worden. Unter dem 26. Juni 1990 sei nur eine Verfügung durch den zuständigen Vertragsrichter über die Eintragung erfolgt, ohne dass die Eintragung selbst am selben Tag durchgeführt worden wäre. Der Beklagten obliege die Beweislast dafür, dass die Eintragung tatsächlich am 26. Juni 1990 erfolgt sei. Er hat Auszüge des Sonderbandes sowie des Hauptbandes der Registerakte HRB 129 des Amtsgerichts Potsdam zu den Akten gereicht.

Die Beklagte hat demgegenüber ausgeführt, der VEB G- und R-Werke T sei am 30. Juni 1990 im Register der volkseigenen Wirtschaft bereits gelöscht und damit nicht mehr existent gewesen. Das Register der volkseigenen Wirtschaft genieße öffentlichen Glauben wie auch das Handelsregister. Die dort vorhandenen Angaben seien bis zu ihrer Änderung oder Löschung verbindliche Tatsachen. Sie hat Bezug genommen auf Entscheidungen des Landessozialgerichts (LSG) Berlin-Brandenburg vom 21. Dezember 2005 (L 22 RA 314/05) und 19. Oktober 2005 (L 21 R 307/05). In diesen Entscheidungen sei bestätigt worden, dass der VEB G- und R-Werke T am 30. Juni 1990 nicht mehr existent gewesen sei. Sie hat außerdem die ihr vorliegenden Registerauszüge zum VEB G- und R-Werke T bzw. der G- und R-Werke T GmbH vorgelegt.

Durch Urteil vom 11. August 2006 hat das SG die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe keine Versorgungsanwartschaft i. S. des § 1 Abs. 1 AAÜG erworben, denn weder sei ihm eine Versorgungszusage erteilt worden noch sei zu seinen Gunsten eine Ermessensentscheidung ergangen oder eine einzelvertragliche Abrede getroffen worden. Er sei auch nicht Inhaber einer fingierten Versorgungsanwartschaft gewesen, wie sie aus einer vom BSG vorgenommenen erweiterten verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG hergeleitet worden sei. Der Anspruch scheitere daran, dass der Kläger am 30. Juni 1990 nicht in einem volkseigenen Betrieb oder einem gleichgestellten Betrieb beschäftigt gewesen sei. Vielmehr sei er in einer GmbH beschäftigt gewesen, deren Rechtsform allein schon dazu führe, dass weder ein volkseigener Betrieb noch ein gleichgestellter Betrieb vorliegen könne. Die Kammer folge insoweit den Entscheidungen des LSG Berlin-Brandenburg vom 21. Dezember 2005 (L 22 R 314/05) und vom 19. Oktober 2005 (L 21 R 307/05). Für das Gericht bestehe kein Zweifel daran, dass der VEB Geräte- und Regler-Werke Teltow am 26. Juni 1990 aufgrund der Eintragung in das Handelsregister am gleichen Tag erloschen sei. Es bestünden – anders als der Kläger meine – keine Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit des Handelsregisters. Aufgrund der Umwandlungserklärung vom 25. Mai 1990, nach der der VEB Geräte- und Regler-Werke Teltow unter anderem in die G- und R-Werke T GmbH umgewandelt werden sollte, sei die entsprechende Ein-tragung der GmbH in das Handelsregister am 25. Mai 1990 beantragt worden. Dass eine Umwandlung in insgesamt drei GmbHs stattgefunden habe, stoße auf keine rechtlichen Bedenken. Aufgrund des Eintragungsantrags sei die Eintragungsverfügung am 15. Juni 1990 erfolgt. Die Eintragung selbst sei am 26. Juni 1990 erfolgt, wie sich widerspruchsfrei aus den Registerauszügen ergebe. Soweit die Eintragungsverfügung am 17. Juli 1990 abgezeichnet worden sei, sprächen keine Anhaltspunkte dafür, dass erst zu diesem Zeitpunkt die Eintragung erfolgt sei. Vielmehr dürfte es sich um einen Erledigungsvermerk für die drei Verfügungspunkte vom 15. Juni 1990 handeln. Für das Datum der Eintragung ergäben sich hieraus keine zulässigen Rückschlüsse. Es bestehe auch keine Veranlassung zu Zweifeln an der fehlerfreien Nacherfassung durch das Amtsgericht am 25. Oktober 1993.

