L 7 AL 118/08 B ER

I. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 4. Juni 2008 abgeändert und vorläufig bis zu einer Erledigung des bei dem Sozialgericht Frankfurt am Main unter dem Az. S 14 AL 26/08 anhängigen Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt, dass die beruflichen Weiterbildungsmaßnahmen

1. zum/zur Physiotherapeut/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Physiotherapie in C Straße, C-Stadt,
2. zum/zur Ergotherapeuten/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Ergotherapie im D Straße, D-Stadt,
3. zum/zur Ergotherapeuten/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Ergotherapie in der E Straße, E-Stadt,
4. zum/zur Logopäden/-in an der staatlichen anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Logopädie in der E Straße, E-Stadt,
5. zum/zur Ergotherapeuten/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Ergotherapie in der F Straße, F-Stadt,
6. zum/zur Physiotherapeut/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Physiotherapie in der G-Straße, G-Stadt,
7. zum/zur Physiotherapeut/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Physiotherapie in der H-Straße, H-Stadt,
8. zum/zur Logopäden/-in an der staatlichen anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Logopädie in der I Straße, I-Stadt,
9. zum/zur Ergotherapeuten/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Ergotherapie in der J Straße, J-Stadt,
10. zum/zur Ergotherapeuten/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Ergotherapie in der K Straße, K-Stadt,
11. zum/zur Logopäden/-in an der staatlichen anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Logopädie in der L Straße, L-Stadt,
12. zum/zur Physiotherapeut/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Physiotherapie in der M-Straße, M-Stadt,
13. zum/zur Physiotherapeut/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Physiotherapie in der N-Straße, N-Stadt

für die Antragsgegnerin bindend nach § 85 SGB III in der Fassung des 3. Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848) mit Ausnahme der teilnehmerbezogenen Voraussetzung nach Abs. 2 S. 3 der vorbenannten Norm zugelassen sind.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten beider Rechtszüge zu 1/3 und die Antragsgegnerin zu 2/3 zu tragen.

Gründe:

I.

Hintergrund des Rechtsstreits bildet die Frage, ob Weiterbildungsmaßnahmen zum/zur Physiotherapeuten/in, Ergotherapeuten/in, Logopäde/in für die Antragsgegnerin bindend nach § 85 SGB III i.d.F. des 3. Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2848) – SGB III F. 2004 - zugelassen sind, obwohl eine Verkürzung der Ausbildungszeit ausgeschlossen und eine Finanzierung für das letzte Drittel zu Beginn der Maßnahme nach § 85 Abs. 2 S. 3 SGB III i.d.F. des 1. Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBl I 4607) – SGB III F. 2003 – nicht festgestellt ist.

Der Antragsteller, ein eingetragener Verein mit Sitz in F., sowie seine Gesellschaften A. GmbH) und AB GmbH (AB) sind von der fachkundigen Stelle GUT Certifizierungsgesellschaft für Managementsysteme mbH Umweltgutachter (GUT) für die Förderung der beruflichen Weiterbildung nach dem Recht der Arbeitsförderung zunächst mit Zertifikat vom 27. September 2005 bis 27. September 2008 und anschließend mit Zertifikat vom 23. September 2008 bis 27. September 2011 zugelassene Träger. Zugleich ließ GUT mit Zertifikaten vom 23. Dezember 2005 bis 23. Dezember 2008 und 18. Dezember 2008 bis 18. Dezember 2011 die streitigen Maßnahmen nach § 85 SGB III F. 2004 i.V.m. der Anerkennungs- und Zulassungsverordnung – Weiterbildung (AZWV) vom 16. Juni 2004 (BGBl I 1100) zu.

Für eine der zugelassenen Weiterbildungsmaßnahmen in der Physiotherapieschule als Außenstelle der Medizinischen Akademie des Antragstellers C-Straße, C-Stadt, zum Physiotherapeuten/Physiotherapeutin vom 1. September 2007 bis 31. August 2010 (Maßnahme C.) beantragte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin die Aufnahme in die BA-interne Datenbank coSACHNT (BA-intern) und Übersendung des Maßnahmebogens, nachdem eine Teilnehmerin ihren Bildungsgutschein hierfür eingereicht hatte. Das lehnte die Antragsgegnerin über ihre Agentur für Arbeit RG. mit Schreiben vom 10. August 2007 mit der Begründung ab, GUT hätte die Maßnahme nicht zulassen dürfen, weil die Finanzierung einer Ausbildungsvergütung und der Maßnahmekosten für das dritte Ausbildungsjahr durch den Bildungsträger nicht sichergestellt sei. Wohl aufgrund der Weisungslage des Antragsgegners (Anlage 15 der Antragsschrift) lehnten weitere Arbeitsagenturen der Antragsgegnerin das für andere Maßnahmen des Antragstellers ebenfalls ab.

Am 29. August 2007 hat der Antragsteller bei dem Sozialgericht Stuttgart im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zunächst beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Zulassung der Maßnahme C. anzuerkennen, sie in die BA-intern aufzunehmen, den Maßnahmebogen an den Antragsteller auszuhändigen und eingehende Bildungsgutscheine einzulösen, hilfsweise die vorbenannten Handlungspflichten festzustellen.

Den am selben Tag abgefassten Widerspruch des Antragstellers gegen das Schreiben vom 10. August 2007 hat die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2008 als unbegründet aus den Gründen des Ausgangsschreibens zurückgewiesen. Hiergegen hat der Antragsteller am 15. Januar 2008 bei dem Sozialgericht Frankfurt am Main unter dem Az.: S 14 AL 26/08 Klage erhoben mit dem Sachantrag des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, erweitert um die Aufnahme in die externe Datenbank KURSNET.

Mit Schriftsatz vom 9. November 2007 hat der Antragsteller im einstweiligen Rechtsschutz den Antrag auf weitere Weiterbildungsmaßnahmen zum/zur Physiotherapeuten/in, Ergotherapeuten/in, Logopäde/in erweitert.

Das Sozialgericht Stuttgart hat sich mit Beschluss vom 6. Dezember 2007 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Sozialgericht Frankfurt am Main (SG) verwiesen.

