L 5 KR 223/03

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 7. August 2003 wird zurückgewiesen. Die Klage gegen den Bescheid vom 23. Oktober 2003 wird abgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.
IV. Der Gegenstandswert wird auf 40.566,41 EUR festgelegt.

Tatbestand:

Streitig sind Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen nach einer Betriebsprüfung der Beklagten bei der Klägerin wegen einer Beschäftigung des Beigeladenen zu 1).

Die Klägerin ist eine Einzelfirma des Inhabers M. F. u.a. mit dem Geschäftsgegenstand Transport von Gütern. In der Zeit vom 15.12.1998 bis 27.08.1999 führte die Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung für den Zeitraum 01.01.1995 bis 31.07.1999 durch. Dabei stellte sie u.a. fest, dass der Beigeladene zu 1), der seit dem 31.01.1994 eine Erlaubnisurkunde für den allgemeinen Güternahverkehr sowie seit dem 05.01.2000 eine Erlaubnisurkunde für den gewerblichen Güterkraftverkehr besitzt, für die Klägerin Fahrertätigkeiten ausgeübt hatte. Für diese Tätigkeiten bestand keine schriftliche Vereinbarung. Nach den Angaben des Beigeladenen zu 1) vom 08.03.1999 besaß dieser einen VW-Transporter mit 2,8 Tonnen zulässigem Gesamtgewicht. Er übernahm nach Anruf durch den Inhaber der Klägerin für diese mit deren LKW (Hängezug oder Abrollkipperzug) Fahrten für Aufträge der Klägerin. Über diese Tätigkeit erstellte er Berichte und wurde nach einer Stundenentlohnung von DM 20,00 bezahlt. In der Befragung der Klägerin vom gleichen Tag gab diese an, der Beigeladene zu 1) sei als Kraftfahrer mit reiner Fahrertätigkeit beschäftigt gewesen, sämtlicher Schriftverkehr für die Transportaufträge sei von der Klägerin abgewickelt worden, die Fahrten selbst seien mit firmeneigenen PKW mit Werbeaufschrift der Klägerin durchgeführt worden. Die vom Beigeladenen zu 1) abgerechneten Tage seien über den Fahrtenschreiber kontrolliert worden, bei unsachgemäßer Ausführung der Aufträge hätten die Kunden bei der Klägerin reklamieren müssen.

Nach Durchführung einer Schlussbesprechung mit der Steuerberatungsgesellschaft der Klägerin sowie nach schriftlicher Anhörung vom 22.06.1999 forderte die Beklagte mit Bescheid vom 09.09.1999 für den Prüfzeitraum Sozialversicherungsbeiträge wegen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) über DM 79.341,00 nach (aus einer Gesamtnachforderung von DM 80.031,48). Zur Begründung führte der Bescheid im Wesentlichen aus, der Beigeladene zu 1) habe als persönlich abhängiger Kraftfahrer für die Klägerin gearbeitet. Er sei in den Betriebsablauf eingegliedert gewesen und habe fremdbestimmte Arbeit geleistet. Bei seinen Transporttätigkeiten hätten keinerlei vertragliche Beziehungen zu den belieferten Kunden bestanden, sein äußeres Auftreten sei im Namen der Klägerin erfolgt, das äußere Erscheinungsbild sei nicht anders als bei abhängig beschäftigten Fahrern gewesen. Die Entlohnung nach geleisteten Arbeitsstunden sei bei Subunternehmern im Transportgewerbe unüblich. Dem Beigeladenen zu 1) seien Firmen-LKW gestellt worden, die geleisteten Stunden seien durch die Klägerin anhand der Fahrtenschreiber kontrolliert, verauslagte Kosten im Rahmen der Rechnungsstellung gegen Beleg ersetzt worden. Der Beigeladene zu 1) verfüge über keine eigene betriebliche Organisation, trete auf dem Markt nicht werbend auf und habe im fraglichen Zeitraum seine Arbeitskraft ausschließlich der Klägerin zur Verfügung gestellt. Demgegenüber trete seine Gewerbeanmeldung in den Hintergrund.

