L 1 KR 18/12 B ER

Der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 21. Dezember 2011 wird abgeändert. Es wird vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis 31. März 2013, festgestellt, dass die Antragstellerin mit Schreiben vom 28. September 2011 dem Vertrag über die Abgabe von Hilfsmitteln zur Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin über die Abgabe von Hilfsmitteln zur Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin bei enteraler Ernährung, bei Tracheotomie und bei Laryngektomie, bei ableitender Inkontinenz und bei Stomaanlagen (Vertragsnummer 1002, mit Anlagen 38 Seiten; Kopie Gerichtsakte Bl.308-345) hinsichtlich der Versorgungsbereiche Enterale Ernährung im Sinne dessen Anlage 4a und Tracheostoma/Laryngektomie i. S. d. Anlage 4b mit Wirkung ab 01. Oktober 2011 wirksam beigetreten ist. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt zwei Drittel, die Antragsgegnerin ein Drittel der Kosten des Verfahrens. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird für beide Instanzen auf jeweils 17.800,80 EUR festgesetzt.

Gründe:

I. Die Beteiligten streiten sich um die derzeit zwischen ihnen bestehenden vertraglichen Beziehungen bei der Hilfsmittelversorgung. Die Antragstellerin ist seit Jahren als zugelassener Leistungserbringer für gesetzliche Krankenkassen tätig. Die Antragsgegnerin, eine Betriebskrankenkasse mit rund 770.000 Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung, erklärte mit Schreiben vom 27. Juni 2011 die Kündigung des zwischen den Beteiligten bestehenden Vertragsverhältnisses zum 30. September 2011. Die Antragstellerin widersprach der Kündigung. Am 4. Juli 2011 gab die Antragsgegnerin auf ihrer lnternetseite bekannt, dass sie beabsichtige, einen Vertrag gemäß § 127 Abs. 2 SGB V über die Versorgung mit Hilfsmitteln der Produktgruppen 03 (enterale Ernährung samt Verband- und Hilfsmittel), 12 (Tracheotomie und Laryngektomie) und 29 (Stoma) zu schließen. Interessierte Unternehmen könnten bis zum 15. Juli 2011 ein Angebot abgeben. Die Antragstellerin übersandte daraufhin am 15. Juli 2011 ein Vertragsangebot hinsichtlich der Produktgruppe 12. Die Antragsgegnerin schloss im September 2011 mit zwei Leistungserbringern der Hilfsmittelversorgung Verträge über die Abgabe von Hilfsmitteln zur Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin bei enteraler Ernährung, bei Tracheotomie und bei Laryngektomie, bei ableitender Inkontinenz und bei Stomaanlagen. Sie schrieb unter dem 5. September 2011 die bislang von der Antragsstellerin versorgten Versicherten an und informierte diese darüber, dass ab dem 1. Oktober 2011 die Versorgung nur noch durch "Premiumpartner" erfolge, die bereits gefunden und vertraglich gebunden seien. Die Zusammenarbeit mit einigen der bisherigen Vertragspartner - darunter die Antragstellerin - werde deshalb zum 30. September 2011 beendet, so dass ab dem 1. Oktober 2011 einer der "Premiumpartner" die entsprechende Versorgung übernehmen werde. Mit E-Mail vom 8. September 2011 lehnte sie das Vertragsangebot vom 15. Juli 2011 "aus wirtschaftlichen Gründen" ab. Beigefügt war der Mustervertrag zu der angestrebten Vereinbarung i. S. d. § 127 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) nebst der Unterlagencheckliste, zu dem beigetreten werden könne (Vertrag Nr. 1002, 38 Seiten, Kopie VV der Antragsgegnerin Bl. 7 - 44 = Gerichtsakte Bl. 308 ff als Anlage zum Beschwerdebegründungsschriftsatz). Mit Schreiben vom 28. September 2011 erklärte die Antragstellerin unter Beifügung der geforderten Unterlagen bzw. Nachweise "aus der Not heraus und rein hilfsweise" den Beitritt zu dem ihr übermittelten Vertrag hinsichtlich einer bundesweiten Versorgung in den Versorgungsbereichen enterale Ernährung i. S. d. Anlage 4a und Tracheostoma i. S. d. Anlage 4b. Die Antragsgegnerin lehnte den Beitritt mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 ab und begründete dies damit, dass der Vertrag keinen auf einzelne Vertragsklauseln (z.B. einzelne Versorgungsbereiche) beschränkten Vertragsbeitritt vorsehe.

