L 9 AL 425/03

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 18. November 2003 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist die Höhe des Insolvenzgeldes.

Der 1939 geborene Kläger war Außendienstmitarbeiter der Firma S. GmbH und Co. KG (im folgenden S.), die High-Tech-Produkte und Komponenten für den Automobilbau, Schiffsbau, Flugzeug- und allgemeinen Hochbau sowie andere Sonderkonstruktionen herstellte und entwickelte (Geschäftsführer war Dr. R.). Die Firma war am 25. November 1994 als Auffanggesellschaft für das Unternehmen der S. Gesellschaft für moderne Yachtausrüstung, R. mbH i.K. gegründet worden, deren ehemaliger Inhaber der Kläger war.

Der Kläger bescheinigte in einer Quittung vom 13. August 1999 auf einem Briefbogen des Architekturbüros R. und B. 6.000,00 DM in bar als Vorschuss auf Provisionsabrechnungen erhalten zu haben.

Der ehemalige Geschäftsführer Dr. R. stellte am 22. September 1999 beim Amtsgericht B-Stadt einen Insolvenzantrag wegen Überschuldung und drohender Zahlungsunfähigkeit. Das Gericht bestellte am 27. September 1999 einen vorläufigen Insolvenzverwalter (Rechtsanwalt Diplom-Volkswirt D.), der am 28. Oktober 1999 ein Gutachten unter anderem zum Eröffnungsgrund des Insolvenzverfahrens erstellte. Mit Beschluss vom 1. November 1999 eröffnete das Amtsgericht B-Stadt das Insolvenzverfahren über die Firma S. wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung und bestellte Rechtsanwalt D. zum Insolvenzverwalter.

In der Insolvenzgeldbescheinigung des Insolvenzverwalters vom 11. November 1999 waren für den Entgeltabrechnungszeitraum von August bis Oktober 1999 ein Bruttoarbeitsentgelt von jeweils 4.000,00 DM, gesetzliche Abzüge von jeweils 216,66 DM, Sozialversicherungsbeiträge (für August 834,00 DM, für September und Oktober jeweils 830,00 DM) sowie folgende zur Erfüllung des Arbeitsentgeltanspruchs bewirkte Leistungen (sie werden in den Abrechnungen der Brutto-Netto-Bezüge als Vorschuss bezeichnet) aufgeführt: für August 1.814,84 DM, für September 2.953,34 DM und für Oktober 2.153,34 DM. Daraus errechnete sich für den Monat August 1999 ein noch zustehendes Nettoarbeitsentgelt von 1.134,50 DM und für die Monate September und Oktober 1999 kein Anspruch mehr auf Arbeitsentgelt.

Der Insolvenzverwalter kündigte dem Kläger fristlos am 15. Dezember 1999 zum 31. Dezember 1999 und der Kläger beantragte am 29. Dezember 1999 bei der Beklagten Insolvenzgeld.

Mit Bescheid vom 7. Januar 2000 bewilligte die Beklagte dem Kläger Insolvenzgeld für den August 1999 in Höhe von 1.134,50 DM (580,06 Euro).

Der Kläger ließ durch seinen ersten Bevollmächtigten (B.) hiergegen Widerspruch einlegen. Er habe noch Anspruch auf Provisionen seit 1998 in Höhe von 150.000,00 DM. Die vom Insolvenzverwalter vorgenommenen Verrechnungen in Höhe von 7.721,50 DM seien nicht gerechtfertigt. Er habe neben dem monatlichen Fixum einen Anspruch auf Ersatz von Nebenkosten (Spesen, Auslagen für Telefon, Flugtickets usw.) sowie auf Provision aus Umsätzen gehabt. Im Jahr 1998 hätten die Umsätze 11.286.241,11 DM betragen und die Provision hieraus 100.000,00 bis 120.000,00 DM. Anfang 1999 habe sich der Kläger mit seinem früheren Arbeitgeber auf Provisionen in Höhe von 100.000,00 DM geeinigt und er habe für die Monate Januar, Februar und März insgesamt 15.000,00 DM für rückständige Spesen, Flugtickets und Provisionen in bar erhalten. Trotz Zusage der Abrechnung der Provisionen für April und Mai 1999 seien keine Zahlungen erfolgt; erst auf Druck habe der Geschäftsführer Dr. R. dem Kläger 6.000,00 DM in bar in S. übergeben. Am 9. Mai 2000 erklärte der Bevollmächtigte, ein Betrag von 6.000,00 DM müsse auch in die Formularanmeldung zur Insolvenzgeldbescheinigung für die Monate August bis Oktober 1999 aufgenommen werden. Der Kläger gab zu diesen Angaben eine in D. geschriebene eidesstattliche Versicherung vom 20. April 2000 ab.