Der Antragsteller hat vorgebracht, der Leistungsanspruch ergebe sich aus dem Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, weil den beantragten Handlungspflichten die Antragsgegnerin bei anderen zugelassenen Maßnahmen ohne Weiteres nachkäme. Hilfsweise müsste das einer gerichtlichen Feststellung zugänglich sein, weil zwischen den Beteiligten darüber grundsätzlich Streit bestehe, der bei jeder einzelnen Maßnahme zum Tragen käme. Es reiche nicht aus, für jede Maßnahme gesondert die Kosten einzuklagen, weil die Praxis der Antragsgegnerin von vornherein Interessenten davon abhalten würde, an einer streitigen Maßnahme teilzunehmen, auch weil sie von der Antragsgegnerin ohne Aufnahme in die interne Datenbank nicht empfohlen würden. Die Antragsgegnerin sei an die Zulassungsentscheidungen von GUT gebunden. Das ergebe sich aus der gesetzlichen Neuregelung durch § 85 SGB III F. 2003 und der hierzu vorliegenden Gesetzesbegründung (BT-Drucks15/25), wie bereits weitere sozialgerichtliche Entscheidungen bestätigt hätten. Zwar sehe die gesetzliche Regelung weiterhin ein Prüfungsrecht der Antragsgegnerin vor. Das betreffe aber nur individuell ausgerichtete Maßnahmen nach § 12 AZWV, die vorliegend nicht in Streit stünden. Weiter dürfe die Antragsgegnerin nur unter den Voraussetzungen des § 86 SGB III F. 2003 die Zulassungsentscheidung bei Qualitätsmängeln korrigieren, die hier nicht im Raum stünden. Die Referenzauswahl der fachkundigen Stelle habe alle Maßnahmearten einzubeziehen, für die die Zulassung beantragt sei (Begründung zu § 9 Abs. 2 AZWV). Soweit die Antragsgegnerin geltend machte, die Zulassung durch die fachkundige Stelle schließe auch Maßnahmen, die nicht nach § 77 SGB III F. 2003 individuell förderungsfähig seien, sei das hier unbeachtlich, da ausschließlich zugelassene Maßnahmen Gegenstand seien, die nach § 77 SGB III F. 2003 förderungsfähig seien. Die geforderte Finanzierungssicherheit zu Beginn der Maßnahme nach § 85 Abs. 2 S. 3 SGB III F. 2003 könne sich nur auf die Lehrgangsgebühren, nicht aber den Lebensunterhalt beziehen. Ansonsten ergebe sich ein Wertungswiderspruch zur Weiterbildung nach dem Altenpflegegesetz (AltPflG), welches dem Maßnahmeträger eine Refinanzierung der Ausbildungsvergütung eröffne. Der Antragsteller sei anspruchsberechtigt, weil die Medizinische Akademie bisher bei ihm eingegliedert sei. Die Überführung in die A. Gesellschaft sei nur zum Ende des Jahres 2008 beabsichtigt. Ein Anordnungsgrund sei gegeben, weil das rechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin der Antragstellerin die Finanzierungsgrundlage für die Maßnahmen beraube. Die Antragsgegnerin hat gemeint, § 85 Abs. 2 S. 3 SGB III F. 2003 erfordere eine Finanzierung durch den Maßnahmeträger selbst, die sich sowohl auf die Maßnahmekosten als auch den Lebensunterhalt der Teilnehmer zu erstrecken habe. Das zeige die Übergangsvorschrift des § 434d SGB III, die vorrangig darauf abstelle, es müssten Finanzierungsstrukturen durch Dritte, nicht die Teilnehmer selbst geschaffen werden. Das entspreche auch einer Äußerung der Bundesregierung zu einer parlamentarischen Anfrage (BT-Drucks 15/3139). Es wäre auch bedenklich, wenn die streitigen Maßnahmen allein Teilnehmern offen ständen, die mit Eigenmitteln das dritte Maßnahmejahr finanzieren könnten. Eine hinreichende Eigenfinanzierung der Teilnehmer könne im Zulassungsverfahren nach § 85 SGB III F. 2003 nicht geprüft werden. Das spreche ebenso dagegen, hiervon die Zulassung abhängig zu machen. Die Antragsgegnerin selbst sei befugt, Zulassungsentscheidungen zu treffen (BT-Drucks 15/25 S. 30). Die Zulassung durch die fachkundigen Zertifizierungsstellen erfolge nur anhand einer Referenzauswahl, die nicht alle Maßnahmen erfasse. Gebunden sei sie daher an Entscheidungen der fachkundigen Stellen i.S.d. § 85 SGB III F. 2003 nicht. Die Rechtssprechung des BSG zur Bindung an Entscheidungen der Einzugsstellen für die Sozialversicherungsbeiträge sei entsprechend heranzuziehen (BSG, 6.2.1992 – 7 Rar 134/90). Schließlich fehle der Antragstellerin die Aktivlegitimation, weil Maßnahmeträger die G. mit Sitz in B. sei. Ein Anordnungsgrund sei nicht ersichtlich. Die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nur mögliche vorläufige Zulassung böte den Teilnehmern ebenfalls nicht die erforderliche Finanzierungssicherheit. Die mit Schriftsatz vom 9. November 2007 erfolgte Antragserweiterung sei unzulässig. Unklar sei auch, ob wegen weiterer rechtskräftiger Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz wegen der Zulassung der Weiterbildung zum/zur Logopäde/in in L. (LSG Baden-Württemberg, 19.3.2007 – L 12 AL 6388/06 ER – B) und der Einlösung eines Bildungsgutscheins durch dessen Inhaberin (LSG Berlin-Brandenburg, 21.9.2007 – L 8 B 129/07 AL ER) die Rechtskraft der Entscheidung oder eine andere Rechtshängigkeit in der Hauptsache einer erneuten Antragstellung entgegenstehe. Weiter haben sich die Beteiligten zu Verfahren und Rechtsgrundlagen hinsichtlich der Maßnahmebögen, Bildungsgutscheine und Datenbanken geäußert.

