L 16 AS 532/09

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts München vom 8. Juli 2009 aufgehoben und die Bescheide der Beklagten vom
13. August 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28. Oktober 2008 werden abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 1. August 2007 bis zum 31. August 2007 weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 92,52 Euro zu gewähren.

II. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers beider Rechtszüge.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist die Übernahme einer Nachforderung von Betriebs- und Heizkosten für das Jahr 2006 in Höhe von 92,52 EUR streitig.

Der 1965 geborene Kläger erhält seit dem 1.1.2005 von der Beklagten Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Er bewohnt eine Zweizimmerwohnung mit 44,5 m² Wohnfläche in einer Wohnanlage mit einer Gesamtwohnfläche von 6981 m². Ab dem 1.1.2005 bezahlt der Kläger eine Grundmiete in Höhe von 233,73 EUR, eine Vorauszahlung für Betriebskosten in Höhe von 70 EUR und ein ebensolche für Heizkosten in Höhe von 40 EUR (insgesamt 343,73 EUR Bruttomiete).

Für das Jahr 2006 wurden dem Kläger mit den Bescheiden vom 10.11.2005 und 3.5.2006 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 18.8.2006 Leistungen nach dem SGB II bewilligt. Der Kläger erhielt für die Monate Januar bis Oktober 2006 Leistungen in Höhe von 682,06 EUR. Darin enthalten waren anerkannte Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 337,06 EUR (Grundmiete 233,73 EUR, Betriebskosten 70 EUR, Heizung
33,33 EUR (40 EUR abzüglich 1/6 Anteil für Warmwasser in Höhe von 6,67 EUR)).

Für den Monat November 2006 erhielt er Leistungen in Höhe von 602,06 EUR, da im Monat September die Miete wegen Lärmbelästigung um 80 EUR gemindert war. Mit Bescheid vom 8.11.2006 wurde dem Kläger auch für den Monat Dezember 2006 Leistungen in Höhe von 682,06 EUR bewilligt. Die Beklagte gewährte mit Bescheid vom 13.4.2007 Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1.6.2007 bis zum 30.11.2007 in Höhe von monatlich 682,06 EUR. Dieser Bescheid wurde durch Bescheide vom 26.4.2007 und 2.6.2007 abgeändert, ohne dass sich der Betrag, der für die monatlichen Kosten für Unterkunft und Heizung gewährt wurde, veränderte.

Am 28.6.2007 beantragte der Kläger die Übernahme der Nachforderung der Betriebs- und Heizkosten für den Abrechungszeitraum 1.1.2006 bis 31.12.2006 in Höhe von 92,52 EUR, die er am 6.8.2008 seinem Vermieter überwies. Zum Nachweis legte er die Abrechnung seines Vermieters vom 18.6.2007 vor, wonach er für das Jahr 2006 insgesamt 1412,52 EUR (Betriebskosten 804,31 EUR, 2 % Umlageausfallwagnis 16,09 EUR, Heizkosten 592,12 EUR) zu zahlen habe, die im August 2007 fällig waren. Die Heizkosten in Höhe von 592,12 EUR unterteilen sich wiederum in Kosten für Heizung in Höhe von 372,76 EUR (Grundkosten 249,43 EUR und Verbrauchskosten 123,33 EUR) und in Kosten für Warmwasser in Höhe von 207,75 EUR (Grundkosten 140,44 EUR, Verbrauchskosten 67,31 EUR) sowie in 2 % Umlage für Ausfallwagnis in Höhe von 11,61 EUR. Die Grundkosten werden aus dem Flächenanteil der Wohnung des Klägers in Bezug auf seine Gesamtwohnfläche ermittelt, während die Verbrauchskosten direkt erfasst werden. Seine Vorauszahlungen haben 1320 EUR (Betriebskosten 840 EUR, Heizkosten 480 EUR) betragen. Aus der Kostenaufstellung der Betriebs- und Heizkostenabrechnung für das Jahr 2006 geht hervor, dass in den Kosten für Warmwasser auch die Kosten für das zu erwärmende Wasser enthalten sind.