Im anschließenden Widerspruchsverfahren hat die Klägerin vorgetragen, der Beigeladene zu 1) sei nicht in persönlicher Abhängigkeit tätig gewesen. Die gesetzlichen Unternehmerdefinitionen und die Regelungen des Handelsgesetzbuches seien so ausgestattet, dass der Frachtführer schon von Gesetzes wegen weitreichenden Weisungsrechten seines Auftragsgebers unterliege; Weisungsgebundenheit des Beigeladenen zu 1) hätte nur in diesem Rahmen bestanden. Der Beigeladene zu 1) sei nicht in den Betrieb der Klägerin eingeordnet gewesen, da er zu den anderen Arbeitnehmern keinerlei Kontakt gehabt hätte. Darüber hinaus besitze er ein eigenes Transportfahrzeug, mit welchem er eigene Transporte auch ausführe. Nur falls es nach Art und Umfang der zu transportierenden Ladung erforderlich gewesen sei, hätte sich der Beigeladene zu 1) eines LKW der Klägerin bedient.

Mit Widerspruchsbescheid vom 31.01.2002 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück, weil der Beigeladene zu 1) nicht als selbständig Gewerbetreibender, sondern als abhängig Beschäftigter für die Klägerin tätig geworden sei. Nach den Abrechnungsunterlagen sowie den eigenen Angaben des Inhabers der Klägerin und des Beigeladenen zu 1) seien diesem die Aufträge telefonisch zugeteilt worden. Zur Ausführung hätte er wechselnde LKW der Klägerin zur Verfügung gestellt erhalten. Nur die Klägerin habe bei Ausführung der Transportaufträge Kontakt zu Absendern und Empfängern der Frachtgüter gehalten. Nach Auftragserledigung hätte der Beigeladene zu 1) wie aus den Wochenberichten ersichtlich die benutzten LKWs nach den Anweisungen der Klägerin an einem bestimmten Ort abzuliefern gehabt. Sämtlicher Schriftverkehr für die Transportaufträge sei ausschließlich durch die Klägerin erfolgt. Der Beigeladene zu 1) habe anhand der Wochenberichte Angaben über Datum, Ladeort, Ware, Tonnen, Lieferscheinnummer, Entladeort, Kraftstoff, Kilometerstand und Übergabeort des LKW gemacht, die Berichte seien anhand der Fahrtenschreiber kontrolliert worden. Der ausgehandelte Stundenpreis von DM 20,00 sei Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Demgegenüber müssten die Indizien für eine selbständige Tätigkeit zurücktreten.

Im anschließenden Klageverfahren vor dem Sozialgericht Regensburg hat die Klägerin beantragt, den Bescheid vom 09.09.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.01.2001 insoweit aufzuheben, als für den Beigeladenen zu 1) DM 79.341,00 an Sozialversicherungsbeiträgen nachgefordert wurden. Zur Begründung hat die Klägerin im Wesentlichen vorgebracht, der Beigeladene zu 1) sei selbständiger Unternehmer und deshalb auch als eigenständiger Subunternehmer für die Klägerin tätig geworden. Nach den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches sei der Frachtführer an den Willen des Auftraggebers gebunden, so dass Weisungen der Klägerin ihm gegenüber kein Indiz für eine unselbständige Tätigkeit sein könnten. Der Beigeladene zu 1) habe behördliche Erlaubnisse zum Gütertransport besessen, so dass er eigenständiger Unternehmer gewesen sei. Der Beigeladene zu 1) habe ein eigenes Haftungsrisiko getragen, bei pflichtwidrigen Verstößen hätte er Schadensersatz leisten müssen. Er sei völlig frei in der Entscheidung gewesen, ob er Transportaufträge annehmen oder ablehnen mochte, er sei keinen Weisungen bei der Auftragsausführung unterlegen. Er habe keine Vergütung für Leistungsausfälle wie Krankheit oder Urlaub erhalten und sei darüber hinaus selbst für andere Auftraggeber tätig gewesen. Schließlich sei der Beigeladene zu 1) zur Einkommens- und Gewerbesteuer veranlagt worden.

Mit Urteil vom 07.08.2003 hat das SG die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Beigeladene zu 1) sei abhängig beschäftigt und damit versicherungspflichtig für die Klägerin tätig geworden, so dass diese Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von DM 79.341,00 nachzuentrichten habe. Entscheidend sei das Gesamtbild der tatsächlichen Handhabung der Beziehungen zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1). Die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) hätte sich nicht von den fest angestellten Kraftfahrern der Klägerin unterschieden und es seien ausschließlich Fahrzeuge der Klägerin benutzt worden. Die gesamte Arbeitskraft des Beigeladenen zu 1) sei durch die Tätigkeit für die Klägerin in Anspruch genommen worden, so dass dieser nicht habe für andere Auftraggeber tätig werden können.

Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und im Wesentlichen das Klagevorbringen wiederholt.

Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte einen Änderungsbescheid vom 23.10.2003 erlassen, in welchem die Beigeladene zu 4) als zuständige Einzugstelle für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag an Stelle der bis dahin angegebenen DAK angegeben war. Daraufhin wurde die DAK aus der Beiladung entlassen.

Der Senat hat mit Schreiben vom 26.04.2004 die Frachtpapiere für die vom Beigeladenen zu 1) durchgeführten Transporte im fraglichen Zeitraum angefordert (§§ 407 ff. HGB). Hierauf hat die Klägerin zunächst ausgeführt, sie müsse "ihre Unterlagen durchforsten". Zuletzt hat sie vorgetragen, nach einer Auskunft der IHK für München und Oberbayern sei bei kleineren Transporten die Ausstellung von Frachtpapieren nicht üblich, so dass auf die Übersendung der angeforderten Unterlagen verzichtet werden könne.

Die Klägerin beantragt, den Bescheid vom 09.09.1999 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 31.01.2002 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 23.10.2003 sowie das Urteil des SG Regensburg vom 07.08.2003 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG Regensburg vom 07.08.2003 zurückzuweisen.

Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.

Beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 29.06. 2004 waren die Verwaltungsakten der Beklagten. Darauf sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Streitgegenständlich sind der Bescheid vom 09.09.1999/Widerspruchsbescheid vom 31.01.2002 sowie der Bescheid vom 23.10.2003, der nach §§ 153 Abs. 1, 96 Abs. 1 und 99 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Verfahrens geworden ist. Diese Entscheidungen sind ebenso wie das Urteil des SG Regensburg vom 07.08.2003 aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat Beitragsnachforderungen über DM 79.341,00 = Euro 40.556,41 aus sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) dem Grunde und der Höhe nach zutreffend geltend gemacht.

In dem von der Beklagten überprüften Zeitraum vom 01.01.1995 bis 31.07.1999 unterlag der Beigeladene zu 1) in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- und Beitragspflicht (§ 5 Abs.1 Nr.1 SGB V, § 20 Abs.1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr.1 SGB VI, § 168 Abs.1 Satz 1 AFG, § 24 SGB III).

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs.1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV; seit 01.01.1999 § 7 Abs.1 Satz 1 SGB IV, Änderung durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999, BGBl I S. 2000). Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach den Gesetzesmaterialien zum Entwurf eines SGB IV stellt diese Norm klar, dass eine Beschäftigung dann vorliegt, wenn eine Arbeit unselbständig ausgeübt wird.

Nach der hierzu ergangenen ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung im fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, eigener Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dabei geben grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse den letzten Ausschlag (vgl. BSG SozR 2200 § 1227 Nr.8; SozR 3-2400 § 7 Nr.13 S.31 ff.; BSG Urteil vom 19.08.2003 - B 2 U 38/02 R; zur Verfassungsmäßigkeit insoweit Bundesverfassungsgericht, SozR 3-2400 § 7 Nr.11; siehe auch BSG-Urteil vom 10.08.2000, B 12 KR 21/98 R).

Diese Grundsätze haben die Beklagte und das SG zutreffend auf den Beigeladenen zu 1) angewandt und sind zu dem richtigen Ergebnis gekommen, dass dieser bei der Klägerin abhängig beschäftigt war. Denn dieser hat Fahrertätigkeiten für die Klägerin in deren Unternehmen mit deren Betriebsmittel ausgeführt. Ihm wurde per Anruf oder mündliche Absprache aufgetragen, mit welchem Fahrzeug der Klägerin er welche Transporttätigkeiten auszuführen hatte. Für die Durchführung dieser Transportaufträge fehlte dem Kläger bereits das eigene Fahrzeug, er verfügte nur über einen VW-Transporter (Gesamtgewicht 2,8 Tonnen), nicht aber über einen Hängezug oder einen Kippzug. In Ausführung der Transporte ist der Beigeladene zu 1) gegenüber den Absendern oder Empfängern der Lieferung nie als Selbständiger aufgetreten. Der Beigeladene zu 1) wurde in Ausübung der Tätigkeiten von der Klägerin kontrolliert, er gab mit den Abrechnungen seiner Leistungen stets Berichte ab, aus denen sich die Fahrten, Fahrtstrecken sowie Übergabe- und Übernahmeort der LKWs ergaben. Zusätzlich entsprach die Art der Entlohnung auch der eines Arbeitnehmers. Für die Monate Juni, Mai, April, März, Februar und Januar 1996 beispielsweise hat der Beigeladene zu 1) stets 4.448,73 DM abgerechnet. Dies entspricht, ausgehend von dem zwischen ihm und der Klägerin verabredeten Stundenlohn, einem Monatslohn auf der Basis der für Lkw-Fahrer üblichen Arbeitszeit.