Das SG hat mit Beschluss vom 4. Juni 2008 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, der geltend gemachte Anspruch in der Hauptsache könne dem Antragsteller nicht zustehen. Die A., die für die streitigen Maßnahmen verantwortlich sei, sei eingegliedert in die G., die eine eigenständige Rechtsperson darstelle. Die Gesellschaft sei seit dem 17. Oktober 2007 in das Handelsregister des Amtsgerichts B. eingetragen und Gegenstand des Unternehmens seien u.a. Weiterbildungsmaßnahmen. Zwar könne die A. mit Sitz in A Stadt auch selbstständig als Verfahrensbeteiligter auftreten, doch insoweit sei es an den Verweisungsbeschluss des Sozialgerichts Stuttgart gebunden, auch wenn dieser eigentlich nicht hätte ergehen dürfen, weil der Antrag für die A. gestellt worden sei. Es fehle zudem an einem Anordnungsgrund, weil eine nur vorläufige Feststellung an einer Teilnahme interessierten Personen keine hinreichende Finanzierungssicherheit biete.

Gegen den am 9. Juni 2008 dem Antragsteller zugestellten Beschluss hat dieser am 9. Juli 2008 bei dem LSG Beschwerde eingelegt.

Mit Vereinbarung vom 8. September 2008 hat die G. sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche im Zusammenhang mit der Förderung der beruflichen Weiterbildung gegen die Antragsgegnerin an den Antragsteller abgetreten.

Im Termin zur Erörterung des Sachverhalts vom 17. Oktober 2008 hat der Antragsteller den Antrag zurückgenommen, soweit er auf die externe Datenbank KURSNET bezogen ist. Auf weiteren Hinweis des Berichterstatters hat er am 24. April 2009 auch den Antrag wegen einer anderweitigen Rechtshängigkeit in der Hauptsache und rechtskräftiger Entscheidung des LSG Baden-Württemberg im einstweiligen Rechtsschutz zurückgenommen, soweit die Logopädie-Maßnahme in L. betroffen ist.

Der Antragsteller weist darauf hin, das SG habe sein Vorbringen nicht hinreichend gewürdigt. Die Anspruchsberechtigung ergebe sich mittlerweile jedenfalls aus dem Abtretungsvertrag vom 8. September 2008. Auf Wunsch der Teilnehmer würden mindestens 50 % der Maßnahmekosten bis zum Abschluss der Maßnahme gestundet. An einem Rechtsschutzbedürfnis für die Anträge zu 2-4 fehle es nicht, da zu besorgen sei, dass die Antragsgegnerin sich nicht an eine Anordnung nach Maßgabe des Antrages zu 1 halten würde, bis eine Entscheidung des Bundessozialgerichts in der Hauptsache vorliege.

Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 6. Dezember 2007 aufzuheben und im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 S. 2 SGG bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren

1.a) die Antragsgegnerin zu verpflichten, die durch die Fachkundige Stelle ausgesprochene Zulassung für die Förderung der beruflichen Weiterbildung

aa) zum/zur Physiotherapeut/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Physiotherapie C-Straße, C-Stadt,
bb) zum/zur Ergotherapeuten/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Ergotherapie in D-Straße, D-Stadt,
cc) zum/zur Ergotherapeuten/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Ergotherapie in der E-Straße, E-Stadt,
dd) zum/zur Logopäden/-in an der staatlichen anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Logopädie in der E-Straße, E-Stadt,
ee) zum/zur Ergotherapeuten/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Ergotherapie in der F.Straße, F-Stadt,
ff) zum/zur Physiotherapeut/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Physiotherapie in der G-Straße, G-Stadt,
gg) zum/zur Physiotherapeut/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Physiotherapie in der H-Straße, H-Stadt,
hh) zum/zur Logopäden/-in an der staatlichen anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Logopädie in der I-Straße, I-Stadt,
ii) zum/zur Ergotherapeuten/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Ergotherapie in der J-Straße, J-Stadt
jj) zum/zur Ergotherapeuten/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Ergotherapie in der K-Straße, K-Stadt,
kk) zum/zur Logopäden/-in an der staatlichen anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Logopädie in der L-Straße, L-Stadt,
ll) zum/zur Physiotherapeut/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Physiotherapie in der M-Straße, M-Stadt,
mm) zum/zur Physiotherapeut/-in an der staatlich anerkannten Berufsfachschule des Antragstellers für Physiotherapie in der N-Straße, N-Stadt,

anzuerkennen bzw. zu respektieren;

1.b) hilfsweise festzustellen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, die Maßnahmen zu 1.a.aa-mm anzuerkennen bzw. zu respektieren;

2.a) die Weiterbildungsmaßnahmen zu 1.a.aa-mm für die dort genannten Schulen in die BA-interne Datenbank (coSachNT) aufzunehmen;

3.a) dem Antragsteller den die Maßnahmen zu 1.a.aa-mm betreffenden jeweiligen Maßnahmebogen auszuhändigen;

4.a) die bei ihr für die unter 1.a.aa-mm genannten Weiterbildungsmaßnahmen eingehenden Bildungsgutscheine einzulösen;

2b) - 4.b) hilfsweise festzustellen, dass die Antragsgegnerin zu den Handlungen zu 2.a-4.a verpflichtet ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin weist weiter darauf hin, der mit dem Abtretungsvertrag vorgesehene Beteiligtenwechsel sei unzulässig, weil die Zulassungen durch GUT gegenüber dem Antragsteller ergangen seien (BFHE 100, 353). Das Stundungskonzept des Antragstellers betreffe ausschließlich die Maßnahmekosten, nicht aber die ebenfalls zu sichernden Lebenshaltungskosten. Zudem bestätigten die Änderungen der §§ 85 f. SGB III durch das Gesetz zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21.12.2008 (BGBl I 2917) – Änderungsgesetz 2009 - die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin.

II.