Aufgeführt sind folgende Beträge:
11.520,10 EUR Kosten Wasser für Warmwasser der gesamten Wohnanlage
3918 m³ Verbrauch der gesamten Wohnanlage an Warmwasser
3184,83 m³ Verbrauch der Summe der Einzelwasserzähler der Wohnungen an Warm- wasser
9,73 m³ Verbrauch des Klägers
6,917848 EUR Kosten pro Kubikmeter
ergibt insgesamt 67,31 EUR Verbrauchskosten für Warmwasser beim Kläger.

Mit Bescheid vom 13.8.2007 lehnte die Beklagte die Übernahme der Nachforderung mit der Begründung ab, dass es sich bei der Nachforderung lediglich um Kosten für Warmwasser handle. Mit einem Änderungsbescheid gleichen Datums wurden dem Kläger für den Zeitraum vom 1.6.2007 bis zum 30.11.2007 Leistungen nach dem SGB II bewilligt. Für den Monat August 2007 erhielt er Leistungen in Höhe von 691,56 EUR (Regelleistung in Höhe von 347 EUR sowie Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 344,56 EUR). Dies ergebe sich daraus, dass der Kläger im Jahr 2006 monatlich 6,67 EUR an Warmwasser im Voraus gezahlt habe. Daraus errechne sich ein Betrag von 80,04 EUR. Laut der Heiz- und Warmwasserkostenabrechnung habe er jedoch tatsächlich 207,75 EUR Kosten für Warmwasser (140,44 EUR plus 67,31 EUR) verbraucht. Daher müsse der Kläger noch 127,71 EUR Warmwasser bezahlen. Die Nachzahlung betreffe nur die Warmwasserkosten, diese könnten nicht übernommen werden.

Den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch vom 23.8.2007 wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28.10.2008 ab. Die monatliche Regelleistung habe im Abrechungszeitraum 345 EUR betragen. Mit der Regelleistung seien auch die notwendigen Kosten für Haushaltsenergie und Warmwasseraufbereitung abgegolten (§ 20 Abs. 4 SGB II i.V.m. § 28 Sozialgesetzbuch 12. Buch - SGB XII - und der Verordnung zu § 28 SGB XII). Daher könnten diese Beträge bei den Kosten für Unterkunft und Heizung nach § 22
Abs. 1 S. 1 SGB II nicht berücksichtigt werden. Der verbleibende Betrag für Warmwasserkosten müsse grundsätzlich aus der gewährten Regelleistung bezahlt werden. Beim Kläger seien monatlich 6,67 EUR von der tatsächlichen monatlichen Vorauszahlung für Heizung und Warmwasser in Höhe von 40 EUR monatlich einbehalten worden. Es sei ein Betrag von 33,33 EUR als anerkannte Kosten für Heizung berücksichtigt worden. Nach der im Abrechungszeitraum geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 1239,96 EUR seien 840 EUR auf die Betriebskosten und 399,96 EUR auf die Heizkosten entfallen. Die Kosten für Warmwasser seien außer Betracht zu lassen. Aufgrund einer Gegenüberstellung der in der Vergangenheit bereits geleisteten Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen mit den tatsächlichen Verbrauchskosten ergebe sich, dass tatsächliche Heizkosten in Höhe von 378,56 EUR (279,43 EUR Grundkosten, 123,33 EUR Verbrauchskosten sowie 5,80 EUR Ausfallwagnis) angefallen seien. Die tatsächlichen Warmwasserkosten würden 213,55 EUR betragen (140,44 EUR Grundkosten, 67,31 EUR Verbrauchskosten sowie 5,80 EUR Ausfallwagnis). Daher beziehe sich die Nachforderung auf die Warmwasserkosten, die nicht übernommen werden könnten.