Der Insolvenzverwalter erklärte hierzu in der Stellungnahme vom 8. September 2000 zu den geltend gemachten Provisionsansprüchen in Höhe von 150.000,00 DM, dass ihm detaillierte Provisions- und Reisekostenabrechnungen des Klägers nicht vorlägen.

Die Beklagte wies mit dem Widerspruchsbescheid vom 15. September 2000 den Widerspruch zurück. Nach der vom Insolvenzverwalter erstellten Entgeltbescheinigung habe dem Kläger im Zeitraum vom 1. August bis 31. Oktober 1999 lediglich für August 1999 noch ein Nettobetrag von 1.134,50 DM zugestanden.

Dr. R. teilte im Schreiben vom 28. September 2000 an den Bevollmächtigten des Klägers mitgeteilt, die à-Kontozahlung im Sommer 1999 in Höhe von 6.000,00 DM sei kein Vorgriff gewesen auf Lohn- und Gehaltszahlungen für die Monate August, September und Oktober.

Der Kläger hat gegen die genannten Bescheide am 16. Oktober 2000 beim Sozialgericht B-Stadt durch seinen ersten Bevollmächtigten Klage erhoben, das den Rechtsstreit am
8. November 2000 an das örtlich zuständige Sozialgericht Augsburg (SG) verwiesen hat. Am 20. November 2000 hat der zweite Bevollmächtigte (Rechtsanwalt M.) mitgeteilt, er vertrete jetzt den Kläger, das Mandat des ersten Bevollmächtigten sei erloschen. Rechtsanwalt M. hat mit Schreiben vom 21. Mai 2001 das Mandat niedergelegt.

In dem vom ersten Bevollmächtigten, der die Vertretung wieder aufgenommen hat, vorgelegten Telefax eines ehemaligen Mitarbeiters der Firma (H.) vom 22. Dezember 2001 wird gleichfalls angegeben, dass die an den Kläger im Sommer 1999 von der Firma S. gezahlten à-Kontobeträge keine Vorgriffe auf Gehaltszahlungen waren, es habe sich um Zahlungen für Auslagen und Provisionen gehandelt. In der Klagebegründung hat der Klägerbevollmächtigte unter Bezugnahme auf diese Feststellung wiederholt, dass die Abzüge für die Monate August bis Oktober 1999 von 7.721,52 DM rechtswidrig gewesen seien.

Dr. R. hat in der schriftlichen Zeugenaussage vom 2. Mai 2002 angegeben, er wisse nicht, welche Zahlungen im Einzelnen an den Kläger erfolgt sind. Mit diesen Vorgängen sei der kaufmännische Leiter der Firma S. (H.) sowie eine Personalbuchhalterin (B.) befasst gewesen. Der Kläger habe keine Provisionsansprüche aus Umsätzen im Jahr 1998 in Höhe von 11 Millionen DM gehabt, er habe Umsätze in dieser Höhe nicht eingeworben. Bei der Barzahlung an den Kläger in Höhe von 6.000,00 DM habe es sich nicht um eine Provisionszahlung, sondern um ein persönliches Darlehen gehandelt, für das der Sohn des Klägers mündlich garantiert hat.

Mit Schreiben vom 18. Juni 2002 hat der Bevollmächtigte erklärt, bei der Zahlung von 6.000,00 DM sei es um eine à-Kontozahlung auf rückständige Zahlungen gegangen und nicht um eine Vorschusszahlung auf ein späteres Monatsgehalt. Mit diesem am 13. August 1999 als erhalten quittierten 6.000,00 DM habe der Kläger Geschäftsreisen und Kundenbesuche im In- und Ausland fortgesetzt.

