L 21 R 187/08

Die Berufung wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten des Rechtsstreits sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten, die Beschäftigungszeit vom 01. Juni 1967 bis 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben AVItech (Zusatzversorgungssystem nach Anlage 1 Nr. 1 zum Anspruchs- und Anwart-schaftsüberführungsgesetz AAÜG ) und die in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsverdienste festzustellen.

Die Klägerin war nach einem Studium an der Ingenieurschule für Maschinenbau und E B mit Urkunde vom 29. September 1983 berechtigt, die Berufsbezeichnung Ingenieur zu führen. Zu diesem Zeitpunkt war sie als Fachbearbeiter Materialwirtschaft beim VEB Gaskombinat "Fritz Selbmann" Schwarze Pumpe beschäftigt. Ab dem 01. Januar 1982 und über den 30. Juni 1990 hinaus war sie bei demselben VEB und dessen Nachfolgegesellschaft als Fachbearbeiter Betriebswirtschaft tätig.

Ab Januar 1980 entrichtete die Klägerin Beiträge zur freiwilligen Zusatzrentenversicherung im Beitrittsgebiet FZR -. Eine Urkunde über die Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem wurde ihr nicht ausgehändigt. Ein einzelvertraglicher Anspruch auf Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem ist nicht vorgetragen worden.

Mit notariellem Vertrag vom 29. Juni 1990 zur Urkundenrolle Nr. des Notars R D wurde der VEB Gaskombinat "Fritz Selbmann" Schwarze Pumpe in die Energiewerke Schwarze Pumpe AG (ESPAG) umgewandelt. Ziffer 2 der Umwandlungserklärung lautet: "Zur Durchführung der Umwandlung wird mit Stichtag vom 01.04.1990 das Vermögen aus der bisherigen Fondsinhaberschaft des Betriebes auf die "E Sch P AG" übertragen. 896.800 Aktien à 1.000 Mark (80 %) werden von der Treuhandanstalt, und 174.200 Aktien (20 %) werden von der "Brennstoff Aktiengesellschaft Schwarze Pumpe" gehalten". Ziffer 3 der Umwandlungserklärung regelt, dass die Treuhandanstalt die Rechtsträgerschaft an dem Grund und Boden, der sich gegenwärtig in Rechtsträgerschaft des VEB Gaskombinat "Fritz Selbmann" Schwarze Pumpe befinde, übernimmt und überträgt diese Nutzungsrechte an Grund und Boden an die ESPAG.

Mit notariell beglaubigtem Schreiben vom 29. Juni 1990 meldeten die Vorstandsmitglieder der ESPAG die Aktiengesellschaft beim Bezirksvertragsgericht Cottbus zur Eintragung in das Handelsregister an und erklärten, die Gesellschaft habe die in Ziffer 2 der Umwandlungserklärung genannten Vermögenswerte übernommen; diese stünden zu ihrer uneingeschränkten freien Verfügung.

Die Eintragung der AG in das Handelsregister des Amtsgerichts Cottbus unter der Registernummer HRB erfolgte am 08. August 1990.

Im Februar 2005 beantragte die Klägerin bei der Beklagten unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) die Überführung von Versorgungsan-wartschaften für den streitgegenständlichen Zeitraum. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 31. Mai 2005 ab. Die Klägerin habe am maßgeblichen Stichtag des 30. Juni 1990 als Fachbearbeiter Betriebswirtschaft keine Beschäftigung ausgeübt, aufgrund derer sie vom Anwendungsbereich des AAÜG erfasst sei.

Den am 27. März 2002 eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07. November 2005 im Wesentlichen mit der Begründung zurück, dass die Klägerin am 30. Juni 1990 keine ingenieurtechnische Tätigkeit ausgeübt habe.

Hiergegen hat die Klägerin am 25. November 2005 Klage zum Sozialgericht Cottbus erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt hat. Sie hat unter Darstellung ihrer Arbeitsaufgaben als Fachbearbeiter Betriebswirtschaft vorgetragen, auch in ihrer zuletzt ausgeübten Tätigkeit aktiv den Produktionsprozess gestaltet zu haben.