Am 25.11.2008 hat der Kläger durch seinen Bevollmächtigten Klage zum Sozialgericht München (SG) erhoben. Zur Klagebegründung hat er vorgetragen, dass es zwar zutreffend sei, dass die Warmwasserkosten, sofern sie tatsächlich ermittelbar seien, vom Hilfebedürftigen aus der Regelleistung zu bestreiten seien. Hier sei aber streitig, welche Kosten zu den Warmwasserkosten zu zählen seien. In der Abrechnung des Klägers überschritten allein die Grundkosten des Warmwasserverbrauchs den in der Regelleistung enthaltenen Pauschalbetrag für Warmwasserkosten. Daher seien lediglich die Ver-brauchskosten als Warmwasserkosten anzusetzen, nicht jedoch die verbrauchsunabhängigen Grundkosten. In diesen Grundkosten seien unter anderem auch Kosten für Wartung, Gerätschaften und ähnliche Posten enthalten, die nach Wohnfläche auf die Mieter umgelegt werden. Hierbei handle es sich nicht um Energiekosten.

Mit Urteil vom 8.7.2009 hat das SG die Klage abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Übernahme der Kosten der Warmwasserzubereitung aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2006. Eine höhere Leistung wäre nur denkbar, wenn zumindest Teile der Nachzahlungsforderung des Vermieters als Kosten der Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II qualifiziert werden könnten. Nach der vorliegenden Abrechnung des Vermieters beziehe sich die Nachzahlungsforderung lediglich auf die Kosten der Warmwasserzubereitung. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG vom 27.2.2008, B 14/11b AS 15/07R, Rn. 27) seien Kosten für die Warmwasserzubereitung bei isolierter Erfassung dieser Kosten von den Kosten der Unterkunft abzuziehen. Das Bundessozialgericht habe nicht nach Grund- und Verbrauchskosten unterschieden. Eine solche Unterscheidung sei auch nicht sinnvoll, da die sogenannten Grundkosten weit überwiegend Brennstoffkosten und damit ebenfalls Verbrauchskosten enthielten. Die daneben in den Grundkosten enthaltenen Kosten für Betriebsstrom, für die Wartung der Heizungsanlage, für die Bedienung und Pflege und den Eichservice sowie sonstige Kosten würden nicht unmittelbar im Zusammenhang mit der Zubereitung von Warmwasser entstehen, seien jedoch unerlässliche Voraussetzung und daher der Warmwasserzubereitung immanent. Daher seien diese Kosten als logische Folge den Kosten für Warmwasser zuzuordnen. Das SG hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits die Berufung zugelassen.

Am 5.8.2009 hat der Bevollmächtigte des Klägers Berufung beim Bayerischen Landessozialgericht eingelegt. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass das Bundessozialgericht im Urteil vom 27.2.2008 keine Stellung zu der Frage bezogen habe, welche Kosten solche der "Warmwasserenergie" seien. Insbesondere sei streitig, ob die vom Individualverbrauch unabhängigen Kosten der Warmwasserbereitung unter den Tatbestand des
§ 20 Abs. 1 SGB II fielen. Der Kläger habe keine Möglichkeit, die Kosten des Warmwasserverbrauchs im Rahmen der Grundkosten zu steuern. Der im Regelsatz vorgesehene Anteil an Kosten für die Zubereitung des Warmwassers reiche schon alleine für diese Grundkosten nicht aus.

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass auch die verbrauchsunabhängigen Kosten solche der Warmwasseraufbereitung darstellen würden und somit der Regelleistung zuzuordnen seien. Etwas anderes sei auch nicht dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 27.2.2008 zu entnehmen. Außerdem führe das Bundessozialgericht aus, dass es nicht geboten sei, jede einzelne in den Prozess der Bemessung der Regelleistung normativ wertend einzuschließende Position auf ihre mathematisch/statistische Richtigkeit zu überprüfen. Vielmehr komme es allein darauf an, welcher Anteil der Regelleistung für die Zubereitung von Warmwasser anzusetzen sei.