Gegen das am 15. September 2006 zugestellte Urteil hat sich die am 16. Oktober 2006 eingelegte Berufung des Klägers gerichtet, mit der er geltend macht hat, die Eintragung der G- und R-Werke T GmbH sei nicht am 26. Juni 1990, sondern erst am 17. Juli 1990 erfolgt.

Der Senat hat eine vollständige Kopie der Registerakten des Registers der volkseigenen Wirtschaft betreffend den VEB Geräte- und Regler-Werke Teltow (Registerzeichen 110/04/149) sowie eine vollständige Kopie der Registerakten des Handelsregisters Potsdam betreffend die G- und R-Werke T GmbH vom Amtsgericht Potsdam (HRB 129P) beigezogen und Kopien einer schriftlichen Auskunft der Richterin am Amtsgericht N vom 05. Januar 2007 zu dem Rechtsstreit bei dem LSG Berlin-Brandenburg L 22 R 974/06 nebst einer Kopie des Original-Registerblatts HRB 129 in den Rechtsstreit eingeführt. Aus der Kopie des Original-Registerblatts geht die Eintragung der G- und R-Werke T GmbH am 26. Juni 1990 mit Unterschrift der Vertragsrichterin für Registerführung N hervor.

Mit gerichtlichen Schreiben vom 06. September 2007, 24. Juni und 11. September 2008 sind die Beteiligten zu der beabsichtigten Entscheidung des Senats durch Beschluss gemäß § 153 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) angehört worden.

Der Kläger hat hierzu mit Schriftsätzen vom 13. Oktober und 29. Oktober 2008 Stellung genommen. Mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2008 hat sich der Kläger die Benennung des Mitarbeiters der Geschäftsstelle S als Zeuge vorbehalten. Mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2008 hat er beantragt, ihm Fristverlängerung von weiteren drei Wochen zur Ermittlung der korrekten ladungsfähigen Anschrift des als Zeugen benannten F S zu gewähren.

Der Senat hat die Berufung durch Beschluss vom 03. November 2008 zurückgewiesen.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat das Bundessozialgericht (BSG) den Beschluss des Senats vom 03. November 2008 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverwiesen (Beschluss vom 05. Februar 2009 – B 13 RS 91/08 B -). Zur Begründung hat das BSG ausge-führt, der Senat habe dem in § 153 Abs. 2 Satz 2 SGG gesondert geregelten Anhö-rungsgebot, indem es vor Erlass seines Beschlusses nicht auf den Fristverlänge-rungsantrag des Klägers vom 29. Oktober 2008 reagiert habe, nicht hinreichend Rechnung getragen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 11. August 2006 und den Bescheid der Beklagten vom 02. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Januar 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Zeit vom 01. Juli 1973 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz sowie die in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat das Protokoll der mündlichen Verhandlung nebst Beweisaufnahme des 33. Senats des LSG Berlin-Brandenburg vom 13. Januar 2009 (L 33 R 1195/08) in den Rechtsstreit eingeführt und dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zum Ergebnis der im Rahmen der dortigen Beweisaufnahme durchgeführten Befragung der Zeugen B Ne und F S gegeben.

Der Kläger hat das Beweisergebnis aus dem Verfahren L 33 R 1195/09 zur Kenntnis genommen und ergänzende Ausführungen dazu gemacht, dass die vom 4. Senat des BSG vorgenommene verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 und 2 AAÜG und deren Anwendung ebenfalls gegen Art. 3 Grundgesetz (GG) verstoße. § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG müsse bei ihm daher Anwendung finden, auch wenn von einem Tatbestand der fehlenden Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb ausgegangen werde. Die Beteiligten sind mit gerichtlichen Schreiben vom 23. Juni 2009 und 12. August 2009 erneut zu der beabsichtigten Entscheidung des Senats durch Beschluss gemäß § 153 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) angehört worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten und der Registerakten verwiesen.

II.

Der Senat konnte nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss gemäß § 153 Abs. 4 SGG entscheiden, denn er hält die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung des streitigen Zeitraums als solchen der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem und der in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte. Wie das Sozialgericht mit zutreffender Begründung entschieden hat, ist der Bescheid vom 02. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Januar 2005 rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

In dem Verfahren nach § 8 AAÜG, das einem Vormerkungsverfahren nach § 149 Abs. 5 des Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) ähnlich und außerhalb des Rentenverfahrens durchzuführen ist (vgl. Urteil des BSG vom 18. Juli 1996 - 4 RA 7/95 -), ist die Beklagte nur dann zu den von dem Kläger begehrten Feststellungen verpflichtet, wenn dieser dem persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG nach § 1 Abs. 1 unterfällt. Erst wenn dies zu bejahen ist, ist in einem weiteren Schritt festzustellen, ob er Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, die einem Zusatzversorgungssystem, hier der AVItech, zuzuordnen sind (§ 5 AAÜG).

