L 18 AS 1672/10 B ER

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 31. August 2010 aufgehoben, soweit das Sozialgericht den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet hat, an den Antrag- steller für die Zeit vom 14. Juli 2010 bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis zum 31. Januar 2011, höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts als monatlich 24,- EUR zu gewähren, und soweit das Sozialgericht den Antragsgegner zur einstweiligen Gewährung von Leistungen für die Zeit vom 1. Februar 2011 bis 13. Februar 2011 verpflichtet hat. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird auch insoweit abgelehnt. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind im gesamten Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zu erstatten.

Gründe:

Wegen der Dringlichkeit der Sache war in entsprechender Anwendung von § 155 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) durch den Berichterstatter zu entscheiden.

Die Beschwerde des Antragsgegners ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist die Beschwerde nicht begründet und war zurückzuweisen.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist der dem Beschwerdegericht durch die angefochtene Entscheidung angefallene Streitgegenstand, der auf die vom Sozialgericht (SG) verlautbarte Regelungsanordnung iSv § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG für die Zeit vom 14. Juli 2010 bis – längstens – 13. Februar 2010 beschränkt ist.

Dem Antragsteller steht ein durch eine Regelungsanordnung iSv § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG zu sichernder Anspruch auf Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 14. Juli 2010 bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, längstens aber bis 31. Januar 2011, iHv monatlich 24,- EUR zu. Der angefochtene Beschluss war demgemäß aufzuheben, soweit das SG den Antragsgegner zur Gewährung höherer Leistungen als monatlich 24,- EUR für die Zeit vom 14. Juli 2010 bis 31. Januar 2011 und zur Leistungsgewährung vom 1. bis 13. Februar 2011 verpflichtet hat, und der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes auch insoweit zurückzuweisen.

Leistungen für Unterkunft und Heizung macht der Antragsteller, der bei P H (im Folgenden: H.) wohnt, nicht geltend. Hinsichtlich der geltend gemachten Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts steht dem Antragsteller (nur) iH eines Betrages von 24,- EUR monatlich ein Anordnungsanspruch gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch – Grundsicherung für Arbeitsuchende – (SGB II) für die Zeit ab 14. Juli 2010 (Antragseingang beim SG) bis zur Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis 31. Januar 2011, zu, und zwar nach Maßgabe einer verfassungsrechtlich gebotenen Folgenabwägung, die vorliegend unter zwei Gesichtspunkten vorzunehmen war. Einerseits wird durch weitere Ermittlungen im Hauptsacheverfahren, insbesondere eine im gerichtlichen Eilverfahren untunliche Vernehmung des H. als Zeugen, zu klären sein, ob der Antragsteller tatsächlich in einem Beschäftigungsverhältnis bei H., seinem Wohnungsgeber, steht mit der Folge, dass die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Sozialgesetzbuch – Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II) nicht einschlägig wäre. Sollte hingegen die genannte einfachgesetzliche Vorschrift tatbestandlich erfüllt sein, ergibt sich das Erfordernis einer Folgenabwägung bereits im Hinblick auf die bislang in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht abschließend geklärte Tragweite des gesetzlichen Leistungsausschlusses bei nichtdeutschen Staatsangehörigen von Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU), deren Aufenthaltsrecht sich – wie hier – aus dem Zweck der Arbeitsuche gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizgG) ergeben kann (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II). Unter Berücksichtigung der durch Art. 39 Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) verbürgten Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der EU begegnet es nämlich erheblichen rechtlichen Bedenken, ob § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II insoweit mit Gemeinschaftsrecht in Einklang steht. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs – EuGH - (vgl. Urteil vom 4. Juni 2009 – C-22/08 – juris) kann ein Arbeitsuchender, der tatsächliche Verbindungen mit dem Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates hergestellt hat, sich auf Art. 39 Abs. 2 EGV berufen, um eine finanzielle Leistung in Anspruch zu nehmen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern soll. Das Bestehen einer solchen tatsächlichen Verbindung kann sich bereits daraus ergeben, dass der Betreffende während eines angemessenen Zeitraums tatsächlich eine Beschäftigung in dem Mitgliedstaat gesucht hat. Die Ausnahmevorschrift in Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 betrifft demgegenüber nur einen "Anspruch auf Sozialhilfe". Der EuGH (vgl. aaO) weist insoweit aber ausdrücklich darauf hin, dass eine Voraussetzung, wie sie in Deutschland für die Grundsicherung für Arbeitsuchende vorgesehen sei, wonach der Betreffende erwerbsfähig sein müsse, ein Hinweis darauf sein könne, dass diese Leistung den Zugang zur Beschäftigung erleichtern solle. Im letztgenannten Fall greift Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 aber von vornherein nicht. Von einer (fiktiven) Erwerbsfähigkeit des Antragstellers als italienischem Staatsbürger iSv § 8 Abs. 2 SGB II ist dabei ohne weiteres auszugehen.