Der Bevollmächtigte des Klägers beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts München vom 8.7.2009 und unter Abänderung des Bescheides vom 13.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.10.2008 die Beklagte zu verurteilen, die Betriebskosten des Klägers für das Jahr 2006 in Höhe von 92,52 EUR zu übernehmen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten sowie die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte sowie nach § 144 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zugelassene Berufung ist gemäß der §§ 143, 151 SGG zulässig und begründet.

Das Urteil des Sozialgerichts München vom 8.7.2009 ist aufzuheben und die Bescheide der Beklagten vom 13.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.10.2008 sind insoweit abzuändern, als dem Kläger für den Monat August 2007 höhere Leistungen nach dem SGB II zustehen. Der Kläger kann die hier streitige Übernahme der Betriebs- und Heizkostennachforderung seines Vermieters für das Kalenderjahr 2006 beanspruchen.

Gegenstand des Verfahrens sind die Bescheide der Beklagten vom 13.8.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28.10.2008, mit denen zum einen die Übernahme der Betriebs- und Heizkostenabrechnung für das Jahr 2006 abgelehnt und zum anderen Arbeitslosengeld II für den Monat August 2007 ohne Berücksichtigung der Nachforderung für die Betriebs- und Heizkostenabrechnung gewährt wurde.

Die Leistung für den Monat August 2007, zuletzt mit Bescheid vom 13.8.2007 bewilligt, ist gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch, Zehntes Buch (SGB X) wegen einer wesentlichen Änderung der rechtlichen Verhältnisse rechtswidrig geworden. Nach § 48 Abs. 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Nach Satz 2 dieser Vorschrift soll der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit die Änderung zu Gunsten des Betroffenen erfolgt. Die vom Kläger für das Kalenderjahr 2006 nachzuzahlenden Betriebs- und Heizkosten sind Aufwendungen für Unterkunft und Heizung im Sinne des § 22 Abs. 1 SGB II. Sie gehören als einmalig geschuldete Zahlung zum aktuellen Bedarf im Fälligkeitsmonat (vgl. BSG vom 22.3.2010, B 4 AS 62/09, BSG vom 2.7.2009, B 14 AS 36/08 R).

Nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB II erhalten Leistungen nach dem SGB II Personen, die das
15. Lebensjahr vollendet, die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben
(Nr. 1), erwerbsfähig sind (Nr. 2), hilfebedürftig sind (Nr. 3) und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (Nr. 4). Diese Voraussetzungen für den Leistungsbezug nach dem SGB II liegen unstreitig vor. Der Kläger ist hilfebedürftig nach
§ 9 Abs. 1 SGB II, da er seinen Lebensunterhalt nicht bzw. nicht ausreichend aus eigenen Mitteln und Kräften, vor allem nicht durch die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit (Nr. 1), aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen (Nr. 2) sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Er hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland.

Der Bedarf des Klägers setzt sich nach § 19 Abs. 1 S. 1 SGB II aus der Leistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach § 20 SGB II sowie den angemessenen Kosten für Unterhalt und Heizung nach § 22 SGB II zusammen. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II werden Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Kläger eine angemessene Unterkunft im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II bewohnt. Die Beklagte hat die Nettokaltmiete und die "kalten" Betriebskosten sowie die Vorauszahlung auf die Betriebs- und Heizkostenabrechnung abzüglich des in der Regelleistung enthaltenen Anteils für Warmwasser in Höhe von 6,67 EUR monatlich, als Aufwendungen für Unterkunft und Heizung übernommen. Die Beklagte geht in ihrem Bescheid zutreffend davon aus, dass ein Anspruch auf Übernahme der Nachzahlung im Rahmen der Kosten der Unterkunft und Heizung nur dann besteht, soweit der Bedarf nicht schon anderweitig gedeckt ist und die Regelleistung nach § 20 SGB II diese Kosten nicht umfasst.