Das Sozialgericht hat die Klage nach Anhörung der Beteiligten mit Gerichtsbescheid vom 17. Mai 2006 abgewiesen. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen, das AAÜG sei auf die Klägerin nicht anwendbar, weil ihre zum maßgeblichen Stichtag ausgeübte Tätigkeit nicht ingenieurtechnisch geprägt gewesen sei.

Die Klägerin hat gegen den ihr am 29. Mai 2006 zugestellten Gerichtsbescheid am 20. Juni 2006 Berufung eingelegt, mit der sie unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Begehren weiterverfolgt.

Ergänzend macht sie geltend, ihr Beschäftigungsbetrieb sei am 30. Juni 1990 noch der VEB und nicht die AG gewesen. Die Umwandlung des VEB in die AG sei erst durch Eintragung der AG im Handelsregister wirksam geworden. Beschäftigungsbetrieb am Stichtag 30. Juni 1990 sei auch nicht die AG in Gründung (i. G.) gewesen. Die Klägerin habe erst am 23. August 1990 einen Änderungsvertrag mit der AG mit Wirkung zum 01. September 1990 geschlossen. Bis zu diesem Zeitpunkt habe das Arbeitsverhältnis somit mit dem VEB fortbestanden. Sie habe auch im Juli und August 1990 ihre Gehaltszahlungen noch vom VEB und nicht von der AG i.G. erhalten. Daher sei widerlegt, dass das Betriebsvermögen des VEB am 29. Juni 1990 bereits vollständig auf die AG i.G. übergegangen war.

Der Senat entnimmt dem Vorbringen der Klägerin den Antrag,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Cottbus vom 17. Mai 2006 und den Bescheid der Beklagten vom 31. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. November 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Zeitraum vom 01. Juni 1967 bis 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur Altersversorgung der technischen Intelligenz gemäß Anlage 1 Nr. 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsübertragungsgesetz (AAÜG) und die dabei tatsächlich erzielten Entgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Am Stichtag 30. Juni 1990 lägen bereits die betrieblichen Voraussetzungen im Sinne eines volkseigenen Produktionsbetriebes nicht mehr vor, denn die wirtschaftliche Tätigkeit des VEB sei zugunsten der Kapitalgesellschaft verrichtet worden. Durch die Gründung der AG und den Übergang der Betriebsmittel (Fonds) auf die Nachfolgegesellschaft habe von diesem Zeitpunkt an der VEB zwar noch als Rechtssubjekt bestanden, aber keine Produktionsaufgaben mehr erfüllt. Er sei vermögenslos gewesen und könne daher nur als "leere Hülle" betrachtet werden, weil die Produktionsaufgaben und die wirtschaftliche Tätigkeit bereits von der Vorgesellschaft wahrgenommen worden seien.

Der Senat hat die Registerakten des Amtsgerichts Cottbus betreffend die Energiewerke Schwarze Pumpe AG HRB – beigezogen und Ablichtungen aus den Registerakten zur Akte genommen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Verwaltungsakte der Beklagten (Az.: ) sowie auf die Ablichtungen aus den Registerakten des Amtsgerichts Cottbus (HRB) Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte den Rechtsstreit ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten sich mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben (§§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz SGG ).

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtmäßig. Die Klägerin hat keine Anwartschaft aufgrund einer Zugehörigkeit zur AVItech erworben, denn sie erfüllt nicht die Voraussetzungen für eine Einbeziehung in dieses Zusatzversorgungssystem.

Die Klägerin hat keinen mit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) verfolgbaren Anspruch auf Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech für den Zeitraum vom 01. Juni 1967 bis zum 30. Juni 1990 sowie auf Feststellung der in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsentgelte (§ 8 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 und 2 AAÜG). Denn die Vorschriften des AAÜG finden auf sie keine Anwendung. Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 AAÜG liegen nicht vor.