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die auf Grund der Zugehörigkeit zu Versorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Soweit die Regelungen der Versorgungssysteme einen Verlust der Anwartschaft bei Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall vorsahen, gilt dieser Verlust als nicht eingetreten (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG). Der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG ist nicht erfüllt; er hätte vorausgesetzt, dass der Kläger in der DDR zunächst durch einen staatlichen Akt in ein Versorgungssystem (hier: in die AVItech) einbezogen und dann zu einem späteren Zeitpunkt entsprechend den Regelungen des Systems ausgeschieden wäre. Er war aber zu keinem Zeitpunkt auf Grund eines staatlichen Akts oder einer einzelvertraglichen Zusage in ein Versorgungssystem einbezogen worden.

Dem Anwendungsbereich des AAÜG konnte der Kläger daher nur unterfallen, wenn er eine fiktive Versorgungsanwartschaft i. S. der vom BSG vorgenommenen erweiternden Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG gehabt hätte. Auch diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

Für die Anwendbarkeit des AAÜG kommt es nach ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. BSG Urteil vom 10. Februar 2005 - B 4 RA 48/04 R - m. w. N.) auf die am 30. Juni 1990 gegebene Sachlage mit Blick auf die bundesrechtliche Rechtslage am 01. August 1991, dem Inkrafttreten des AAÜG, an. Dies folge aus den primär- und sekundärrechtlichen Neueinbeziehungsverboten des Einigungsvertrags (EV). So untersage der EV primärrechtlich in der Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9 Buchst. a Neueinbeziehungen ab dem 03. Oktober 1990. Darüber hinaus ordne der EV in Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet F Abschnitt III Nr. 8 - wenn auch mit Modifikationen - die sekundärrechtliche Weitergeltung des Rentenangleichungsgesetzes der DDR (RAnglG-DDR) an, das Neueinbeziehungen ab dem 01. Juli 1990 untersagt habe (§ 22 Abs. 1 S. 1 RAnglG-DDR). Da letztlich auf Grund dieser Regelungen Neueinbeziehungen in ein Zusatzversorgungssystem ab dem 01. Juli 1990 nicht mehr zulässig gewesen seien, sei darauf abzustellen, ob der Betroffene nach den tatsächlichen Gegebenheiten bei Schließung der Zusatzversorgungssysteme (30. Juni 1990) einen "Anspruch" auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätte.

Bei dieser Bewertung sei auf die Regelungen der Versorgungssysteme abzustellen, wie sie sich aus den Texten der VO-AVItech (GBl. S. 844) und der 2. DB zur VO-AVItech ergäben. Nach § 1 VO-AVItech i. V. m. § 1 Abs. 1 und 2 2. DB hänge ein solcher Anspruch von drei (persönlichen, sachlichen und betrieblichen) Voraussetzungen ab. Generell sei gemäß § 1 der VO-AVItech und der 2. DB erforderlich 1. die Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und 2. die Ausführung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung) und zwar 3. in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens im Sinne von § 1 Abs. 1 der 2. DB oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung). Maßgeblich sei hierbei das Sprachverständnis der DDR am 02. Oktober 1990 (vgl. Urteil des BSG vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R -).

Die Voraussetzungen für einen fiktiven Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage haben bei dem Kläger zum Stichtag, also am 30. Juni 1990, nicht vorgelegen. Der Senat kann deshalb ausdrücklich offen lassen, ob er der oben zitierten Rechtsprechung des BSG folgt. Denn nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (- 1 BvR 1921/04 -, - 1 BvR 203/05 -, - 1 BvR 445/05 - und - 1 BvR 1144/05 - vom 26. Oktober 2005) ist die Gleichbehandlung mit Inhabern einer Versorgungszusage verfassungsrechtlich nicht geboten.