Sowohl der 14. als auch der 4. Senat des Bundessozialgerichts haben entschieden (BSG vom 27.2.2008, B 14/11b AS 15/07 R, Rz. 24; BSG vom 19.2.2009, B 4 AS 48/08 R,
Rz. 24), dass die Kosten der Warmwasserbereitung mit 6,22 EUR pauschaliert in die Regelleistung von 345 EUR einfließen und daher in dieser Höhe bereits gedeckt sind. Folglich ist zur Vermeidung von Doppelleistungen bei Heizkostenabrechnungen, in denen auch die Kosten für die Warmwasserbereitung enthalten sind, ein entsprechender Abzug vorzunehmen. Bezüglich der Höhe des Abzuges hat das Bundessozialgericht festgehalten, dass pauschalierte Kosten dann nicht abzuziehen sind, wenn in einem Haushalt technische Vorrichtungen vorhanden sind, die eine isolierte Erfassung der Kosten für Warmwasserbereitung ermöglichen. Ist es über die Einrichtung getrennter Zähler oder sonstiger Vorrichtungen technisch möglich, die Kosten für die Warmwasserbereitung konkret zu erfassen, so sind die konkreten Kosten von den geltend gemachten Kosten der Unterkunft gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II abzuziehen. Dies liege in der Logik des Systems der Regelleistung. In dem Moment, in dem eine konkrete Erfassung der Kosten der Warmwasserbereitung möglich ist, obliege es der Selbstverantwortung und dem Selbstbestimmungsrecht des Grundsicherungsempfängers, seinen Warmwasserverbrauch zu steuern. Er könne dann selber entscheiden, inwieweit er mit dem eingeräumten Budget für Warmwasserkosten auskomme. Solange eine solche Erfassung jedoch nicht möglich ist, ist wiederum im Umkehrschluss typisierend zu unterstellen, dass mit den genannten Beträgen auch die Kosten der Warmwasserbereitung gedeckt werden könnten (BSG vom 24.2.2008, a.a.O. Rn. 27), bzw. in den Worten des 4. Senats: "Sind ... technische Vorrichtungen vorhanden, mit denen die Kosten für Warmwasserbereitung separat erfasst werden können, sind die tatsächlichen Kosten hierfür von den Heizkosten in Abzug zu bringen. Dahinter steht die Überlegung, dass dann, wenn die konkrete Erfassung der Kosten der Warmwasserbereitung möglich ist, es in der Hand des Hilfebedürftigen liegt, seinen Warmwasserverbrauch zu steuern bzw. zu versuchen, mit den ihm durch die Regelleistung zur Verfügung gestellten Rahmen auszukommen" (BSG a.a.O: Rn. 25).

Hieraus ergibt sich für den Senat, dass Kosten für die Warmwasserbereitung nur dann in tatsächlicher Höhe und nicht in pauschalierter Form von der Regelleistung abzuziehen sind, wenn die tatsächlichen Kosten der Warmwasserzubereitung erfasst werden. Denn nur dann ist es dem Kläger möglich, seinen Verbrauch selbst zu steuern und Einfluss auf diese Kosten zu nehmen (so auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg vom 29.12.2009, Az. L 32 AS 1639/09, Rz. 33).