In der mündlichen Verhandlung am 18. November 2003 hat das SG als Zeugen den kaufmännischen Angestellten der Firma S. H. vernommen. Dieser hat unter anderem angegeben, aufgrund der Höhe der Vorschüsse an den Kläger sei es nicht zu einer Gehaltsauszahlung gekommen. Ein Abzug eines Vorschusses in der Abrechnung vom August 1999 in Höhe von 1.160,00 DM sei auf seine Weisung hin erfolgt. Der Kläger habe im Übrigen für die Monate August bis Oktober keine Nachweise zur Verwendung der Vorschüsse vorgelegt. Bei den gezahlten Vorschüssen habe es sich um künftige Spesen gehandelt, z.B. für vom Kläger telefonisch angekündigte Flüge. Der Zeuge habe nach Rücksprache mit dem Geschäftsführer den geforderten Betrag mit Scheck ausbezahlt. Er habe überprüfbare Reisespesenabrechnungen des Klägers persönlich nie gesehen.

Das SG hat mit Urteil vom gleichen Tage die Klage abgewiesen. Nach der Aussage des Zeugen H. stehe fest, dass für die Monate des Insolvenzgeldzeitraums (August, September, Oktober 1999) der Anspruch des Klägers auf Arbeitsentgelt (monatliches Fixum 4.000,00 DM brutto) durch Erfüllung erloschen sei. Der Arbeitgeber habe zutreffend mit Ansprüchen gegenüber dem Kläger aufrechnen bzw. Zahlungen als Vorschusszahlungen abwickeln können. Der Kläger habe nach der glaubhaften Aussage des Zeugen jeweils Vorschusszahlungen auf künftige Reisespesen erhalten. Ist der Aufwendungsersatz nicht pauschaliert, so habe der Arbeitnehmer Notwendigkeit und Höhe der einzelnen Auslagen darzulegen und zu beweisen. Einen solchen Beweis habe der Kläger nie erbracht.

Der Kläger hat hiergegen durch seinen ersten Bevollmächtigten am 17. Dezember 2003 Berufung eingelegt. Dieser macht geltend, der Kläger habe eine Provisionsforderung von 114.000,00 DM und auf Ersatz der Spesen von 36.000,00 DM gehabt, beide Forderungen seien zur Insolvenztabelle angemeldet worden. Das SG hätte noch zwei Mitarbeiterinnen der Firma S. aus der Personalabteilung und Buchhaltung hören müssen. Wegen der Aufrechnung mit 7.721,52 DM sei ihm dieser Betrag auszuzahlen.

Der Bevollmächtigte hat ferner ein Fax des ehemaligen technischen Leiters der Firma S. vom 5. April 2004 vorgelegt, wonach dem Kläger Provisionsansprüche von mehr als 100.000,00 DM zugestanden hätten, ferner eine Gesamtübersicht von Aufträgen aus dem Jahr 1998. Der Kläger habe 2/3 des Umsatzes der Firma S. bewirkt, aber von der Firma nie Akteneinsicht oder Zugang zu den Unterlagen erhalten.

Demgegenüber ist die Beklagte der Auffassung, maßgebend sei der Insolvenzgeldzeitraum von August bis Oktober 1999. Es sei nicht erwiesen, dass die geleisteten Vorschüsse zur Erfüllung von Zahlungsansprüchen auf Provisionen, Spesen etc. gedient hätten. Der Kläger habe seine Forderungen der Spesen und Provision gegenüber der Firma S. nicht dokumentiert. Die Auszahlung von 6.000,00 DM sei nach der Aussage des Mitarbeiters H. ein Vorschuss auf künftige Spesen gewesen. Der Kläger habe keine Ansprüche auf Auszahlung rückständiger Provisionen gehabt, zumindest seien diese nicht dokumentiert oder belegt. Die nachgereichte Gesamtübersicht enthalte keine Angaben zu den Verantwortlichen für die Aufträge und zu Provisionsansprüchen. Im Übrigen komme es auf die Provisionsansprüche aus dem Jahr 1998 nicht an

Der Insolvenzverwalter hat mit Schreiben vom 13. Juli 2006 den Klägerbevollmächtigen informiert, dass die Forderung des Klägers in Höhe von 76.693,78 Euro (150.000,00 DM) nachträglich zur Tabelle festgestellt wurde. Er hat mit Schreiben vom 14. September 2006 der Beklagten mitgeteilt, dass laut Angaben des Geschäftsführers der Firma S. eine Provisionsvereinbarung mit dem Kläger oder ein Handelsvertretervertrag nie zustande gekommen sei. Auch wenn der Anspruch des Klägers auf Provisionszahlungen im Detail im unklaren geblieben sei, habe er, der Insolvenzverwalter, aufgrund der nachgereichten Unterlagen einen Anspruch auf Provision in Höhe von 150.000,00 DM anerkannt. Bei den in den Gehaltsabrechnungen von August bis Oktober 1999 abgezogenen Beträgen habe es sich um Gegenrechnungen und Reisekostenvorschüsse und nicht um Provisionen gehandelt. Eine schriftliche Vereinbarung über Arbeitskonditionen und eventuelle Provisionsansprüche des Klägers liege nicht vor. Die Vorschüsse für September und Oktober 1999 hätten die Verrechnung von Reisekosten betroffen. Reisekostenabrechnungen oder Kostenbelege, die die Vorschüsse berechtigen würden, habe der Kläger jedoch nie vorgelegt.