Am 21. Oktober 2011 hat die Antragstellerin einstweiligen Rechtsschutz begehrt. Das Sozialgericht Berlin (SG) hat mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 den Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt: Da die vorgetragene Umsatzeinbuße durch den Ausschluss von der Hilfsmittelversorgung der Versicherten der Antragsgegnerin in dem Bereich der Tracheotomie und Laryngektomie nur rund ein Prozent des Gesamtumsatzes der Antragstellerin ausmachen, fehle es an einem Anordnungsgrund, also an der Eilbedürftigkeit.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde der Antragstellerin. Sie beantragt,

1. den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 21.12.2011, Az,: S 166 KR 2270/11 ER, aufzuheben; ferner im Wege der einstweiligen Anordnung ohne mündliche Verhandlung vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache

2. festzustellen, dass die Vereinbarung über die Abgabe von Hilfsmitteln gem. § 127 Abs. 2 SGB V zwischen der G AG und der F GmbH vom 29.01.2009/12.02.2009 samt aller Anlagen, dem die Beschwerdegegnerin mit Erklärung vom 02.02.2009 und die Beschwerdeführerin zum 01.03.2010 beigetreten sind, von der Beschwerdegegnerin zum 30.09.2011 nicht wirksam gekündigt wurde und bis zum 31.12.2011 unverändert weiter bestanden hat, 3. festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet ist, mit der Beschwerdeführerin über den Abschluss eines neuen Vertrags nach § 127 Abs. 2 SGB V über die Abgabe von Hilfsmitteln zur Versorgung der Versicherten bei enteraler Ernährung, bei Tracheotomie und bei Laryngektomie, bei ableitender Inkontinenz und bei Stomaanlagen individuell zu verhandeln,

4. festzustellen, dass die Beschwerdeführerin auch über den Zeitpunkt der wirksamen Kündigung des zwischen der G AG und der F GmbH geschlossenen Vertrages vom 29.01.2009/12.02.2009 hinaus nach Maßgabe dieses Vertrages zur Versorgung Versicherter berechtigt ist, bis zwischen den Beteiligten ordnungsgemäße Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Hilfsmittelversorgungsvertrags stattgefunden haben;

vorsorglich im Hinblick auf den mit Schreiben vom 28.09.2011, vorsorglich nochmals mit Schriftsatz vom 25. November 2011 im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens erklärten Beitritt zu dem zwischen der Beschwerdegegnerin und der G-GmbH abgeschlossenen Vertrag nach § 127 Abs. 2 SGB V

ferner,

5. hilfsweise festzustellen, dass die Beschwerdeführerin dem Vertrag nach § 127 Abs. 2 SGB V über die Abgabe von Hilfsmitteln zur Versorgung der Versicherten bei enteraler Ernährung, bei Tracheotomie und bei Laryngektomie, bei ableitender Inkontinenz und bei Stomaanlagen zwischen der Beschwerdegegnerin und der GGmbHhinsichtlich der Versorgungsbereiche Enterale Ernährung i. S. d. Anlage 4a und Tracheostoma i. S. d. Anlage 4b mit Wirkung zum 1. Oktober 2011, hilfsweise zum 25. November 2011, wirksam beigetreten ist,

6. äußerst hilfsweise festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet ist, das durch die Beitrittserklärung der Beschwerdeführerin vom 28.09.2011, hilfsweise durch die Erklärung vom 25.11.2011, abgegebene Angebot auf Abschluss eines Vertrages nach § 127 Abs. 2 SGB V über die Abgabe von Hilfsmitteln zur Versorgung der Versicherten bei enteraler Ernährung, bei Tracheotomie und bei Laryngektomie, bei ableitender lnkontinenz und bei Stomaanlagen hinsichtlich der Versorgungsbereiche Enterale Ernährung i. S. d. Anlage 4a und Tracheostoma i. S. d. Anlage 4b anzunehmen;

ferner,

7. es der Beschwerdegegnerin zu untersagen, ihre Versicherten, die bisher von der Beschwerdeführerin aufgrund des unter dem Antrag zu 2) genannten Vertrags versorgt wurden, auf einen anderen Leistungserbringer umzuversorgen,

8. es der Beschwerdegegnerin zu untersagen, Kostenvoranschläge der Beschwerdeführerin für Versorgungen der Versicherten der Beschwerdegegnerin aufgrund des unter dem Antrag zu 2) genannten Vertrags abzulehnen,

schlussendlich,

9. ( ) [mit Schriftsatz vom 13. März 2013 für erledigt erklärt.],

10. die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin in Ablichtung sämtliche weiteren im Hinblick auf die bundesweite oder regionale Versorgung Versicherter mit Leistungserbringern geschlossenen Verträge nach § 127 Abs. 2 SGB V, in denen ausschließlich oder teilweise die Abgabe von Hilfsmitteln zur Versorgung der Versicherten bei enteraler Ernährung, bei Tracheotomie und bei Laryngektomie, bei ableitender lnkontinenz und bei Stomaanlagen geregelt ist, gegen Erstattung der notwendigen Kosten auszuhändigen.