Vorliegend wird die Betriebs- und Heizkostenabrechnung nach der Heizkostenabrechnungsverordnung (HeizkostenV) in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung vorgenommen. Nach § 8 HeizkostenV sind von den Kosten des Betriebs der zentralen Warmwasserversorgungsanlage mindestens 50 von 100, höchstens 70 von 100 nach dem erfassten Warmwasserverbrauch, die übrigen Kosten nach der Wohn- oder Nutzfläche zu verteilen. Nach § 8 Abs. 2 S. 2 HeizkostenV gehören zu den Kosten der Wasserversorgung auch die Kosten des Wasserverbrauchs, die Grundgebühren und die Zählermiete, die Kosten der Verwendung von Zwischenzählern, die Kosten des Betriebs einer hauseigenen Wasserversorgungsanlage und einer Wasseraufbereitungsanlage einschließlich der Aufbereitungsstoffe. Ist eine zentrale Heizungsanlage mit der zentralen Warmwasserversorgungsanlage verbunden, wie im vorliegenden Fall, so sind nach § 9 Abs. 1 HeizkostenV die einheitlich entstandenen Kosten des Betriebes aufzuteilen. Die Anteile an den einheitlich entstandenen Kosten sind nach den Anteilen am Brennstoffverbrauch zu bestimmen. Kosten, die nicht einheitlich entstanden sind, sind dem Anteil an den einheitlich entstandenen Kosten hinzuzurechnen. Nach § 9 Abs. 2 HeizkostenV wird der Anteil der zentralen Heizungsanlage am Brennstoffverbrauch aus dem gemessenen gesamten Verbrauch nach Abzug des Verbrauchs der zentralen Warmwasserversorgungsanlage errechnet. Der Brennstoffverbrauch der zentralen Warmwasserversorgungsanlage errechnet sich nach der in § 9 Abs. 2 Satz 2 HeizkostenV angegebenen Formel.

Diese Berechnungsformel für die Berechnung des Brennstoffverbrauchs der zentralen Warmwasserversorgungsanlage bei verbundenen Anlagen berücksichtigt die technischen Einrichtungen und die Wirkungsweise einer verbundenen Anlage und beruht auf Erfahrungswerten (Brintzinger, in Fischer-Dieskau, Pergande, Schwendner, Kommentar zum Wohnungsbaurecht, § 9 HeizkostenV, Anm. 3). Erforderlich sei zumindest die Messung der Menge des verbrauchten Wassers in Kubikmeter, möglichst auch eine Messung, oder wenn eine solche Messung nicht möglich sei, eine Schätzung der mittleren Temperatur des Warmwassers in Grad Celsius sowie die Kenntnis des Heizwertes des verbrauchten Brennstoffes. Die Formel errechne den auf die Warmwasserversorgung entfallenden Anteil am gesamten Brennstoffverbrauch, in dem zunächst die Menge des im Abrechnungszeitraum insgesamt verbrauchten Warmwassers festgestellt werde. Weiter werde die mittlere Temperatur des Warmwassers mit Hilfe eines Temperaturanzeigers ermittelt oder geschätzt. Die gemessene oder geschätzte Warmwassertemperatur, aus der ein Mittelwert zu bilden sei, sei dann um die mittlere Kaltwassertemperatur zu kürzen, da eine Erwärmung nur um die Differenz stattfindet. Die Ergebnisse der Messungen des Warmwasserverbrauch und der Ermittlung der mittleren Warmwassertemperatur, gekürzt um die Kaltwassertemperatur, seien miteinander und mit dem Faktor 2,5 zu multiplizieren und durch den Heizwert des verbrauchten Brennstoffes zu teilen. Das Ergebnis dieser Rechnung ergebe den Brennstoffverbrauch der zentralen Warmwasserversorgungsanlage. Der so ermittelte Brennstoffverbrauch der zentralen Warmwasserversorgungsanlage sei Grundlage für die nach § 8 HeizkostenV vorzunehmende Verteilung der Kosten der Versorgung mit Warmwasser (§ 9 Abs. 4 HeizkostenV). Hierbei liege es im Ermessen des Gebäudeeigentümer, ob er den verbrauchsabhängigen Anteil der Abrechnung mit einem Mindestanteil von 50 vom 100 oder den Höchstanteil von 70 vom 100 festlegt (Brintzinger, a.a.O. § 8 HeizkostenV Anm. 2).