Die Klägerin fällt schon nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 AAÜG. Im Hinblick hierauf ist auch nicht - in einem weiteren Schritt - zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 AAÜG gegeben sind (vgl. hierzu BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 3).

Die Klägerin war am 1. August 1991 nicht Inhaberin eines Versorgungsanspruchs oder einer Versorgungsanwartschaft. Maßstabsnorm ist insoweit § 1 Abs. 1 AAÜG. Nach Satz 1 dieser Bestimmung gilt das Gesetz für Versorgungsberechtigungen (Ansprüche und Anwartschaften), die auf Grund der Zugehörigkeit zu Versorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind und beim Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. August 1991 bestanden haben. War ein Verlust der Versorgungsanwartschaften deswegen eingetreten, weil die Regelungen des Versorgungs-systems ihn bei einem Ausscheiden vor dem Leistungsfall vorsahen, gilt dieser Anwartschaftsverlust nach Satz 2 der Vorschrift als nicht eingetreten.

Geht man vom Wortlaut der Vorschrift aus, so erfüllt die Klägerin beide Tatbestände nicht. Sie war nicht Inhaberin einer bei Inkrafttreten des AAÜG am 1. August 1991 bestehenden Versorgungsberechtigung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG). Denn sie war zu keinem Zeitpunkt in die AVItech einbezogen worden. Weder hatte sie eine frühere Versorgungszusage in Form eines nach Art 19 Satz 1 Einigungsvertrag (EV) bindend gebliebenen Verwaltungsakts, noch hatte sie eine positive Statusfeststellung der Beklagten erhalten. Sie war auch nicht auf Grund einer späteren Rehabilitierungsentscheidung in das Versorgungssystem der AVItech einbezogen worden.

Für die Klägerin gilt auch nicht § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG. Denn sie hatte vor dem 30. Juni 1990 keine Versorgungsanwartschaft erlangt, die sie bei einem Ausscheiden aus einem Beschäftigungsverhältnis hätte verlieren können. Nur in diesen Fällen wird kraft Gesetzes eine Anwartschaft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG fingiert (vgl. BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 S 15, Nr. 3 S. 20 f).

Die Klägerin fällt auch nicht auf Grund der vom BSG vorgenommenen erweiternden Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG unter den persönlichen Anwendungsbereich dieses Gesetzes (vgl. hierzu BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 S. 12, Nr. 4 S. 26 f, Nr. 5 S. 32 f., Nr. 6 S. 39 f., Nr. 8 S. 72 ff.). Auf Grund dieser erweiternden verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG ist zu prüfen, ob Nichteinbezogene aus der Sicht des am 1. August 1991 gültigen Bundesrechts auf Grund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage nach den zu sekundärem Bundesrecht gewordenen leistungsrechtlichen Regelungen der Versorgungssysteme einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätten (vgl. BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 S. 12, Nr. 3 S. 20, Nr. 4 S. 26, Nr. 5 S. 32, Nr. 6 S. 39, Nr. 7 S. 59 f., Nr. 8 S. 73; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Rechtsprechung einschließlich des Stichtages 30. Juni 1990: Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Oktober 2005 - 1 BvR 1921/04 u.a.). Im Blick auf die AVItech ergeben sich die am 1. August 1991 gültigen Regelungen des Bundesrechts aus den Texten der VO-AVItech vom 17. August 1950 (GBl 844) und der Zweiten Durchführungsbestimmung (2. DB) zur VO-AVItech vom 24. Mai 1951 (GBl. 487). Für das Sprachverständnis dieser Texte kommt es grundsätzlich auf den staatlichen Sprachgebrauch der DDR am 30. Juni 1990 an, an den der Bundesgesetzgeber am 3. Oktober 1990 angeknüpft hat (vgl. BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 S. 13, Nr. 6 S. 40, Nr. 7 S. 59, Nr. 8 S. 74; SozR 4-8570 § 1 Nr. 6 S. 35).