Ausgehend hiervon war der Kläger nicht Inhaber einer fingierten Versorgungsanwartschaft, weil er am 30. Juni 1990 keinen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszu-sage gehabt hätte. Zwar erfüllt er als Diplom-Ingenieur die persönliche Voraussetzung. Sein Anspruch scheitert jedoch – die Frage der sachlichen Voraussetzung dahin gestellt - daran, dass er am 30. Juni 1990 nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens oder in einem diesen gleichgestellten Betrieb beschäftigt war. Der Senat folgt insoweit dem SG aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung und sieht von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 153 Abs. 2 SGG).

Lediglich ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen: Nach der nunmehr vorliegenden Kopie des Original-Registerblatts HRB 129 des früheren Kreisgerichts Potsdam ist die Eintragung der G- und R-Werke T GmbH am 26. Juni 1990 erfolgt. Die Eintragung ist mit dem Namen N – Vertragsrichter für Registerführung – unterschrieben. Nach der vom Senat eingeführten Auskunft der Richterin am Amtsgericht Potsdam N vom 05. Januar 2007 sowie den Bekundungen der Zeugin N und des Zeugen S vom 13. Januar 2009 (Anlagen 1 und 2 zur Sitzungsniederschrift vom 13. Januar 2009 in dem Rechtsstreit L 33 R 1195/08) erweist sich der vom Kläger implizit erhobene Vorwurf der Falschbeurkundung im Amt durch Rückdatierung der Eintragung als unhaltbar.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Anordnung über die Führung des Registers für private und gemischt-wirtschaftliche Unternehmen und für treuhänderisch verwaltete Kapitalgesellschaften vom 19. März 1990 (GBl. DDR I 1990, 183) - Register-AO - führte das Staatliche Vertragsgericht das Register für treuhänderisch verwaltete Kapitalgesell-schaften. Das Register bestand nach § 2 Nr. 1 Register-AO u. a. aus dem Handelsregister mit seinen Abteilungen A und B (§ 2 Abs. 2 Register-AO). Nach § 3 Abs. 1 Re-gister-AO waren der Führung des Registers u. a. die Bestimmungen der Umwandlungs-VO, des Handelsgesetzbuches (HGB), des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) und der Allgemeinen Verfügung über die Führung des Handelsregisters (HRV) zugrunde zu legen, soweit in der Register-AO nichts anderes bestimmt war. Für die nach den in § 3 Abs. 1 Register-AO genannten Rechtsvorschriften dem Richter und dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle obliegenden Geschäfte war ein Vertragsrichter bzw. der Beauftragte für Registerführung zuständig (§ 4 Abs. 2 Register-AO). Letztgenannte Vorschrift knüpft an § 25 Abs. 1 Satz 1 und §§ 28 und 29 Abs. 1 HRV an. Danach verfügt der Richter auf die Anmeldung zur Eintragung, auf Gesuche und Anträge. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat die Ausführung der Eintra-gungsverfügung zu veranlassen, die Eintragung zu unterzeichnen und die verfügten Bekanntmachungen herbeizuführen. Darüber hinaus ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle u. a. für die Erteilung von Abschriften der Eintragungen, für die Beglaubi-gung und die Erteilung von bestimmten Zeugnissen und Bescheinigungen zuständig. Nach § 15 HRV ist bei jeder Eintragung der Tag der Eintragung anzugeben. Der Tag der Eintragung und ihre Stelle im Register ist in den Registerakten bei der gerichtli-chen Verfügung zu vermerken.

Mit § 4 Abs. 2 Register-AO wurden zugleich die Vorschriften der Verordnung über die Führung des Registers der volkseigenen Wirtschaft vom 10. April 1980 (GBl DDR I 1980, 115) - Register-VO 1980 - angepasst. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Register-VO 1980 waren die Direktoren der Bezirksvertragsgerichte für die ordnungsgemäße Führung des Registers verantwortlich. Zur Wahrnehmung der beim Staatlichen Vertragsgericht bei der Führung des Registers obliegenden Aufgaben setzte nach § 9 Register-VO 1980 der Direktor des Bezirksvertragsgerichtes einen Beauftragten für Registerfüh-rung ein. Nach § 10 Abs. 1 und 2 Register-VO 1980 prüfte der Beauftragte für Regis-terführung die Anträge auf ihre Vollständigkeit sowie auf die Einhaltung der Rechts-vorschriften und entschied über die Eintragung. Die Eintragung war von dem Beauf-tragten für die Registerführung zu unterschreiben und mit dem Datum der Eintragung zu versehen. Daneben war der Beauftragte für Registerführung nach § 11 Abs. 1 Re-gister-VO 1980 berechtigt, neben der Erteilung von einfachen Auszügen oder Ab-schriften Beglaubigungen von Auszügen und Abschriften aus dem Register vorzu-nehmen.