In der neuen Insolvenzgeldbescheinigung des Insolvenzverwalters vom 14. September 2006 ist für den Monat August 1999 ein Betrag für noch nicht ausgezahltes Netto-Arbeitentgelt in Höhe von 1.507,97 Euro und für die Monate September und Oktober 1999 jeweils ein Betrag von 0,00 Euro festgestellt worden. Die Beklagte hat daraufhin am
17. November 2006 den Vergleichsvorschlag gemacht, dass in Abänderung der bisherigen Bescheide dem Kläger ein Insolvenzgeld in Höhe von 1.507,97 Euro bewilligt und die Differenz zu dem bisher bewilligten und gezahlten Insolvenzgeld ausgezahlt wird.

Der Bevollmächtigte hat dieses Vergleichsangebot mit den Schreiben vom 4. Januar und 26. Mai 2007 abgelehnt sowie eine eidesstattliche Versicherung des ehemaligen technischen Leiters der Firma S. vorgelegt, wonach dem Kläger Provisionsansprüche von rund 110.000,00 DM für Januar bis Mitte November 1998 zugestanden haben. Nach dem praktizierten Handelsvertretervertrag habe der Kläger zunächst monatlich 12.000,00 DM pauschal und später 7.000,00 DM für seine Aufwendungen im Außendienst erhalten.

Mit dem Bescheid vom 4. Juni 2008 hat die Beklagte dem Kläger für den Monat August 1999 ein Insolvenzgeld in Höhe von 1.507,97 Euro und abzüglich der bisherigen Zahlung
(580,06 Euro) einen Restbetrag von 927,91 Euro bewilligt. Mit Schreiben vom 16. März 2009 hat der zweite Prozessbevollmächtigte (Rechtsanwalt M.) mitgeteilt, dass ein schriftlicher Arbeitsvertrag und eine schriftliche Provisionsvereinbarung des Klägers nicht vorliegen. Bezüglich des Insolvenzgelds für August 1999 werde der Rechtsstreit für erledigt erklärt. In der mündlichen Verhandlung hat er nochmals die Kopie einer mit Fax gesendeten Vollmacht vom 1. Mai 2008 vorgelegt.

Der zweite Klägerbevollmächtigte beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Augsburg vom 18. No- vember 2003 sowie unter Abänderung des Bescheides der Beklagten vom 7. Januar 2000 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 15. September 2000 und des Be- scheides vom 4. Juni 2008 zu verurteilen, für den Kläger für die Monate September und Oktober 1999 Insolvenzgeld in Höhe von insgesamt 3.020,04 Euro zuzüglich Zinsen zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten des SG und der Beklagten sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die frist- und formgerecht eingelegte Berufung ist zulässig (§§ 143, 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -).

Die Berufung ist unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf ein höheres Insolvenzgeld im maßgeblichen Zeitraum vom 1. September bis 31. Oktober 1999. Aufgrund der Erklärung des Klägerbevollmächtigten vom 16. März 2009 (Bezugnahme auf den gemäß §§ 96, 153 SGG Verfahrensgegenstand gewordenen Bescheid vom 4. Juni 2008) ist nur noch das Insolvenzgeld für September und Oktober 1999 streitig.

Anspruchsgrundlage für das Insolvenzgeld sind §§ 183 und 185 Sozialgesetzbuch III (SGB III). Gemäß § 183 Abs. 1 S. 1, 3 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und unter anderem bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitgebers (Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehören alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis. Die Höhe des Insolvenzgelds richtet sich nach § 185 SGB III. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift wird Insolvenzgeld in Höhe des Nettoarbeitsentgelts geleistet, das sich ergibt, wenn das auf die monatliche Beitragsbemessungsgrenze (§ 341 Abs. 4
SGB III) begrenzte Bruttoarbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird.