Ein derartiger (fiktiver) bundesrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Zusage hängt im Bereich der AVItech gemäß § 1 VO-AVItech i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der 2. DB zur VO-AVItech von folgenden Voraussetzungen ab (vgl. hierzu BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 S 14, Nr. 5 S. 33, Nr. 6 S. 40 f, Nr. 7 S. 60, Nr. 8 S. 74; SozR 4-8570 § 1 Nr. 1 S. 3 f., Nr. 2 S. 12, Nr. 3 S. 18 f., Nr. 4 S. 25, Nr. 6 S. 34), nämlich 1) von der Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und 2) der Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung), und zwar 3) in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 2. DB) oder in einem durch § 1 Abs. 2 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Bei der Klägerin lag im Zeitpunkt der Schließung der Versorgungssysteme jedenfalls die dritte, das heißt die betriebsbezogene Voraussetzung nicht vor. Sie war am 30. Juni 1990 nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder in einem gleichgestellten Betrieb beschäftigt.

Die Klägerin übte ab dem 29. Juni 1990 eine Beschäftigung nicht mehr in einem VEB, sondern für die Energiewerke Schwarze Pumpe AG in Gründung (ESPAG i. G.) aus. Der VEB war bereits vor dem 30. Juni 1990 kein Produktionsbetrieb mehr. Vielmehr ist das gesamte Vermögen dieses Betriebes und damit auch dessen Produktionsmittel am 29. Juni 1990 auf die AG i. G. übertragen worden, die mit der notariellen Umwandlungserklärung vom 29. Juni 1990 und Übernahme sämtlicher Aktien durch ihre Gründer (vgl. § 29 Aktiengesetz -AktienG) an diesem Tag als sog. Vorgesellschaft errichtet wurde und bis zu ihrer Eintragung im Handelsregister als Kapital-Vorgesellschaft teilrechtsfähig und nach außen unbeschränkt handlungsfähig war. Die Vor-AG ist zwar noch keine juristische Person, aber sie untersteht bereits dem Recht der Aktiengesellschaft und kann Trägerin von Rechten und Pflichten sein (vgl. BGH, Urteil v. 14. Juni 2004 - II ZR 47/02 - NJW 2004, 2519). Die für die Vor-GmbH nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27.01.1997, NJW 1997, 1507) entwickelten Grundsätze werden in Rechtsprechung und Literatur auf die Vor-AG entsprechend angewandt (OLG Hamm, Urteil vom 29. Mai 2002 – 8 U 140/01, Juris; OLG Karlsruhe, ZIP 1998, 1961, 1963; LG Heidelberg, ZIP 1997, 2045; Hüffer, Aktiengesetz, 4. Aufl., § 41 Rn. 9 a; Wiedenmann, ZIP 1997, 2029, 2031 f.). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an.

Laut Ziffer 2. der Umwandlungserklärung vom 29. Juni 1990 (Urkundenrolle des Notars R D Nr. ) wurde zur Durchführung der Umwandlung des VEB Gaskombinat "Fritz Selbmann" Schwarze Pumpe mit Stichtag vom 01. April 1990 das Vermögen aus der bisherigen "Fondsinhaberschaft" des Betriebes auf die "Energiewerke Schwarze Pumpe AG" übertragen. Dass diese Werte auch tatsächlich übergegangen waren, ergibt sich aus der notariellen Umwandlungserklärung sowie aus der notariell bestätigten Versicherung der Vorstandsmitglieder der AG in der Anmeldung der Gesellschaft beim Handelsregister vom 29. Juni 1990, wonach die genannten Vermögenswerte zu ihrer (der Vorstandsmitglieder) uneingeschränkten freien Verfügung stünden. Diese gegenüber dem Registergericht abgegebenen notariell beglaubigten Erklärungen werden nicht dadurch widerlegt, dass der Sozialversicherungsausweis (SV-Ausweis) der Klägerin für den vollen Zeitraum 1.1.90 bis 30.6.90 in der Sparte "Stempel und Unterschrift des Betriebs" noch den Stempel des VEB Gaskombinat aufweist und dass aus Sicht der Klägerin bei der Zahlung der Gehälter der Folgemonate keine Änderung erkennbar gewesen sein mag.