Örtlich zuständig sind sowohl das SG als auch das Hessische Landessozialgericht (LSG) schon nach § 57 Abs. 1 S. 1 SGG. Bestimmt sich die Zuständigkeit im einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 86b SGG nach dem Gericht der Hauptsache, ist insoweit auf die Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Hauptsacheverfahren zurückzugreifen. Maßgeblich ist danach allein der Sitz des Klägers in der Hauptsache, das heißt des Antragstellers. Es ist aber unstreitig, dass der Antragsteller seinen Sitz in F. hat. Antragsteller ist ausweislich der Antragsschrift und aller weiteren Schriftsätze des Antragstellers der eingetragene Verein mit Sitz in F. Nur ergänzend ist die A. mit Zustellanschrift aufgeführt. Darin ist zumindest unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragstellers, der allein die gewillkürte Aktivpartei zu bestimmen hat, keine Begründung einer eigenständigen alleinigen Beteiligtenrolle zu sehen. Ob der Antragsteller hingegen auch tatsächlich anspruchsberechtigt ist oder das alleine eine seiner Gesellschaften mit anderem Sitz sein kann, ist nur im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. Nur ein zulässiger gewillkürter Beteiligtenwechsel auf Aktivseite, der bisher nicht erfolgt ist, könnte die örtliche Zuständigkeit ändern (BSG, 8.5.2007 – B 12 SF 3/07 S mwN). Darauf wird vorsorglich hingewiesen, weil das SG in der Hauptsache zu erkennen gegeben hat, den Rechtsstreit mangels örtlicher Zuständigkeit an das Sozialgericht Berlin verweisen zu wollen. Damit erübrigen sich im einstweiligen Rechtsschutz weitere Ausführungen zu der Frage, ob ausnahmsweise die grundsätzlich nach § 98 S. 2 SGG i.V.m. § 17a Abs. 2 S. 3 GVG für das SG und LSG vorgesehene Bindung an den Verweisungsbeschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 6. Dezember 2007 nicht greifen kann.

Die Beschwerde des Antragstellers ist auch im Übrigen zulässig und hat im tenorierten Umfang Erfolg.

1. (zum Antrag zu 1) Der Antrag zu 1 des Antragstellers ist bei verständiger Auslegung entgegen seines Wortlauts insgesamt so zu verstehen, durch eine gerichtliche Entscheidung vorläufig feststellen zu lassen, dass die streitigen Maßnahmen für die Antragsgegnerin bindend nach § 85 Abs. 2 S. 3 SGB III F. 2003 zugelassen sind. Der Wortlaut des Antrags spricht zwar vorrangig von einer Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Anerkennung bzw. Respektierung und nur hilfsweise davon eine solche Verpflichtung festzustellen. Die streitige Zulassung ist aber im Gegensatz zu den weiter begehrten Handlungen mit Anträgen zu 2-4 nicht von einer weiteren Erklärung, Handlung oder Duldung durch die Antragsgegnerin abhängig, so dass allein die gerichtliche Feststellung der Zulassung gegenüber der Antragsgegnerin die begehrte vorläufige Bindung bewirken kann.

Der so verstandene Antrag zu 1 auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig.

Die Frage, ob eine Prozessstandschaft des Antragstellers für die G. zulässig ist, stellt sich dabei nicht. Zu prüfen wäre das nur, wenn der Antragsteller selbst im eigenen Namen ein fremdes Recht geltend machen würde, was ebenfalls bisher nicht der Fall ist. Eine Prozessstandschaft liegt nicht schon dann vor, wenn das geltend gemachte eigene Recht allenfalls einer nicht beteiligten anderen Person zustehen kann. Es könnte nur sachdienlich sein, im Klageverfahren die G. zumindest nach § 75 Abs. 1 S. 1 SGG beizuladen, ohne insoweit dem SG vorgreifen zu wollen.

Der Zulässigkeit steht auch nicht eine fehlende Rechtshängigkeit in der Hauptsache entgegen. Der Antragsteller hat auf Hinweis des Senats mit Schriftsatz vom 3. April 2009 die Klage bei dem SG entsprechend erweitert. Gründe, welche der Zulässigkeit der Klageerweiterung nach § 99 SGG entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Antragsteller hätte auch ohne weiteres den erweiternden Antrag als eigenständige Klage erheben können, welche dann sachdienlich mit der bereits anhängigen Klage verbunden worden wäre, weil derselbe Rechtsgrund betroffen ist. Zwar hat der Antragsteller ausdrücklich in dem Erweiterungsantrag das hilfsweise Feststellungsbegehren nicht aufgenommen, sondern stattdessen den Leistungsantrag wiederholt. Bei verständiger Auslegung ist aber zu erkennen, dass es sich hierbei nur um ein Versehen handelt, weil die Klageerweiterung erfolgt ist, um den Gegenstand der Hauptsache mit dem Antrag im einstweiligen Rechtsschutz auf Hinweis des Senats in Einklang zu bringen. Zudem ist nach den Ausführungen zur Auslegung des Antrags zu 1 ohnehin auch dem wörtlichen Leistungsbegehren zusammen mit dem hilfsweisen Feststellungsbegehren bei verständiger Auslegung ein einheitlicher Feststellungsantrag bei verständiger Auslegung zu entnehmen.

Aus denselben Gründen wird auch die mit Schriftsatz vom 9. November 2007 erfolgte Antragserweiterung im einstweiligen Rechtschutz als sachdienlich angesehen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich entsprechend § 99 Abs. 2 Nr. 2 SGG von vornherein um eine Antragserweitung handelt, die keine Änderung darstellt.

Die Rechtskraft einer bereits getroffenen gerichtlichen Entscheidung über den Streitgegenstand im einstweiligen Rechtsschutz steht der Zulässigkeit ebenfalls nicht entgegen. Das könnte allein der Fall sein, wenn für ein weiteres Hauptsacheverfahren mit demselben Streitgegenstand bereits im einstweiligen Rechtsschutz entschieden worden wäre. Das ist nicht der Fall. Ein Rechtsstreit zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin über die Zulassung von Weiterbildungsmaßnahmen nach § 85 Abs. 2 S. 3 SGB III F. 2003 ist mittlerweile nach Verweisung durch das Sozialgericht Stuttgart bei dem SG in der Hauptsache unter dem Az. S 14 AL 632/07 anhängig. Den hierzu gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das Landessozialgericht Baden-Württemberg mit Beschluss vom 19.3.2007 – L 12 AL 6388/06 B ER – rechtskräftig abgelehnt. Betroffen ist aber nur die Weiterbildungsmaßnahme "Logopäde/in in L.", die nicht mehr Gegenstand dieses Rechtsstreits ist. Eine anderweitige Rechtshängigkeit oder entgegenstehende Rechtskraft ist hingegen weder von den Beteiligten vorgetragen, die vorrangig über ihre weiteren Rechtstreitigkeiten informiert sein müssten, noch sonst für den Senat ersichtlich.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen insoweit ebenfalls vor.