Bereits aus der Formulierung des § 183 Abs. 1 SGB III ergibt sich, dass der Leistungszweck des Insolvenzgelds dem Schutz des Arbeitsentgeltanspruchs des im Inland beschäftigten Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers dient. Die Leistung schützt den Arbeitsentgeltanspruch für einen Zeitraum von längstens drei Monaten des gegenüber dem Arbeitgeber vorleistungspflichtigen Arbeitnehmers (§ 614 Bürgerliches Gesetzbuch); es ersetzt das tatsächlich erarbeitete Arbeitsentgelt in Höhe des Nettoentgelts unterhalb der Leistungsbemessungsgrenze (§ 185 Abs. 1 SGB III).

Die Anspruchsvoraussetzungen für die Leistung wie die Insolvenz des Arbeitgebers - Insolvenzereignis ist hier die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Beschluss des Amtsgerichts B-Stadt vom 1. November 1999 - und die Antragstellung gemäß § 324 Abs. 3 SGB III (Ausschlussfrist von zwei Monaten nach dem Insolvenzereignis) sind nicht streitig.

Die Beklagte hat den Insolvenzgeld-Zeitraum vom 1. August 1999 bis 31. Oktober 1999 zu Recht festgelegt. Bedeutung hat der Insolvenzgeld-Zeitraum für die Abgrenzung zu möglicherweise bestehenden anderen Entgeltforderungen des Arbeitnehmers. Denn der Insolvenzgeldanspruch sichert lediglich rückständige Arbeitsentgeltansprüche für die letzten, dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses. Ausgefallenes Arbeitsentgelt außerhalb des Insolvenzgeld-Zeitraums wird nicht geschützt. Einen längeren Zeitraum sieht das Gesetz nicht vor, um Missbrauch durch Stundungsvereinbarungen zu Lasten der Insolvenz-Versicherung zu vermeiden. Vom Insolvenzereignis an trägt der Arbeitnehmer selbst das Risiko des Arbeitentgeltausfalls (Röder in Niesel,
SGB III, 4. Aufl., § 183, Rn. 50 m.w.N.).

Es spricht schon nichts dafür, dass der Kläger bei der Firma S. Arbeitnehmer gewesen ist, d.h. in einem Beschäftigungsverhältnis gemäß § 7 Sozialgesetzbuch IV (SGB IV) gearbeitet hat. Dieses setzt voraus, dass er im Betrieb der Firma eingegliedert war und einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterlegen hat (allg. Meinung, z.B. BSG vom 22. Juni 2005 SozR 4-2400 § 7 Nr. 5). Bereits mit der durch Gesetz über das Konkursausfallgeld vom 17. Juli 1974 (BGBl I S. 1381), der Vorgängerregelung der Insolvenzversicherung, und der durch dasselbe Gesetz bewirkten Verbesserung der konkursrechtlichen Sicherung in der Konkursordnung sollte nur der arbeitsrechtliche Anspruch besser als bisher gesichert werden. Schon aus der Zielsetzung dieses Gesetzes vom 17. Juli 1974 folgte, dass es sich bei den mit dem Gesetz geschaffenen Ansprüchen auf Konkursausfallgeld und die zugleich erfolgte Änderung der Konkursordnung um Arbeitnehmerschutzvorschriften handelt, mit denen jedoch die zuvor getroffene Inhaltsbestimmung des Arbeitsnehmerbegriffs nicht geändert werden sollte (BSG vom 22. April 19987 USK 8732). Geschützt werden also nur Arbeitnehmer, d.h. abhängig Beschäftigte. Maßgebend ist die Arbeitnehmereigenschaft im Insolvenzgeld-Zeitraum. Für den im SGB III nicht definierten Begriff des Arbeitnehmers sind im Wesentlichen die zu § 7 Sozialgesetzbuch IV (SGB IV) und § 25 SGB III entwickelten Abgrenzungskriterien und Grundsätze heranzuziehen. Es gelten die für die Inhaltsbestimmung des Arbeitnehmerbegriffs die für das Versicherungspflichtrecht gefundenen Abgrenzungsmerkmale. Arbeitnehmer sind danach Personen, die als Beschäftigte einer nichtselbstständigen Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis nachgehen. Für die Arbeitnehmereigenschaft ist die persönliche Abhängigkeit von einem Arbeitgeber kennzeichnend. Persönliche Abhängigkeit bedeutet Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers. Auch wenn bei Diensten höherer Art die Arbeit zur funktionsgerechten, dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein kann, darf es jedoch nicht vollständig entfallen. Kennzeichnend für die selbstständige Tätigkeit sind demgegenüber außer dem eigenen Unternehmerrisiko die Möglichkeit, über die eigene Arbeitskraft und frei über Arbeitsort und Arbeitszeit zu verfügen (allgemeine Meinung, vgl. Schmidt in Mutschler ua, SGB III, 3. Aufl., § 183 Rdnr. 6 ff.; Peters-Lange in Spellbrink/ Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 8 Rdnrn. 42, 43, Krodel in Niesel, SGB III, 4. Aufl., § 183 Rdnr. 19, jeweils m.w.N. der ständigen Rechtsprechung des BSG; Landessozialgericht Baden-Württemberg vom 18. Juli 2006, L 13 AL 1766/06 m.w.N.). Ein schriftlicher Arbeitsvertrag liegt nach Angaben des zweiten Prozessbevollmächtigten nicht vor. Damit bestätigt dieser die Angaben des früheren Geschäftsführers Dr. R. und des Insolvenzverwalters, die ein Arbeitsverhältnis mehrmals verneint haben. Konkrete Anhaltspunkte für ein Beschäftigungsverhältnis sind auch nicht aktenkundig. Der erste Bevollmächtigte des Klägers (B.) spricht von einem praktizierten Handelsvertretervertrag; auch damit ist ein Beschäftigungsverhältnis nicht belegt. Selbst wenn der Senat von einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers ausgehen würde, ist die Berufung aus anderen Gründen ohne Erfolg.