Denn der VEB Gaskombinat "Fritz Selbmann" Schwarze Pumpe war am 30. Juni 1990 mangels Eigenkapitals wirtschaftlich nicht mehr in der Lage, eine Produktion zu betreiben und seine Mitarbeiter zu entlohnen; er bestand nach dem Willen der die Umwandlung Erklärenden und der Anmelder gleichsam nur aus einer "leeren Hülle" (vgl. Urteile des Thüringer Landessozialgerichts vom 19. Dezember 2005 L 6 RA 166/02 , juris, und vom 29. Januar 2007 L 6 R 509/05 , Juris; sowie Urteil des Senats vom 23. Mai 2007 – L 21 RA 167/04, Juris – jeweils zur GmbH).

Unerheblich ist, dass die Eintragung der AG im Handelsregister erst am 08. August 1990 erfolgte. Zwar sah § 7 der Verordnung über die Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 1. März 1990 (GBl. I Nr. 14 S. 107; im Folgenden: Umwandlungsverordnung) vor, dass eine Umwandlung erst mit Eintragung der GmbH bzw. der AG in das Register wirksam wurde mit der Folge, dass die Kapitalgesellschaft erst zu diesem Zeitpunkt Rechtsnachfolger des umgewandelten Betriebes wurde (Satz 2) und dieser damit erlosch (Satz 3). Bis zum 1. Juli 1990 bestand jedoch ein Nebeneinander von (vermögenslosem) VEB und Vor-AG.

Die mit notariellem Vertrag vom 29. Juni 1990 erklärte Umwandlung des VEB Gaskombinat "Fritz Selbmann" Schwarze Pumpe in die ESPAG nach den Regelungen der Umwandlungsverordnung wurde durch das Treuhandgesetz (TreuhG) vom 17. Juni 1990 (GBl. DDR I S. 300) überholt (vgl. zum Verhältnis der Umwandlungsverordnung zum TreuhG: BGH ZIP 1998, 86; BGH ZIP 1999, 489; BGHZ 141, 1; BGH WM 2001, 1002; BVerwGE 115, 231). Auf Umwandlungsvorhaben, wie das vorliegende, in denen die Eintragung der Kapitalgesellschaft erst nach dem 30. Juni 1990 erfolgte, fand gemäß § 23 TreuhG § 11 Abs. 2 Satz 1 TreuhG Anwendung, mit der Folge, dass der VEB bereits kraft Gesetzes (§ 11 Abs. 1 TreuhG) vom 1. Juli 1990 an eine AG war, die gemäß § 14 TreuhG ab diesem Zeitpunkt unter der Firma "Aktiengesellschaft im Aufbau" auftrat. Bis zu diesem Zeitpunkt bestand ein Nebeneinander von VEB und Kapital-Vorgesellschaft (BSG zur GmbH, Urteil vom 29. Juli 2004 B 4 RA 4/04 R a.a.O., Busche in Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Band III, Stand: August 1997, 200 B TreuhG vor § 1 Rdn. 5). Das BSG hat insoweit bereits mit Urteil vom 29. Juli 2004 B 4 RA 4/04 R - (a.a.O.) ausgeführt, dass es versorgungsrechtlich ohne Bedeutung ist, wenn die Struktureinheit eines VEB nach der Umwandlungsverordnung vom 01. März 1990 in eine Kapitalgesellschaften umgewandelt wurde und diese erst nach dem 30. Juni 1990 in das Register eingetragen worden ist.

Der Senat konnte im Übrigen offen lassen, ob am 30. Juni 1990 noch ein Arbeitsvertrag mit dem VEB bestand oder ob mit dem Übergang der Betriebsmittel (Fonds) auch die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen des VEB auf die AG i. G. übergegangen waren bzw. ob durch die Tätigkeit für die ESPAG i. G. konkludent der bestehende Arbeitsvertrag mit dem VEB aufgelöst und ein Arbeitsvertrag mit der AG i.G. begründet wurde.