Bei der Ausübung der Tätigkeiten für die Klägerin - und nur darauf kommt es im streitigen Rechtsverhältnis an - war der Beigeladene zu 1) nicht als selbständiger Frachtführer tätig. Dafür setzte er weder eigene Betriebsmittel ein, denn er benutzte stets LKW der Klägerin (überwiegend LKW Kennzeichen AS-UM 37/39 oder AS-UM 27, AS-UM 14, AS-UM 27, AS-UM 40, AS-UM 86). Die dafür nötigen Betriebsmittel wie Kraft- und Schmierstoffe stellte die Klägerin, die auch Wartung und Pflege der LKW trug.

Der Beigeladene zu 1) stellte - wie sich aus den Stundenaufstellungen ergibt - seine Arbeitskraft im Wesentlichen im Rahmen der üblichen 40 bis 48 Wochenstunden zur Verfügung. Hieraus folgt, dass er neben seiner Tätigkeit für die Klägerin keine wesentlichen weiteren Aufträge ausführen konnte. Die Klägerin nahm damit die volle Arbeitskraft des Beigeladenen zu 1) in Anspruch.

Kennzeichen für echte Subunternehmertätigkeit (z.B. Ausrichtung oder Qualifikation des Subunternehmers, Einsatz eigener Materialien oder Betriebsgeräte) fehlen im Falle des Beigeladenen zu 1). Dieser hat vielmehr Fahrertätigkeiten in der gleichen Art und Form wie die übrigen Fahrer der Klägerin ausgeübt.

Demgegenüber treten Merkmale eigenständiger Tätigkeit, die die Klägerin zu Recht anführt, bei der Beurteilung des Gesamtbildes zurück. Hierzu zählen die Anmeldung eines eigenen Gewerbes mit gleichem Geschäftsgegenstand sowie die Inhaberschaft behördlicher Erlaubnisse für den allgemeinen Güternahverkehr sowie für den gewerblichen Güterkraftverkehr. Maßgeblich ist insoweit aber nicht die abstrakte Möglichkeit, als selbständiger Frachtführer aufzutreten, sondern die tatsächlichen Gegebenheiten der ausgeübten Tätigkeit.

Nichts anderes ergibt sich auch daraus, dass der Beigeladene zu 1) für Urlaubs- oder Krankheitszeiten von der Klägerin keine Leistungen erhalten hat. Denn der Ausschluss von Arbeitnehmerrechten allein kann weder ein Unternehmerrisiko begründen noch dem Gesamtbild einer Tätigkeit das Gepräge geben. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Zuweisung von Risiken im Wesentlichen nur dann ein Indiz für Selbständigkeit sein kann, wenn gleichzeitig größere Freiheiten und größere Verdienstchancen erwachsen. Dies war im hier zu entscheidenden Fall nicht gegeben, da der Kläger in Ausführung seiner Tätigkeiten für die Klägerin keine eigene unternehmerische Tätigkeit entfaltet hat.

Die Berufung musste damit in vollem Umfange ohne Erfolg bleiben.

Die Kostenentscheidung und die Streitwertfestsetzung beruhen auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG, § 154, Abs. 2, 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), § 161 Abs. 1 VwGO, § 13 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (in der Fassung vor der Änderung durch das Kostenrechtmodernisierungsgesetz vom 05.05.2004 - BGBl I S. 718).

Gründe zur Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich (§ 160 Abs.2 Nrn.2 und 3 SGG).