Insolvenzgeldfähig ist der Anspruch auf Arbeitsentgelt. Hierzu gehören alle Bezüge aus einem Arbeitsverhältnis, d.h. Zahlungen des Arbeitgebers, die im weitesten Sinne eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung oder das Zurverfügungstellen der Arbeitsleistung darstellen, ohne Rücksicht auf Lohnsteuer- und Sozialversicherungspflicht. Wesentlich ist, dass das Arbeitsverhältnis die Grundlage der Bezüge darstellt. Zu dem Arbeitsentgelt zählt auch der Ersatz für bei der Erbringung der Arbeit entstandener Auslagen, wie z.B. Reisespesen, nicht dagegen der Aufwendungsersatz bei einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Ein Arbeitnehmer hat jedoch keinen Anspruch auf Insolvenzgeld für Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die er wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder für die Zeiten nach der Beendigung hat sowie für Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die der Insolvenzverwalter wegen eines Rechts zur Leistungsverweigerung nicht erfüllt. Sind Leistungen zu Unrecht erbracht worden, sind sie zu erstatten (Schaub, Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2004, Stichwort: Insolvenzgeld).

Relevant ist hierbei das Arbeitsentgelt, auf das ein Anspruch für den Insolvenzgeldzeitraum besteht. Denn das Insolvenzgeld soll im Insolvenzgeld-Zeitraum erarbeitetes, ausnahmsweise für den Lebensunterhalt in diesem Zeitraum bestimmtes Arbeitsentgelt sichern. Ohne Bedeutung ist dagegen, wann der Entgeltanspruch fällig oder bezifferbar wird. Es kommt maßgebend darauf an, dass der Arbeitsentgeltanspruch, für den Insolvenzgeld zu gewähren ist, dem Insolvenzgeld-Zeitraum zugeordnet werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn der Entgeltanspruch erarbeitet wurde. Laufendes Arbeitsentgelt sowie sonstige Bezüge, die sich der Arbeitsleistung bestimmter Kalendertage im Insolvenzgeld-Zeitraum zuordnen lassen, sind dem Zeitraum zuzuordnen, in dem sie erarbeitet wurden (Krodel in Niesel, a.a.O., Rn. 62 m.w.N. der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG); Schmidt in Mutschler ua, SGB III, 3. Aufl., Rn. 77 m.w.N. der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BSG; Gagel, SGB III, Stand 2008,
§ 183, Rn. 90).