Ist einstweiliger Rechtsschutz weder durch die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt noch die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes (§ 86b Abs. 1 SGG) zu gewährleisten, kann nach § 86b Abs. 2 S. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung – vorläufige Sicherung eines bestehenden Zustandes -). Nach Satz 2 der Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis statthaft, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint (Regelungsanordnung – vorläufige Regelung zur Nachteilsabwehr -). Bildet ein Leistungsbegehren des Antragstellers den Hintergrund für den begehrten einstweiligen Rechtsschutz, ist dieser grundsätzlich im Wege der Regelungsanordnung gemäß § 86b Abs. 2 S. 2 SGG zu gewähren. Das gilt ebenfalls, soweit der Antragsteller hilfsweise auch im Hauptsacheverfahren eine Feststellung begehrt. Danach muss die einstweilige Anordnung erforderlich sein, um einen wesentlichen Nachteil für den Antragsteller abzuwenden. Ein solcher Nachteil ist nur anzunehmen, wenn einerseits dem Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner ein materiell-rechtlicher Leistungsanspruch in der Hauptsache – möglicherweise - zusteht (Anordnungsanspruch) und es ihm andererseits nicht zuzumuten ist, die Entscheidung über den Anspruch in der Hauptsache abzuwarten (Anordnungsgrund). Das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache darf nicht mit wesentlichen Nachteilen verbunden sein; d.h. es muss eine dringliche Notlage vorliegen, die eine sofortige Entscheidung erfordert (Conradis in LPK–SGB II, 2. Aufl., Anhang Verfahren Rn. 117).

Dabei stehen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht isoliert nebeneinander. Vielmehr stehen beide in einer Wechselbeziehung zueinander, nach der die Anforderungen an den Anordnungsanspruch mit zunehmender Eilbedürftigkeit bzw. Schwere des drohenden Nachteils (dem Anordnungsgrund) zu verringern sind und umgekehrt. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund bilden nämlich aufgrund ihres funktionalen Zusammenhangs ein bewegliches System (Senat, 29.6.2005 – L 7 AS 1/05 ER - info also 2005, 169; Meyer-Ladewig, SGG, 8. Aufl., § 86b Rn. 27 und 29 mwN.): Wäre eine Klage in der Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist der Antrag auf einstweilige Anordnung ohne Rücksicht auf den Anordnungsgrund grundsätzlich abzulehnen, weil ein schützenswertes Recht nicht vorhanden ist. Wäre eine Klage in der Hauptsache dagegen offensichtlich begründet, so vermindern sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund, auch wenn in diesem Fall nicht gänzlich auf einen Anordnungsgrund verzichtet werden kann. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens, wenn etwa eine vollständige Aufklärung der Sach- oder Rechtslage im einstweiligen Rechtsschutz nicht möglich ist, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden, welchem Beteiligten ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache eher zuzumuten ist.

Ein Anordnungsanspruch ist hinsichtlich des Antrags zu 1 gegeben.

Der erweiterte Klageantrag zu 1.a und 2.a für das Hauptsacheverfahren ist ebenfalls als Feststellungsantrag mit einem dem Tenor entsprechenden Wortlaut auszulegen. Soweit in dem mit Schriftsatz vom 3. April 2009 geänderten Klageantrag hinsichtlich der Maßnahme "Physiotherapie in C." nicht mehr das Anfechtungsbegehren hinsichtlich des entgegenstehenden Bescheides der Antragsgegnerin vom 10. August 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Januar 2008 enthalten ist, ist darin bei verständiger Auslegung keine teilweise Klagerücknahme zu sehen, da der Antragsteller dem richterlichen Hinweis entsprechend erkennbar die Klage nur auf weitere Maßnahmen erweitern, nicht aber beschränken wollte. Es ist daher davon auszugehen, dass die Aufhebung des vorbenannten Bescheides für die Maßnahme "Physiotherapie in C." ebenfalls weiterhin in der Hauptsache begehrt wird.

Eine solche Klage ist auch hinsichtlich des Feststellungsbegehrens gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG als statthaft anzusehen, weil die Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen den Beteiligten begehrt wird. Das fragliche Rechtsverhältnis liegt darin begründet, ob die gegenständlichen Maßnahmen des Antragstellers im Rahmen der beruflichen Weiterbildung der Antragsgegnerin nach § 77 ff. SGB III institutionell förderungsfähig sind.

Das erforderliche Feststellungsinteresse ist darin zu sehen, dass die Zulassung der gegenständlichen Maßnahmen zwischen den Beteiligten in Streit steht und davon abhängt, ob Teilnehmer Förderleistungen der Antragsgegnerin in Anspruch nehmen können. Davon hängt mittelbar ab, ob der Antragsteller die Maßnahmen wirtschaftlich tragfähig anbieten kann.

Ebenfalls ist ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für die Feststellungsklage anzunehmen.

Dem steht zunächst nicht entgegen, dass der Antragsteller nur hinsichtlich der Maßnahme "Physiotherapie in C." eine vorherige Entscheidung im Verwaltungsverfahren erwirkt hat. Zwar ist grundsätzlich zunächst vor einer gerichtlichen Feststellung eine Klärung im Verwaltungsverfahren herbeizuführen, soweit das für den Rechtsuchenden zumutbar ist (BSG, 22.5.1985 – 12 RK 30/84). Letzteres ist jedoch zu verneinen, wenn der Leistungsträger die geforderte Feststellung bereits für eine Maßnahme im Verwaltungsverfahren abgelehnt hat und für weitere Maßnahmen es ausgeschlossen erscheint, dass der Leistungsträger bei gleichem Sachverhalt und gleicher Rechtslage seine Auffassung ändern wird. Das hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Rechtsstreit hinreichend zum Ausdruck gebracht.