II.

Die Beschwerde ist nach §§ 172 Abs. 1, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) überwiegend zulässig.

Die Anträge Nr. 7 und 8 haben sich allerdings bereits erledigt. Insoweit fehlt des am Rechtsschutzbedürfnis: Auch nach Auffassung der Antragstellerin ist das ursprüngliche Vertragsverhältnis (vgl. den Antrag Nr. 1) zum 31. Dezember 2011 beendet. Es gibt keine noch nach diesem Vertrag zu versorgenden Versicherten mehr. Es besteht aus demselben Grund auch kein Rechtsschutzbedürfnis mehr für den Antrag Nr. 2, im Wege einstweiliger Anordnung vorläufige Feststellungen zur Unwirksamkeit einer Kündigung zu treffen. Im Übrigen - Zulässigkeit unterstellt - wären diese Anträge auch unbegründet (vgl. sogleich).

Die Beschwerde ist zum Teil begründet.

Gemäß § 86 b Abs. 2 S. 1 SGG kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint (sog. Regelungsanordnung). Hierfür sind grundsätzlich das Bestehen eines Anordnungsanspruches und das Vorliegen eines Anordnungsgrundes erforderlich. Der Anordnungsanspruch bezieht sich dabei auf den geltend gemachten materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtschutz begehrt wird, die erforderliche Dringlichkeit betrifft den Anordnungsgrund. Die Tatsachen, die den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch begründen sollen, sind darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 S. 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung).

Entscheidungen dürfen grundsätzlich sowohl auf eine Folgenabwägung als auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden. Drohen ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, dürfen sich die Gerichte nur an den Erfolgsaussichten orientieren, wenn die Sach- und Rechtslage abschließend geklärt ist. Ist dem Gericht dagegen eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden (ständige Rechtsprechung des Senats, siehe auch Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 596/05 -).

Hier fehlt es nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren alleine möglichen und gebotenen summarischen Prüfung bereits überwiegend an einem Anordnungsgrund. Das SG hat in dem angegriffenen Beschluss hinsichtlich aller erstinstanzlich gestellten Anträge bis auf den jetzigen Antrag Nr. 5 zutreffend eine Eilbedürftigkeit verneint. Auf dessen Ausführungen kann verwiesen werden, § 142 Abs. 2 S. 3 SGG.

Die wirtschaftliche Existenz der Antragstellerin ist nicht bedroht. Sie kann und muss ihre Rechte - in Betracht kommen neben den geltend gemachten Gestaltungsrechten insbesondere Schadensersatz- bzw. Amtshaftungsansprüche - im Hauptsacheverfahren geltend machen. Auch der Antrag 10 bedarf keiner dringlichen vorläufigen Entscheidung, sondern steht im Zusammenhang mit der im Hauptsacheverfahren zu klärenden - und alleine dort zu klärenden - Rechtsposition der Antragstellerin, ihr stehe nach Auslaufen des ursprünglichen Vertrages zum 31. Dezember 2011 ein Verhandlungsrecht zum Abschluss eines neuen Vertrages zu bzw. sie habe (ungeachtet ihres rein vorsorglich erklärten Beitritts mit Schreiben vom 28. September 2011) noch die Option, einem Vertrag nach § 127 Abs. 2a Satz 1 SGB V zu den gleichen Bedingungen als Vertragspartner beizutreten. Entsprechendes galt für den Antrag Nr. 9.

Anders allerdings verhält es sich mit der - hilfsweise - begehrten Feststellung, dem Mustervertrag wirksam beigetreten zu sein:

Der entsprechende Antrag Nr. 5 war dahingehend auszulegen, dass die Feststellung des Beitritts zu dem Mustervertrag Nr. 1002 begehrt wird, und nicht zu dem mit der GGmbH. Den Vertragstext Nr. 1002 hat die Antragstellerin von der Antragsgegnerin am 8. September 2012 erhalten und später vorsorglich angenommen. Von einer bloßen Falschbezeichnung im Antrag durch die die Bevollmächtigten der Antragstellerin ist ungeachtet der Formulierung auch noch im Schriftsatz vom 13. März 2012 auszugehen, da auch dort auf den expliziten Vortrag der Antragsgegnerin hierzu nicht ausdrücklich eingegangen wird und die im Antrag Nr. 9 begehrte Übersendung des Vertrages mit der GGmbH mittlerweile erfolgt ist.