Da insbesondere die – den innerstaatlichen Gerichten obliegende (vgl. EuGH aaO) - Prüfung, ob der Antragsteller eine tatsächliche Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt hergestellt hat, unter Berücksichtigung der bislang nicht geklärten Umstände des behaupteten Beschäftigungsverhältnisses bzw. einer Arbeitsuche des angeblich bereits seit Dezember 2009 in Deutschland lebenden Antragstellers im Übrigen weitere Sachermittlungen erfordert, war im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren auch diesbezüglich eine Folgenabwägung vorzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BvR 569/05 – juris). Angesichts des existenzsichernden Charakters der begehrten Leistungen wiegen die dem Antragsteller drohenden Nachteile bei einer (vollen) Ablehnung des Antrags und einem späteren Obsiegen im Hauptsacheverfahren ungleich schwerer als der Nachteil einer Überzahlung für den Antragsgegner. Aus diesem Grund war der Antragsgegner einstweilen (lediglich) zu verpflichten, das absolute Existenzminimum des Antragstellers zu sichern. Das Gericht hat sich insoweit an dem Wert für den notwendigen Bedarf ohne Unterkunftskosten orientiert, der sich aus § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Asylbewerberleistungsgesetz ergibt. Dies sind monatlich 184,- EUR. Hiervon abzuziehen sind die vom Antragsteller vorgetragenen Einkünfte aus Erwerbseinkommen iHv 160,- EUR monatlich, und zwar entgegen der Auffassung des SG ohne Bereinigung in voller Höhe. Denn ein vorrangiger Einsatz geschützten Einkommens kann nach einer zusprechenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren ausgeglichen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. März 2007 – 1 BvR 535/07 – nicht veröffentlicht). Es verbleibt somit ein Betrag von 24,- EUR monatlich. Soweit das SG darüber hinausgehend höhere Leistungsbeträge als die hiernach maßgeblichen monatlichen 24,- EUR (bzw. den entsprechenden anteiligen Betrag für die Zeit vom 14. Juli 2010 bis 31. Juli 2010) ausgeworfen hat, war der angefochtene Beschluss aufzuheben. Da eine vorläufige Leistungsgewährung bis längstens 31. Januar 2011 ausreichend erscheint, war der angefochtene Beschluss, soweit das SG darin den Antragsgegner zur Leistungsgewährung für die Zeit vom 1. Februar 2011 bis 13. Februar 2011 hat, in vollem Umfang aufzuheben. Es bleibt dem Antragsteller unbenommen, nach Ablauf des verbleibenden Zeitraums bei dem SG erneut um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen, sofern bis dahin das Hauptsacheverfahren nicht abgeschlossen sein sollte.

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.

Der Antrag des Antragsgegners auf Aussetzung des "Vollzugs gemäß § 175 SGG", bei dem es sich bei verständiger Würdigung um einen Antrag auf Aussetzung der Vollstreckung des angefochtenen Beschlusses nach § 199 Abs. 2 SGG handeln dürfte, hat sich durch die Beschwerdeentscheidung erledigt.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).