Ebenso wenig steht die Subsidiarität der Feststellungsklage ihrer Statthaftigkeit entgegen, weil der Antragsteller sein Rechtsschutzziel auch im Wege der Leistungsklage für jede einzelne Maßnahme verfolgen könnte, soweit ihm eigene Rechte originär oder aus übergegangenen Rechten der Teilnehmern zustehen. Nach der Rechtsprechung des BSG kommt bei Klagen gegenüber öffentlich-rechtlichen Körperschaften eine gerichtliche Feststellung einem vollstreckungsfähigen Titel gleich, weil davon auszugehen ist, dass sie der gerichtlichen Feststellung auch ohne Maßnahmen der Zwangsvollstreckung Folge leisten wird (Castendiek in Lüdtke, SGG, 3. Aufl., § 55 Rn. 21 m.w.N. zur Rspr. des BSG). Weiter hat der Antragsteller zu Recht darauf hingewiesen, dass das Feststellungsinteresse über die bloße Durchsetzung leistungsrechtlicher Ansprüche hinaus geht. Denn es droht die Gefahr, dass allein aufgrund der unklaren Finanzierungslage von vornherein Interessenten von einer Teilnahme an den streitigen Maßnahmen absehen. Zudem ermöglicht es aus prozessökonomischen Gründen die Feststellungsklage eine Vielzahl von Einzelklagen zu vermeiden, ohne dass in diesen darüber hinausgehende Rechtsfragen gesondert zu klären wären (vgl. Hess. VGH, 28.11.1978 – II OE 105/76).

Die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage zu 1.a und 2.a wird in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit entsprechend dem Tenor im einstweiligen Rechtsschutz Erfolg haben.

Die institutionelle Zulassung der streitbefangenen Maßnahmen nach § 85 SGB III F. 2003 folgt bereits aufgrund der Zertifizierungen durch die fachkundige Stelle gegenüber dem ebenfalls als Träger durch sie zugelassenen Antragsteller. Bereits die Gesetzesbegründung zu § 85 SGB III F. 2003 bringt hinreichend zum Ausdruck, dass es sich um eine originäre Entscheidungskompetenz der fachkundigen Stellen handeln soll, die insoweit die Entscheidung durch die Antragsgegnerin ersetzt (BT-Drucks 15/25 S. 30 zu §§ 84, 85). Es soll nur daneben weiter möglich bleiben, dass die Antragsgegnerin darüber hinaus im Einzelfall weitere Maßnahmen zulässt, ohne im Übrigen die Entscheidungskompetenz der fachkundigen Stelle zu beschränken (§ 12 AZWV). Dem steht auch nicht entgegen, dass § 86 Abs. 2 S. 2 SGB III F. 2003 es der Antragsgegnerin erlaubt, die Trägerzulassung aufzuheben. Schon die Rechtsfolge des § 86 Abs. 2 S. 2 SGB F. 2003 ist allein darauf beschränkt die Trägerzulassung, nicht aber die Zulassung einzelner Maßnahmen aufzuheben. Ungeachtet dessen hat der Antragsteller zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich um einen Sondertatbestand handelt, der nur bei Vorliegen seiner Voraussetzungen eine Korrektur – der Trägerzulassung – durch die Antragsgegnerin erlaubt. Die Vorschrift verdeutlicht, dass ansonsten die Antragsgegnerin an die Zertifizierung der fachkundigen Stelle gebunden ist. Denn ohne eine solche Bindung wäre § 86 Abs. 2 S. 2 F. 2003 seines Regelungsgehalts beraubt. Die von der Antragsgegnerin vorgebrachte höchstrichterliche Rechtsprechung zur beschränkten Kompetenz und damit Bindungswirkung der Entscheidungen der Einzugsstellen nach § 28h SGB IV, greift vorliegend nicht, weil den Zertifizierungsstellen ausschließlich die Aufgabe zugewiesen ist, über die Zulassung von Maßnahmen und deren Trägern zu entscheiden; mithin ansonsten im Gegensatz zu den Einzugstellen überhaupt keine eigene Entscheidungskompetenz verbliebe.

Der Antragsgegnerin ist nur insoweit zu folgen, als der Zertifizierung durch die fachkundige Stelle bei den streitbefangenen Maßnahmen keine abschließende Entscheidung über die Förderungsfähigkeit im Einzelrfall nach § 85 Abs. 2 S. 3 SGB III zu entnehmen ist. Die Einbettung der Voraussetzung in die institutionelle Zulassung ist missglückt, weil sie ohne eine institutionell abgesicherte Finanzierung zu Beginn der Maßnahme allein auf individueller Ebene festgestellt werden kann.

Zur Überzeugung des Senats sind Maßnahmen, für die bundes- oder landesrechtlich eine Verkürzung der Ausbildung um mindestens ein Drittel nicht vorgesehen ist, auch zuzulassen, wenn auf institutioneller Ebene eine Finanzierung des dritten Ausbildungsjahres vor Beginn der Maßnahme nicht sichergestellt ist. Das gilt zumindest dann, wenn der Maßnahmeträger hinsichtlich der Schulungskosten allen Bewerbern eine darlehenweise Finanzierung des dritten Ausbildungsjahres ermöglicht, welches erst nach Abschluss der Ausbildung zurückzuzahlen ist. Die Zulassung darf mit dem deklaratorischen Hinweis versehen werden, dass die Finanzierung des dritten Ausbildungsjahres durch den jeweiligen Teilnehmer zu Beginn der Maßnahme zu sichern ist, soweit es an einer institutionellen Fördermöglichkeit fehlt. Die Finanzierung hat sowohl die Schulungskosten als auch orientiert an der Regelleistung nach § 20 SGB II, den notwendigen Lebensunterhalt zu erfassen.

§ 85 Abs. 2 S. 3 SGB III F 2003 ist so zu verstehen, dass eine Finanzierung des dritten Ausbildungsjahres auch durch den Teilnehmer selbst erfolgen darf, wenn die Finanzierung bereits zu Beginn der Maßnahme gesichert ist. Das ist allein auf der Ebene der Entscheidung über die individuelle Förderung zu prüfen. Insoweit folgt im Ergebnis der Senat der hierzu ergangenen sozialgerichtlichen Rechtsprechung (LSG Berlin-Brandenburg, 8. Oktober 2007 – L 12 B 468/06 AL ER, OVG Bremen, 24. August 2007 – S 1 D 426/07, SG Berlin, 12. Januar 2007 – S 22 AL 4250/06 ER -; Hessisches LSG, 6.11.2008 – L 9 AL 158/08 B ER).

