L 10 AS 404/11 B RG

Die Anhörungsrüge gegen den Senatsbeschluss vom 26. Januar 2011 wird als unzulässig verworfen. Die Gegenvorstellung gegen den Senatsbeschluss vom 26. Januar 2011 wird als abgelehnt. Das Gesuch auf Durchführung eines Beweissicherungsverfahrens wird abgelehnt. Die Beteiligten haben einander für dieses Verfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Gründe:

Die Anhörungsrüge (§ 178a Sozialgerichtsgesetz (SGG)) des Antragstellers gegen den Beschluss des Senats vom 26. Januar 2011 (L 10 AS 64/11 B ER; L 10 AS 116/11 B PKH), mit dem die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Sozialgerichts (SG), Berlin vom 04. Januar 2011 (S 77 AS 35310/10 ER) zurückgewiesen worden ist, soweit das SG den Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt hatte, und als unzulässig verworfen worden ist, soweit das SG die Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) abgelehnt hatte, ist als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht innerhalb der gesetzlichen Frist erhoben worden ist (§ 178a Abs. 4 Satz 1 SGG). Gemäß § 178a Abs 2 Satz 1 SGG ist die Rüge innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs (genauer des dazu in Anspruch genommenen Sachverhalts) zu erheben. Dem Antragsteller ist der bezeichnete Beschluss des Senats am 28. Januar 2011 zugestellt worden. Damit hatte er Kenntnis von der Entscheidung und damit von den Umständen, die nach seiner Auffassung eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör begründen. Gleichwohl ist die Anhörungsrüge (Schriftsatz vom 01. März 2011) per Fax erst am 02. März 2011 und damit verspätet beim Landessozialgericht (LSG) Berlin-Brandenburg eingegangen.

Wiedereinsetzung (§ 67 Abs. 1 SGG) in die versäumte Rügefrist war dem Antragsteller nicht zu gewähren, da er nicht glaubhaft gemacht hat, dass er ohne Verschulden gehindert war, die Rügefrist einzuhalten. Da Verschulden grundsätzlich anzunehmen ist, wenn ein Beteiligter diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die für einen gewissenhaften und sachgemäß Prozessführenden geboten ist und ihm nach den gesamten Umständen des Falles zuzumuten war, entschuldigt nämlich nicht jede Erkrankung, sondern nur eine solche, die den Betroffenen außer Stande setzte, seine Angelegenheiten selbst wahrzunehmen oder einen Dritten hiermit zu beauftragen (Bundessozialgericht (BSG), Beschluss vom 25. Februar 1992 - 9a BVg 10/91, juris). Eine Krankheit kann eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand danach nur begründen, wenn sie den Beteiligten daran gehindert hat, selbst das Nötigste zu veranlassen (BSG, Beschluss vom 3. Dezember 1987 – 1 BA 215/87, juris). Diese Handlungsunfähigkeit hat der Antragsteller nicht dargetan und insbesondere durch die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 10. Februar 2011 nicht glaubhaft gemacht, aus der lediglich hervorgeht, dass er wegen einer akuten Infektion der oberen Atemwege (hier: Grippaler Infekt) (ICD-10-GM 2010, Stand: 16. Oktober 2009) in der Zeit 26. Januar 2011 bis voraussichtlich 19. Februar 2011 arbeitsunfähig erkrankt war. Dabei handelt es sich nicht um eine Diagnose die den Schluss zulassen könnte, es sei ihm nicht mehr möglich gewesen, einen Anhörungsrügenschriftsatz zu fertigen und diesen per Fax an das LSG Berlin-Brandenburg zu übermitteln bzw. einen Dritten damit zu beauftragen. Auch aus dem übrigen Vortrag des Antragstellers ergibt sich das nicht, zumal er immerhin noch am 10. Februar 2011 in der Lage war, einen Arzt aufzusuchen.

Die Gegenvorstellung des Antragstellers gegen den bezeichneten Senatsbeschluss vom 26. Januar 2011 war abzulehnen. Dabei lässt der Senat es für die Belange dieses Verfahrens dahinstehen, ob neben der nunmehr ausdrücklich geregelten Anhörungsrüge eine Gegenvorstellung als ungeschriebenen außerordentlichen Rechtsbehelf gegen rechtskräftige Entscheidungen überhaupt noch statthaft ist (vgl hierzu Werner Neumann, juris PR- BVerwG 9/2009 Anm. 4 (Anmerkung)). Jedenfalls aber kann eine Gegenvorstellung allenfalls dann Erfolg haben, wenn mit ihr ein schweres und nicht hinnehmbares prozessuales Unrecht – insbesondere in Gestalt der Verletzung von Grundrechten - geltend gemacht wird und auch tatsächlich vorliegt. Ein solches Unrecht haftet dem in Rede stehenden Beschluss des Senats jedoch nicht an. Soweit der Antragsteller dazu sinngemäß geltend macht, der Senat habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz, § 62 SGG) dadurch verletzt, dass er die ihm zustehende "Notfrist von einem Monat" ungebührlich verkürzt habe, indem er ihn mit Schreiben vom 17. Januar 2011 (zugestellt am 19. Januar 2011) die Begründung der Beschwerde bis zum 25. Januar 2011 aufgegeben habe, ist für eine Gegenvorstellung kein Raum, da gegen die Verletzung des rechtlichen Gehörs nunmehr allein die (speziellere) Anhörungsrüge gegeben ist (vgl. nur Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 19. Januar 2010 - 7 ZB 09.1199, juris RdNr. 6; Blanke in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichts-ordnung, 3. Aufl 2010, RdNr 9 zu Vorbemerkungen zu § 124 und Happ in Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Aufl 2010, RdNr 7 zu Vor. § 124).

Das Gesuch des Antragstellers, ein Beweissicherungsverfahren gemäß § 76 Abs. 1 SGG durchzuführen, konnte schon deshalb keinen Erfolg haben, weil dem Senat hierfür gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 SGG die instanzielle Zuständigkeit fehlt (vgl. auch LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 18. Mai 2005 - L 4 KR 7/05, juris).

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist nicht unanfechtbar (§ 178a Abs 4 Satz 3 SGG bzw § 177 SGG).