Aus diesen Ausführungen ergibt sich für den Senat, dass aus der, auf der Grundlage der Heizkostenverordnung erstellten, Abrechnung der Betriebs- und Heizkosten für das Jahr 2006 die Energiekosten des Klägers für die Warmwasserbereitung nicht haushaltsbezogenen isoliert erfasst werden. Zwar wird über einen Zähler in der Wohnung des Klägers gemessen, wie viele Kubikmeter Warmwasser verbraucht werden. Es wird jedoch nicht gemessen, wie viel Energie für die Erwärmung dieses Warmwassers benötigt wird. Die durchgeführte Berechnung nach der Heizkostenverordnung stellt keine konkrete Berechnung des vom Kläger verbrauchten Energiebedarfs dar, sondern es wird durch eine Näherungsberechnung, die auf Erfahrungswerten beruht, der Anteil des Klägers am Gesamtenergieverbrauch ermittelt. Hierbei wird zum einen auf den individuellen Verbrauch abgestellt, zum anderen der Verbrauch aus dem Flächenanteil an den Gesamtkosten ermittelt. Dies stellt keine konkrete Erfassung der Warmwasseraufbereitungskosten dar (so auch Brehm/Schifferdecker, Die Warmwasserpauschale im Regelsatz des SGB II, SGb 2010, 331). Beachtlich ist hierbei, dass in den Kosten für Warmwasser auch Kosten für den Wasserverbrauch enthalten sind, der nach § 22 SGB II zu den Kosten der Unterkunft zählt. Weiter ergibt sich aus der vorliegenden Heizkosten- und Warmwasserkostenabrechnung, dass die zentrale Warmwasseranlage insgesamt 3918 m³ Wasser erwärmt hat. Bei der Bestimmung der Verbrauchskosten werden lediglich 3184,83 m³ Wasser berechnet. Die Differenz zwischen diesen beiden Werten ergibt sich aus unterschiedlichen Messungen. Bei den Verbrauchskosten wird die Summe des Wasserverbrauchs der Einzelzähler der Wohnanlage zugrunde gelegt, während zur Berechnung des Brennstoffverbrauchs der zentralen Warmwasseranlage nach § 9 HeizkostenV die Wassermenge an der zentralen Warmwasserversorgungsanlage gemessen wird.

Folglich besteht für den Kläger nicht die technische Möglichkeit, seine tatsächlichen Kosten für den Energieverbrauch für Warmwasser zu ermitteln. Auch hat er keine Möglichkeit, entscheidenden Einfluss auf seine Kosten der Warmwasserbereitung zu nehmen, da der Anteil der Energiekosten, der auf die Warmwasserbereitung entfällt, teilweise flächenbezogen und teilweise bezogen auf die Menge des verbrauchten Warmwassers des einzelnen Mieters erfasst und umgelegt wird. Bei der Größe der Wohnanlage ist der Einfluss des Klägers auf die flächenbezogen abgerechneten Grundkosten praktisch nicht gegeben. Dies bedeutet, dass weder die Energiekosten der Warmwasserbereitung isoliert haushaltsbezogen erfasst werden, noch dass sie ausschließlich nach dem Verbrauch umgelegt werden.

Da die Kosten der Warmwasserzubereitung des Klägers nicht separat erfasst werden, hat die Beklagte die Nachforderung aus der Heizkosten- und Warmwasserkostenabrechnung für das Jahr 2006 als Kosten der Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II als Bedarf im Monat August 2007 zu übernehmen, da diese Kosten nicht konkret der Warmwasserzubereitung zuzuordnen sind. Ein Abzug des Warmwasserkostenanteils der Regelleistung erübrigt sich, weil dieser bereits bei der Berechnung der laufenden Kosten für Unterkunft und Heizung in den angefochtenen Bescheiden berücksichtigt wurde und der Regelleistungsanteil für Warmwasser pro Monat nur einmal abgezogen werden kann.

Daher war das Urteil des Sozialgerichts München vom 8.7.2009 aufzuheben und die Bescheide der Beklagten vom 13.8.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28.10.2008 abzuändern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision ist nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zuzulassen.