Mit § 3 Abs. 1 und § 4 Abs. 2 Register-AO wurde somit für die genannten Registersa-chen nunmehr eine Zuständigkeitsaufteilung vorgenommen. Die Entscheidung über die Eintragung oblag dem Richter, nämlich einem beim Staatlichen Vertragsgericht tätigen Vertragsrichter. Die Ausführung der Eintragungsverfügung war dem Beauftrag-ten für Registerführung als Urkundsbeamten der Geschäftsstelle übertragen.

Die Eintragung der G- und R-Werke T GmbH erfolgte tatsächlich sowohl nach dem Inhalt des Registerauszuges als auch nach der Auskunft der Richterin am Amtsgericht N des Amtsgerichts Potsdam vom 05. Januar 2007 sowie nach deren Zeugenaussage vom 13. Januar 2009 und der Zeugenaussage des Herrn S vom 13. Januar 2009 durch die Zeugin N als seinerzeitige Vertragsrichterin. Auf Blatt 4 der Registerakte des Amtsgerichts Potsdam HRB 129 in Sachen G- R-Werke T GmbH findet sich folgende Verfügung: 1. Es wird verfügt: Die G- und R-Werke T GmbH ist in das Handelsregister B ein- zutragen. 2. Der GmbH sind 5 beglaubigte Auszüge zu übermitteln. 3. Der VEB G- und R-Werke T - RegNr ... ist im Register der VEW zu löschen. Geschäftswert: 122.000.000 M Daneben befindet sich das Handzeichen "Neu" (Anmerkung des Senats: für N) und das Datum "15/6". Darunter befindet sich das Datum "17/7" und das Handzeichen "Sp" (Anmerkung des Senats: für S).

Im Rahmen ihrer Zeugenaussage hat die Zeugin N am 13. Januar 2009 nach Vorhalt dieser Verfügung erklärt, es handele sich dabei um die Eintragungsverfügung hinsicht-lich der G- und R Werke T GmbH. Nachdem sie die Eintragung der GmbH verfügt ha-be, sei sie in die Kanzlei des Gerichts gegangen. Eine Schreibkraft der Kanzlei habe den Eintragungstext in das Handelsregister eingetragen. Den Eintragungstext habe sie verfasst, damals handschriftlich. Die Kanzleikraft habe den Text anschließend wörtlich abgeschrieben und in das Handelsregister eingetragen. Der von ihr vorformu-lierte Eintragungstext sei nach der Eintragung der GmbH in das Handelsregister ver-nichtet worden. Es könne heute nicht mehr festgestellt werden, welche Schreibkraft die Eintragung vorgenommen habe. Eintragung bedeute in diesem Zusammenhang, dass der Text auf das Registerblatt geschrieben worden sei. Das Originalblatt sei ihr danach vorgelegt worden, sie habe Korrektur gelesen und unterschrieben. Das Datum habe die Geschäftsstelle in der Regel schon hinzugefügt und sie habe an diesem Tag unterschrieben. Eine Rückdatierung habe sie niemals vorgenommen. Sie habe die Eintragung Korrektur gelesen und jeweils an dem Tag unterschrieben, an dem die Eintragung in das Handelsregister vorgenommen worden sei. Ein Versehen hinsicht-lich des Datums schließe sie aus. Beim Korrekturlesen habe ihr handschriftlich verfüg-ter Eintragungstext vorgelegen. Anhand dieses Textes habe sie Korrektur gelesen. Dies sei der übliche Ablauf gewesen. Sie habe keinen Anlass zur Annahme, dass dies bei der G- und R-Werke T GmbH anders gewesen sei. Hinsichtlich des Kürzels "S 17/7." sei zu vermuten, dass dieses Kürzel aussage, dass Herr S Auszüge der Han-delsregistereintragung gefertigt und diese dann rausgeschickt habe. Herr S habe je-doch sicherlich keine Abschriften selbst gefertigt. Diese seien ausschließlich in der Kanzlei gefertigt worden. Es sei demnach möglich, dass er lediglich Abschriften raus-geschickt habe. Im Jahre 1990 habe keine Urkundsbeamtin zur Verfügung gestanden. Die Eintragung habe der Registerrichter selbst vorgenommen. Diese Vornahme stütze sich ihres Erachtens auf eine entsprechende Verfügung, die es damals gegeben ha-be. Der Zeuge S, der damals Mitarbeiter der Geschäftsstelle war, hat sich im Rahmen seiner Zeugenaussage vom 13. Januar 2009 aufgrund des langen Zeitablaufs nicht sicher an die damaligen Abläufe erinnern können.