Eine verständige Auslegung des § 85 Abs. 2 SGB III F. 2003 unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung der Förderung einer Ausbildung in anerkannten Ausbildungsberufen als berufliche Weiterbildung im Arbeitsförderungsrecht lässt eine andere Lesart des gesetzgeberischen Willens nicht zu. Ergibt sich das bereits unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung selbst, bedarf es insoweit keiner ergänzenden Rechtsfortbildung unter Berücksichtigung einer verfassungskonformen Auslegung.

Der Wortlaut der Vorschrift lässt eine Beschränkung auf eine institutionelle Sicherung der Finanzierung nicht erkennen. Art und Weise der Finanzierung sind in § 85 Abs. 2 S. 3 SGB III F 2003 ausdrücklich nicht eingegrenzt. Soweit sich die Antragsgegnerin darauf beruft, die systematische Einbettung in das Zulassungsverfahren auf institutioneller Ebene zeige das hinreichend auf, ist dem unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung und der ausdrücklichen Gesetzesbegründung nicht zu folgen:

Sah zunächst das Arbeitsförderungsrecht weder in § 41 AFG für die Fortbildung noch § 47 Abs. 3 Satz 2 AFG in Verbindung mit der A FuU für die Umschulung eine generelle zeitliche Beschränkung vor, wurde erstmals durch das HStruktG – AFG vom 18. Dezember 1975 (BGBl. I 3113) eine strikte Beschränkung für die Fortbildung eingefügt. Berufliche Vollzeitmaßnahmen durften als Fortbildung nicht mehr länger als 2 Jahre dauern. Im Gegensatz dazu blieb es bei Umschulungen weiter möglich, eine Maßnahme auf bis zu 3 Jahre zu erstrecken, wenn auf andere Weise das Maßnahmeziel nicht zu verwirklichen war. Mit Überführung des Arbeitsförderungsrechts in das SGB III durch das Arbeitsförderungsreformgesetz – AFRG vom 24. März 1997 (BGBl. I 594) wurden die Regelungen zur Fortbildung und Umschulung unter dem einheitlichen Oberbegriff der Weiterbildung zusammengefasst. Eine rechtliche Differenzierung zwischen Fortbildung und Umschulung ist seither nicht mehr vorgesehen. Als Folge dessen wurde in § 92 Abs. 2 SGB III idF des AFRG – SGB III aF -) die Dauer einer Vollzeitmaßnahme, die zu einem Abschluss in einem allgemein anerkannten Ausbildungsberuf führt, strikt um mindestens 1/3 der Ausbildungszeit, die für eine entsprechende Berufsausbildung vorgesehen ist, reduziert. In der Gesetzesbegründung wurde hierzu ausgeführt, soweit für eine Berufsausbildung eine Ausbildungszeit von 3 Jahren vorgeschrieben sei, dürfe eine entsprechende Weiterbildungsmaßnahme in der Regel nur anerkannt werden, wenn sie längstens 2 Jahre dauerte. Arbeitnehmer, die an beruflichen Weiterbildungsmaßnahmen teilnähmen, verfügten gegenüber Auszubildenden über eine größere Lebens- und Berufserfahrung, so dass sie das Bildungsziel im Allgemeinen zielstrebiger und schneller erreichen könnten. Durch die Verkürzung würde die Qualität der beruflichen Weiterbildung nicht beeinträchtigt, da auch Weiterbildungsabsolventen die vorgeschriebene Prüfung mit den vorgegebenen Prüfungsinhalten absolvieren müssten (BT-Drucks. 13/4941, zu § 92, S. 171 f.). Zugleich sah § 417 SGB III a. F. vor, dass die Beschränkung des § 92 Abs. 2 SGB III a. F. nicht gilt, soweit in bundes- oder landesgesetzlichen Regelung über die Dauer von Weiterbildungen eine längere Dauer vorgeschrieben ist und die Maßnahme bis zum 31. Dezember 1999 begonnen hat. Begründet wurde das damit, den zuständigen gesetzgebenden Körperschaften in Bund und Ländern damit die Möglichkeit zu geben, in angemessener Zeit in den jeweiligen Berufsgesetzen Verkürzungsmöglichkeiten für die berufliche Weiterbildung zu schaffen (BT-Drucks. 13/4941 S. 225 f., zu § 417). Das verdeutlicht, dass zu diesem Zeitpunkt der Gesetzgeber eine weiter bestehende Fördermöglichkeit trotz eingefügter Beschränkung der Maßnahmedauer dadurch sicherstellen wollte, dass die entsprechenden gesetzlichen Vorgaben für die Ausbildungen entsprechend geändert werden. Erst mit dem Job-AQTIV-Gesetz vom 10. Dezember 2001 (BGBl. I 3443) gab der Gesetzgeber das Ziel auf, die zeitlich vollständige Förderung in einem Ausbildungsberuf allein durch eine Verkürzung der vorgesehenen Ausbildungszeit zu erreichen. Hintergrund hierfür bildete wohl die Erfahrung, dass eine solche Verkürzung in den besonders betroffenen Gesundheitsfachberufen mit der Begründung abgelehnt wurde, sie würde den geforderten Qualitätsstandard im Gesundheitsbereich nicht sicherstellen können. Deswegen sah sich der Gesetzgeber wahrscheinlich im Wege einer Kompromisslösung dazu veranlasst, nunmehr die Begrenzung der Förderungsdauer nur dann zu durchbrechen, wenn die Finanzierung im 3. Ausbildungsjahr bereits zu Beginn der Maßnahme sichergestellt ist. Begründet wurde dies ausdrücklich allein damit, dass hierdurch ein Abbruch der nur für zwei Jahre förderfähigen Maßnahme im 3. Ausbildungsjahr verhindert werden soll. Weiter wurde völlig freigestellt, wer oder in welcher Form die Finanzierung für das dritte Ausbildungsjahr bereits zu Beginn der Maßnahme sichergestellt ist. Ausdrücklich nur beispielhaft benannte die Gesetzesbegründung eine mögliche Finanzierung durch Dritte (BT-Drucks. 14/6944 S. 35, zu Nr. 37). Auch die Übergangsregelung begründete der Gesetzgeber in § 434d Abs. 1 SGB III F 2002 nunmehr damit, bis zum Ablauf der genannten Frist seien die Voraussetzungen für die Finanzierungsbeteiligung Dritter geschaffen (BT-Drucks 14/6944, S. 52, zu Nummer 116).