Sofern, wofür viel spricht, die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis bereits vor der Registereintragung der AG auf die Vorgesellschaft übergegangen waren und Arbeitgeberin der Klägerin am 30. Juni 1990 somit die ESPAG i. G. war, gilt dass ein in Rechtsform der AG geführtes Unternehmen nach der ständigen Rechtsprechung des BSG nach Bundesrecht nicht dem Anwendungsbereich der AVItech unterliegt (Urteil vom 09. April 2002 B 4 RA 3/02 R , SozR 3 8570 § 1 Nr. 7, Urteil vom 29. Juli 2004 B 4 RA 4/04 R , SozR 4 8570 § 1 Nr. 4, Urteil vom 29. Juli 2004 B 4 RA 12/04 R ). Das auf betrieblicher Ebene begründete Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestand in einem solchen Fall nicht mit einem volkseigenen Betrieb.

Sofern darauf abzustellen wäre, dass ein Arbeitsvertrag mit der AG erst nach dem 01. Juli 1990 geschlossen worden ist, vermag dies dem geltend gemachten Anspruch dennoch nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn jedenfalls wäre die Klägerin am Stichtag 30. Juni 1990 – mangels Produktion des VEB Gaskombinat ab dem 29. Juni 1990 - nicht mehr in einem volkseigenen "Produktionsbetrieb" beschäftigt gewesen.

Die ESPAG i. G. war schließlich kein gleichgestellter Betrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. DB. Anhaltspunkte hierfür hat die Klägerin weder vorgetragen noch ist Entsprechendes nach Aktenlage hierfür ersichtlich. Insbesondere handelte es sich bei der ESPAG, deren vorrangiger Unternehmensgegenstand die Veredelung von Brennstoffen war (vgl. den Eintrag im Handelsregister HRB unter Ziffer 1 c) "Verarbeitung und Verwertung von Rohstoffen ", "Betreiben von Braunkohleveredelungsanlagen, von Energie- und Stadtgaserzeugungsanlagen sowie von Nebenanlagen." und LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. November 1997 – L 1 R 666/06 – zum Hauptzweck des VEB Gaskombinat Schwarze Pumpe - juris), nicht etwa um einen Versorgungsbetrieb (Gas, Wasser, Energie) im Sinne der 2. DB. Ein Versorgungsbetrieb im Sinne der 2. DB hatte nicht die Energieerzeugung, sondern die Versorgung der Endverbraucher zum Gegenstand. Diese Aufgabe erfüllte im Bezirk Cottbus der VEB Energiekombinat Cottbus (vgl. BVerwG Urteil vom 11. November 2004 - 3 C 40.03 – juris).

Der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin erfüllte damit am maßgeblichen Stichtag, dem 30. Juni 1990, nicht mehr die betrieblichen Voraussetzungen im Sinne des Versorgungsrechts. Diese Stichtagsregelung ist auch nicht verfassungswidrig. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass keine verfassungsrechtliche Verpflichtung der gesamtdeutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung bestand, Personen, wie die Klägerin, die nach den Regelungen des Zusatzversorgungssystems der AVItech am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine fiktive Versorgungsanwartschaft nicht erfüllten, den durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG begünstigten Personen gleichzustellen und insoweit die Grundentscheidung des Gesetzgebers abzuschwächen, eine Einbeziehung von Sozialpflichtversicherten in die Zusatzversorgungssysteme über den 30. Juni 1990 hinaus im Interesse einer schnellen Herbeiführung der rentenrechtlichen Renteneinheit zu untersagen. Dies gilt unbeschadet dessen, dass die Anwendung des Stichtags 30. Juni 1990 mit erheblichen Härten verbunden ist (BVerfG in SozR 4-8560 § 22 Nr. 1).

Die Klägerin hatte somit am 01. August 1991 keine wirkliche oder fiktive Versorgungs-anwartschaft, so dass sie bereits nicht vom Anwendungsbereich des AAÜG erfasst wird. Infolgedessen hat sie auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech und der insoweit erzielten Arbeitsentgelte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.