Der Kläger kann sich zur Überzeugung des Senats für seine Auffassung zum Zeit-punkt der Eintragung auch nicht auf die Eintragungsverfügung stützen.

Sowohl nach § 11 Abs. 1 Register-VO 1980 als auch nach § 29 HRV war der Beauf-tragte für Registerführung (Urkundsbeamte der Geschäftsstelle) für die Erteilung von beglaubigten Auszügen zuständig. Da § 4 Abs. 2 Register-AO die Vorschriften der Register-VO 1980 hinsichtlich des Registers der volkseigenen Wirtschaft unberührt ließ, blieb damit der Beauftragte für Registerführung zudem für die dort vorzunehmen-den Eintragungen, also auch für die Löschung eines VEB, zuständig.

Entgegen den o. g. Vorschriften wurde die Eintragung allerdings nicht vom Beauftrag-ten für Registerführung (Urkundsbeamten der Geschäftsstelle), sondern vom Richter (Vertragsrichter) selbst veranlasst und unterzeichnet. Ein solcher Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeit berührt jedoch nicht die Wirksamkeit der Eintragung.

Mit der Regelung in § 3 Abs. 1 Register-AO, wonach die Bestimmungen der HRV zugrunde zu legen waren, galt zugleich der innerhalb des (Register)Gerichts anzu-wendende Grundsatz über Rechtshandlungen eines Richters (Vertragsrichters) im Verhältnis zum Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (Beauftragten für Registerfüh-rung), wie er u. a. in § 10 Zivilprozessordnung (ZPO) niedergelegt war (vgl. Baum-bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 59. Auflage, § 10 Rdnr. 3; Norm aufgehoben zum 01. Januar 2002 durch das Gesetz zur Reform des Zivilpro-zesses). Nach diesem Grundsatz sollte sich niemand auf einen Mangel berufen kön-nen, der in der Entscheidung durch ein übergeordnetes statt eines untergeordneten Organs liegt (vgl. Kammergericht Berlin, Beschluss vom 25. Juli 2000 - 1 W 2542/99 -, zitiert nach juris). Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (Beauftragter für Register-führung) ist insoweit dem Richter (Vertragsrichter) untergeordnet, als er auf entspre-chende Verfügung die Eintragung zu veranlassen und zu unterzeichnen hat, ohne dass ihm darüber eine eigene Entscheidungskompetenz zukommt.

Die Eintragung ins Handelsregister lässt die GmbH als juristische Person entstehen. Diese Eintragung wirkt konstitutiv (Hueck/Fastrich, GmbH-Gesetz, Kommentar, 18. Auflage, § 10 Rdnr. 4 und § 11 Rdnr. 2). Dies gilt auch, wenn die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist. Formmängel werden geheilt. Rechtsmit-tel gegen eine erfolgte Eintragung sind nicht gegeben. Lediglich bei Inhaltsmängeln des Gesellschaftsvertrages kommt ggf. eine Nichtigkeitsklage nach § 75 GmbHG bzw. ein Amtslöschungs- bzw. Amtsauflösungsverfahren nach §§ 144, 144 a Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) in Betracht (Hueck/Fastrich, a. a. O., § 9 c Rdnr. 13).

Angesichts dessen steht fest, dass die G- und R-Werke T GmbH am 26. Juni 1990 entstand. Zu diesem Zeitpunkt erlosch mithin der VEB G- und R-Werke T.