Der Senat folgt jedenfalls für das vorläufige Rechtsschutzverfahren der vom 9. Senat des hiesigen Landessozialgerichts in dessen im Beschluss vom 20. Februar 2012 (Aktenzeichen L 9 KR 389/11 B ER) geäußerten Rechtsauffassung, dass hinsichtlich einer solchen Feststellung ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund bestehen.

Für das Eilverfahren ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin dem Vertrag Nr. 1002 wirksam beigetreten ist:

Jeder beitrittswillige Leistungserbringer, der die Voraussetzungen der §§ 126, 127 Abs. 2a SGB V erfüllt, kann einem Versorgungsvertrag über Hilfsmittel durch die Abgabe einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung beitreten, – und nicht nur "Premiumpartner" - und damit einen Versorgungsvertrag zwischen sich und der Krankenkasse bewirken. Zur näheren Begründung hierfür wird auf den in das hiesige Verfahren eingeführten Beschluss des 9. Senats verwiesen (BA S. 3 ff), die der hier beschließende Senat für überzeugend hält.

§ 127 Abs. 2 a SGB V erlaubt einem Leistungserbringer, den Verträgen nach § 127 Abs. 2 S. 1 SGB V auch teilweise für klar abgegrenzte Versorgungsbereiche beizutreten: "Die bisherige Rechtsprechung der Landessozialgerichte hat Teilbeitritte zu Versorgungsverträgen in dem vorliegenden Fall vergleichbaren Fallgestaltungen für wirksam gehalten, wenn der betreffende Leistungserbringer gerade die für die fragliche Produktgruppe geltenden Bedingungen akzeptiert (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. April 2011, L 16 KR 7/11 B ER, LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 15. März 2011, L 11 KR 4724/10 Er-B, zitiert nach juris), wie dies die Antragstellerin getan hat. Die dagegen erhobenen Einwände der Antragsgegnerin vermögen nicht zu überzeugen. Für einen Ausschluss eines Teilbeitritts reicht es nicht aus, dass es nach der Auffassung der Antragsgegnerin sinnvoll erscheint, die in dem Versorgungsvertrag zusammengefassten Versorgungsbereiche einer einheitlichen vertraglichen Gestaltung zu unterwerfen, weil es aus der Sicht der Versicherten eine Überschneidung der Versorgungsbereiche gibt und deshalb "ein Markt" für die kombinierten Versorgungsbereiche existiert. Auch wenn die Antragsgegnerin beim Vertragsschluss nach § 127 Abs. 2 Satz 1 SGB V grundsätzlich nicht gehindert ist, mit ihren Vertragsabschlusspartnern mehrere Versorgungsbereiche in einem Vertrag zusammenzufassen, muss sie es in einem solchen Fall hinnehmen, dass andere Leistungserbringer dem Vertrag nur für einen Teil der Versorgungsbereiche beitreten. Andernfalls könnte die Antragsgegnerin beim Vertragsschluss nach § 127 Abs. 2 Satz 1 SGB V durch die Einbeziehung mehrerer oder im Extremfall nahezu aller Versorgungsbereiche der Hilfsmittelversorgung ihre Vertragspartner auf einige wenige große Hilfsmittelerbringer beschränken und den Beitritt kleiner Leistungserbringer gegen die Intentionen des Gesetzgebers ausschließen und deren Beitrittsrecht nach § 127 Abs. 2 a SGB V leer laufen lassen. Die Zusammenfassung mehrerer Versorgungsbereiche in einem Versorgungsvertrag darf nicht dazu führen, dass die Antragsgegnerin auf diese Weise die Möglichkeit erhält, bestimmte Leistungserbringer von vornherein als Vertragspartner auszuschließen; entsprechende Vertragsgestaltungen erwiesen sich vor dem Hintergrund des § 127 Abs. 2 a SGB V als sachwidrig, würden die Freiheit der Berufsausübung der ausgeschlossenen Leistungserbringer unverhältnismäßig beschränken und damit gegen Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG verstoßen, solange durch den Teilbeitritt die Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin nicht gefährdet würde. Dass dies im vorliegenden Fall bei einem Teilbeitritt der Antragstellerin für den Versorgungsbereich Tracheostoma der Fall wäre, hat die Antragsgegnerin weder behauptet noch sind dafür sonstige Anhaltspunkte ersichtlich. In Fallgestaltungen wie der vorliegenden ist § 127 Abs. 2 a SGB V deshalb unter Berücksichtigung der Art. 3 Abs. 1. 12 Abs. 1 GG dahin auszulegen, dass Leistungserbringer den Verträgen nach § 127 Abs. 2 Satz 1 SGB V auch teilweise für klar abgegrenzte Versorgungsbereiche beitreten können" (so wörtlich 9. Senat, a. a. O. BA S. 9f)