Wie das BSG mit Urteil vom 23. März 2006 (SozR 4-4300 § 193 Nr. 6) ausgeführt hat, sind nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Gerichts offene Ansprüche auf Zahlung des laufenden Arbeitslohns grundsätzlich dem Zeitraum zuzuordnen, in dem die Arbeit als Gegenleistung für den Entgeltanspruch erbracht worden ist. D.h. es gilt der Zeitraum, für den der Lohn- und Gehaltsanspruch erarbeitet worden ist. Dieses zu Grunde liegende Erarbeitungsprinzip gilt auch für die zeitliche Zuordnung von Provisionsansprüchen zum Insolvenzgeld-Zeitraum. Es wird hier darauf abgestellt, zu welchem Zeitpunkt der Auftrag hereingebracht worden ist. Nach der weiteren Rechtsprechung des BSG besteht die Besonderheit von Provisionsansprüchen in ihrer Erfolgsabhängigkeit, so dass der Arbeitnehmer die von ihm geschuldete Arbeitsleistung in der Regel zu dem Zeitpunkt erfüllt, zu dem der Abschluss des Geschäfts erfolgt. Dass der Provisionsanspruch noch von der späteren Ausführung des Geschäfts oder aber einer anderen Sondervereinbarung abhängt, stellt als aufschiebende Bedingung die zeitliche Zuordnung des Entstehungszeitpunkts (Vertragsabschluss) nicht infrage. Auch wenn die Ausführung des Geschäfts erst nach dem Insolvenzzeitpunkt erfolgt oder wegen der Insolvenzeröffnung unterbleibt, ist die durch Abschluss des Geschäfts entstandene Anwartschaft auf die Provision insolvenzgeldfähig (Gagel, a.a.O., Rn. 111, 112 m.w.N.).

Zunächst spricht gegen den Kläger, dass nach Angaben seines bevollmächtigten Rechtsanwalt M., des ehemaligen Geschäftsführers Dr. R. und des Insolvenzvertreters auch eine schriftliche Provisionsvereinbarung nicht vorliegt. Damit ist schon ein derartiger Provisionsanspruch dem Grunde nach sowie die Höhe einer Forderung - die Angaben hierzu ändern sich ständig - nicht belegt.

Hieraus ergibt sich ferner, dass die aus der Zeit vor dem Insolvenzgeld-Zeitraum erarbeiteten Provisionen für den Abschluss der Geschäfte aus dem Jahr 1998 für die Höhe des Insolvenzgelds keine Rolle spielen. Die als möglicher Anhaltspunkt dienende Gesamtübersicht für das Jahr 1998 und die Ausführung des Klägerbevollmächtigten hierzu lassen allenfalls erkennen, sofern man dessen Darlegungen folgt, dass der Kläger vor Beginn des Insolvenzgeld-Zeitraums Abschlagszahlungen erhalten hat. Bei diesen Zahlungen handelt es sich um vor der Lohnabrechnung und Auszahlung geleistete Zwischenzahlungen auf eine bereits verdiente Arbeitsvergütung. Der Insolvenzverwalter hat, auch wenn er aus den ihm vorliegenden Unterlagen der Firma S. einen Rechtsanspruch auf Provisionszahlungen nicht erkennen kann, angenommen, dass Provisionen von 150.000,00 DM für Aufträge aus dem Jahr 1998 in Höhe von 6.230.458,60 DM offen sind und die "Provisionsforderung" in die Tabelle eingestellt. Vom Gericht ist jedoch zu beachten, dass nach den Angaben des Insolvenzverwalters, der die Geschäftsunterlagen der Firma S. eingesehen hat, eine Provisionsvereinbarung nicht bekannt ist. Dies wird von dem früheren Geschäftsführer bestätigt, ebenso, dass selbst ein Handelsvertretervertrag nie geschlossen worden ist. Die Berücksichtigung der Provisionszahlungen in der Insolvenztabelle beruht nach Angaben des Insolvenzverwalters allein auf der eidesstattlichen Versicherung eines früheren Mitarbeiters der Firma S., der mit Provisionsabrechnungen zu tun hatte.

Schließlich muss der Senat berücksichtigen, dass von Seiten des Klägers trotz des umfangreichen Schriftwechsels Abrechnungen für Provisionen, die dem Insolvenzgeld-Zeitraum zugeordnet werden können, nicht vorgelegt worden sind. Eine Provision in Form einer Vermittlungsprovision, die hier aufgrund der Darlegungen des ersten Bevollmächtigten infrage kommt, ist eine Erfolgsvergütung, die den Berechtigten an dem Wert der Geschäfte beteiligt, die durch ihn zustande gekommen sind oder mit Kunden eines bestimmten Bezirks oder einem vorbehaltenen Kundenstamm abgeschlossen werden (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Aufl., 2009, § 65 HGB, Rn. 1 m.w.N.). Es handelt sich hierbei um die typische Vergütung des Handelsvertreters, die auch neben einem Fixum zugesagt werden kann (Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2009, § 611 BGB,
Rn. 744). Sie wird zumeist in Prozenten des Geschäftswertes ausgedrückt.