Dem Kläger war bis zur Umwandlung des VEB in eine GmbH am 26. Juni 1990 keine Versorgungszusage erteilt worden, so dass er zu Zeiten der DDR keine Anwartschaft auf eine zusätzliche Altersversorgung erworben hatte. Die Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech kann daher allein nach Maßgabe der Rechtsprechung des BSG, wie dargelegt, erfolgen. Im Unterschied jedoch zu denjenigen Versicherten, bei denen am 30. Juni 1990 (also bei Schließung der Zusatzversorgungssysteme) alle Voraussetzungen noch vorlagen, hatte der Kläger zu diesem Zeitpunkt wegen § 2 2. DB zur VO-AVItech schon keine Aussicht mehr, eine zusätzliche Altersversorgung zu erhalten. Ein in der Rechtsform der GmbH geführtes Unternehmen unterliegt gemäß der ständigen Rechtsprechung des BSG nach Bundesrecht nicht dem Anwendungs-bereich der AVItech nach § 1 Abs. 1 der 2. DB (vgl. Urteile des BSG vom 09. April 2002 - B 4 RA 3/02 R -, SozR 3-8570 § 1 Nr. 7, sowie vom 29. Juli 2004 – B 4 RA 4/04 R -, SozR 4-8570 § 1 Nr. 4, und – B 4 RA 12/04 R -, zitiert nach juris).

Die G- und R-Werke T GmbH war schließlich auch kein gleichgestellter Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 der 2. DB. Maßgeblich für die Gleichstellung ist ausschließlich das Versorgungsrecht der DDR (vgl. BSG Urteile vom 09. April 2002 - B 4 RA 3/02 R -, in SozR 3-8570 § 1 Nr. 7, und 07. September 2006 – B 4 RA 41/05 R -, in SozR 4-8570 § 1 Nr. 11). Nach § 1 Abs. 2 der 2. DB zur genannten Verordnung waren den volkseigenen Betrieben gleichgestellt: Wissenschaftliche Institute; Forschungsinstitu-te, Versuchsstationen, Laboratorien, Konstruktionsbüros, technische Hochschulen; technische Schulen; Bauakademie und Bauschulen; Bergakademie und Bergschulen; Schule, Institute und Betriebe der Eisenbahn, Schifffahrt sowie des Post- und Fern-meldewesens; Maschinen-Ausleih-Stationen und volkseigene Güter, Versorgungsbe-triebe (Gas, Wasser, Energie); Vereinigungen volkseigener Betriebe, Hauptverwaltun-gen und Ministerien. In dieser Aufzählung sind Geräte- und Regler-Werke nicht ent-halten.

Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung ist eine Gleichstellung weiterer Per-sonen, die - wie der Kläger - nach den Regelungen des Zusatzversorgungssystems der AVItech am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine fiktive Versorgungsan-wartschaft nicht erfüllten, von Verfassungs wegen nicht geboten. Der Bundesgesetz-geber durfte an die im Zeitpunkt der Wiedervereinigung vorgefundene Ausgestaltung der Versorgungssysteme in der DDR sowie an die gegebene versorgungsrechtliche Lage der Betroffenen ohne Willkürverstoß anknüpfen. Art. 3 Abs. 1 und 3 Grundge-setz (GG) gebietet nicht, von jenen zu sekundärem Bundesrecht gewordenen Rege-lungen der Versorgungssysteme sowie den historischen Fakten, aus denen sich etwa Ungleichheiten ergeben, abzusehen und sie "rückwirkend" zu Lasten der heutigen Beitrags- und Steuerzahler (vgl. Urteil des BSG vom 29. Juli 2004 - B 4 RA 4/04 R – in SozR 4-8570 § 1 Nr. 4 m. w. N., vgl. hierzu auch Beschluss des BVerfG vom 04. Au-gust 2004 - 1 BvR 1557/01 – in SozR 4-8570 § 5 Nr. 4).

Dem Kläger ist entsprechend dem Beschluss des BSG vom 05. Februar 2009 nun-mehr hinreichend rechtliches Gehör gewährt worden, denn der Senat hat das – dem Klägerbevollmächtigten im Übrigen bekannte – Ergebnis der Befragung der Zeugen Ne und S aus dem Rechtsstreit L 33 R 1195/08 vom 13. Januar 2009 in den Rechts-streit eingeführt und dem Kläger Gelegenheit gegeben, sich zu dem Ergebnis der Be-weiserhebung sowie zum Fortgang des Verfahrens zu äußern. In dem Rechtsstreit L 33 R 1195/08 hat der mit dem hiesigen Klägerbevollmächtigten identische Klägerbe-vollmächtigte die Berufung zurückgenommen.

Die Berufung war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG, sie folgt der Entscheidung in der Hauptsache.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 SGG).