Der Beitritt der Antragstellerin zu den Versorgungsbereichen Enterale Ernährung und Tracheotomie/Laryngektomie ist einer zu klar abgegrenzten Versorgungsbereichen.

Die Antragstellerin erfüllt auch nach ihrem unwidersprochenen Vortrag alle weiteren Voraussetzungen sowohl nach dem Gesetz also auch nach dem Mustervertrag.

Es besteht insoweit auch ein Anordnungsgrund. In ständiger Rechtsprechung spricht der Senats zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG bei dringlichem Regelungsbedarf auch statusbegründende bzw. die Hauptsache ganz oder weithin vorwegnehmende Feststellungen bzw. Verpflichtungen aus (vgl. beispielsweise für die Gewährung von Krankenversicherungsschutz Beschluss vom 23. Dezember 2010 - L 1 KR 368/10 B ER/ L 1 KR 370/10 B PKH - juris). Hier läuft die Antragstellerin Gefahr, Versicherte der Antragsgegnerin dauerhaft zu verlieren. Dies ist ihr angesichts der Erfolgschancen in der Hauptsache selbst unzumutbar. Aus demselben Grund käme auch eine reine Folgenabwägung zum selben Ergebnis.

Die besondere Dringlichkeit einer vorläufigen Entscheidung ist allerdings auf den Zeitraum eines Jahres zu beschränken im Hinblick auf die teilweise Vorwegnahme der Hauptsache.

Der Senat weist aber darauf hin, dass für den Fall, dass bis dahin das Hauptsacheverfahren noch nicht abgeschlossen sein, die erneute Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz in Betracht kommt.

Zur Vermeidung weiterer Eilanträge zur Durchsetzung konkreter Leistungen aufgrund der tenorierten Feststellung weist der Senat ferner vorsorglich darauf hin, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin ab sofort als "Premiumpartner" behandeln muss und sie unverzüglich in die entsprechende Auflistungen, zum Beispiel im Internet, aufzunehmen hat.

Eine Entscheidung über den Antrag Nr. 6 als Hilfs-Hilfsantrag erübrigt sich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung. Die Antragstellerin hat zwar formal nur mit einem einzigen von insgesamt zehn Anträgen Erfolg, dem aber in der Sache Gewicht zukommt.

Die Streitwertentscheidung folgt aus §§ 39 Abs. 1, 52 und 53 i.V.m. einer entsprechenden Anwendung von § 50 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Der Senat schließt sich der Auffassung an, auf Verfahren der vorliegenden Art die Regelung in § 50 Abs. 2 GKG entsprechend anzuwenden (ebenso Bundessozialgericht, Urteil vom 10. März 2010 - B 3 KR 26/08 R - Rdnr. 38). Maßgeblich ist das durchschnittliche jährliche Umsatzvolumen der Antragstellerin aus der Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin. Dabei ist konkret der Betrag für das zeitnächste Jahr 2010 in Höhe von 118.672,00 EUR maßgeblich, da der Umsatz für 2011 aufgrund der Kündigung zum 30. September 2011 den Wert bereits unzutreffend darstellt. Hiervon 5% sind 5.993,60 EUR. Da die Antragstellerin Regelungen mit Dauerwirkung anstrebt, ist eine drei Jahre umfassende Vorausschau anzunehmen (ebenso, Beschluss des 9. Senats, a.a.O. unter Bezugnahme auf Sächsisches LSG, Beschluss vom 1. Dezember 2010, L 1 KR 99/10 B ER), so dass sich ein Betrag von 17.800,80 EUR ergibt. Aufgrund der Vielzahl der Anträge besteht jedenfalls hier kein Anlass für eine Streitwertreduzierung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren. Die Abänderung der Streitwertfestsetzung für die erste Instanz folgt aus § 63 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).