Weder im Verwaltungsverfahren noch im Gerichtsverfahren sind trotz entsprechender Hinweise an den Klägerbevollmächtigten Belege oder andere Unterlagen vorgelegt worden, dass der Kläger im Insolvenzgeld-Zeitraum Aufträge für die Firma S. hereingebracht , d.h. Geschäfte bindend abgeschlossen hat. Damit und auch wegen des fehlenden Nachweises einer Provisionsvereinbarung verbleibt es als Grundlage für die Berechnung des Arbeitentgelts im Insolvenzgeld-Zeitraum bei dem festen Betrag von 4.000.00 DM bzw. 2.045,17 Euro.

Die Beklagte hat zu Recht auch erkannt, dass im September und Oktober 1999 die Arbeitsentgeltansprüche durch Aufrechnungen seitens des Arbeitgebers um jeweils
1.510,01 Euro gemindert sind. Es handelt sich hier nach den Ausführungen des Insolvenzverwalters um die Verrechnung von Vorschüssen auf Reisekosten. Auch wenn Vorschüsse einer vertraglichen Grundlage bedürfen, ist anerkannt, dass sich ausnahmsweise in besonderen Situationen ein Anspruch auf Vorschuss ergeben kann. Eine Zahlung ist dann ein Vorschuss, wenn sich beide Vertragsteile darüber einig sind, dass es sich um einen Vorschuss handelt, der bei Fälligkeit der Forderung verrechnet wird. Der Vorschussempfänger verpflichtet sich zur Rückzahlung, wenn und soweit die bevorschusste Forderung nicht oder nicht zeitgerecht entsteht (Münchener Kommentar zum BGB,
5. Aufl., 2009, § 614, Rn. 16 m.w.N.).

Dem Insolvenzverwalter lagen auch Reisekostenabrechnungen nicht vor. Kostenbelege, die die Vorschüsse hierauf berechtigen würden, hat der Kläger im Laufe der Gerichtsverfahren trotz entsprechender Hinweise nicht vorgelegt. Die Zweckbestimmung der Verrechnung mit den Arbeitsentgeltansprüchen des Klägers für September und Oktober 1999 ergibt sich auch aus der Zeugenaussage des kaufmännischen Leiters der Firma S. H. vor dem SG. Danach hat der Kläger für die Monate August bis Oktober 1999 keine Nachweise zur Verwendung der Vorschüsse eingereicht. Für die Genehmigung der Vorschüsse wäre der Geschäftsführer Dr. R. zuständig gewesen. Bei den Vorschüssen für die Monate September und Oktober 1999 hat es sich danach um Zahlungen auf künftige Spesen gehandelt, die der Kläger für Reisekosten gefordert hat. Hierfür hat der Kläger jedoch eine überprüfbare Reisespesenabrechnung dem Zeugen nicht gegeben.

Eine zeitliche Zuordnung zum Insolvenzgeld-Zeitraum ist auch nicht bezüglich der
à-Kontozahlung von 6.000,00 DM möglich, die am 13. August 1999 quittiert worden ist. Es sind schon der Zahlende, Anlass und der Rechtscharakter dieser Zahlung nicht eindeutig. Auf der Quittung wird unter Benutzung des Briefpapiers eines Architekturbüros als Verwendungszweck ein Vorschuss auf Provisionsabrechnung angegeben. Der ehemalige Geschäftsführer Dr. R. hat die Zahlung später als Darlehen bezeichnet. Der erste Bevollmächtigte hat im Laufe des Streitverfahrens den Zweck der Zahlung als Vorschuss auf Provisionsansprüche aus 1998 bzw. Januar 1999 angegeben und behauptet, dass der Kläger das Geld zur Finanzierung der Reisespesen (Flugtickets) ausgegeben hat. Aufgrund dieser unklaren Angaben steht weder ein geschäftlicher Zusammenhang fest, noch dass es sich bei der Zahlung um Arbeitsentgelt gehandelt hat und gegebenenfalls, dass dieses dem Insolvenzgeld-Zeitraum zuzuordnen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1, 2 SGG).