Der Gesetzesänderung ist zu entnehmen, dass damit erstmals der Gesetzgeber in die institutionelle Bestimmung der Maßnahmedauer ein Begrenzungskriterium aufgenommen hat, welches nicht mehr ausschließlich institutionell zu gewährleisten ist. Denn er hat ausdrücklich offen gelassen, durch wen und auf welche Art zu Beginn der Maßnahme die Finanzierung des dritten Ausbildungsjahres sichergestellt wird. Es mag sein, dass er dabei übersehen hat, dass die ursprüngliche Verortung der Regelung allein im institutionellen Zulassungsverfahren der geänderten Förderungsvoraussetzung nicht mehr genügt. Das ändert jedoch nichts daran, dass er in der Gesetzesbegründung eindeutig zu erkennen gegeben hat, den Finanzierungsweg nicht durch gesetzliche Vorgaben einzuschränken, solange sichergestellt ist, dass allein wegen einer fehlenden Finanzierung für das dritte Ausbildungsjahr die Maßnahme abgebrochen und damit das Eingliederungsziel vereitelt wird. Das verdeutlicht ebenso das Zusammenspiel der Gesetzesbegründung für die Begrenzung selbst und der für die Übergangsregelung. Denn hinsichtlich der Regelung in § 92 Abs. 2 SGB III F. 2002 hat er ausdrücklich nur vorgesehen, beispielsweise eine Finanzierung für Dritte zu eröffnen. Die beispielhafte Aufzählung lässt hinreichend erkennen, dass eine anderweitige Finanzierungsmöglichkeit nicht ausgeschlossen werden soll. In der Übergangsregelung des § 434d Abs. 1 SGB III F. 2002 hat er hingegen den Ablauf der Übergangsfrist allein damit begründet, bis dahin sei eine Finanzierung durch Dritte hinreichend sichergestellt. Dem Gesetzgeber ist also der Unterschied zwischen einer ausschließlichen Drittfinanzierung und einer offenen Finanzierung bewusst gewesen. In Kenntnis dessen hat er die Begründung zu § 92 Abs. 2 SGB III F. 2002 im Gegensatz zur Übergangsregelung in § 434d Abs. 1 SGB III F. 2002 nicht auf eine Drittfinanzierung beschränkt.

Mit Übernahme der Regelung des § 92 Abs. 2 SGB III F 2002 in § 85 Abs. 2 SGB III F 2003 ist hingegen die Regelung inhaltsgleich übernommen worden (vgl. Gesetzesbegründung: BT-Drucks. 15/25, S. 30, zu § 85). Mit der weiteren Verlängerung der Übergangsregelung durch das 2. Gesetz zur Änderung des Seemanns-Gesetzes und anderer Gesetze vom 8. Juni 2005 (BGBl I 1530) wollte der Gesetzgeber hingegen nur den Zeitraum für die Regelung einer Finanzierung der Weiterbildungskosten für das letzte Maßnahmedrittel verlängern, um noch offene Finanzierungsfragen im Rahmen laufender Bund-Ländergespräche nicht vorzugreifen (vgl. Gesetzesbegründung: BT-Drucks. 15/4744, S. 7, zu Art. 3 Nr. 2.a).

Soweit die Antragsgegnerin sich darauf beruft, ihre Auffassung entspreche der der Bundesregierung, ist darauf zu verweisen, dass die Bundesregierung nicht ermächtigt ist, den gesetzgeberischen Willen eines Parlamentsgesetzes zu bestimmen. Sollte die Bundesregierung sich sicher gewesen sein, den gesetzgeberischen Willen wiederzugeben, verwundert es, dass sie in dem Gesetzgebungsverfahren zum Änderungsgesetz 2009 keine entsprechende klarstellende Änderung eingebracht hat. Das deutet eher darauf hin, dass sie sehr wohl das Risiko sah, dass die Gesetzgebungsorgane die Änderung ausdrücklich ablehnen könnten; zumal das nach Auffassung des Senats dem erkennbaren gesetzgeberischen Willen entsprechen würde.

Aus alledem ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Regelung des § 85 Abs. 2 F. 2003 nur deswegen systematisch im Regelungsteil für die institutionelle Zulassung belassen hat, weil sie dort historisch ihren Ausgangspunkt gefunden hat, der darin begründet lag, dass zunächst eine Begrenzung allein über die Dauer der Maßnahme und ihre ausbildungsrechtliche Regelung erfolgt ist. Da der Gesetzgeber aber aufgrund seiner Begründung ausdrücklich das nunmehr dahingehend geändert hat, allein eine Finanzierung des dritten Ausbildungsjahres zum maßgeblichen Kriterium zu machen, ohne hierbei zugleich zu bestimmen, in welcher Weise oder durch wen diese Finanzierung sichergestellt ist, führt das zwingend dazu, dass die Regelung dem individuellen Förderungsbereich zuzuordnen ist, soweit die Finanzierung durch den einzelnen Teilnehmer sichergestellt werden kann. Denn es ist überhaupt nicht möglich, im Rahmen der Zulassung der Maßnahme selbst insoweit schon eine Regelung für den einzelnen Teilnehmer zu treffen. Ausgeschlossen hat das der Gesetzgeber aber aufgrund seiner eindeutigen Begründung gerade nicht.

Erkennbar bleibt aber, dass diese Finanzierung, sei es durch Dritte oder den Teilnehmer selbst, bereits zu Beginn der Maßnahme eine Sicherung erfahren muss, die einen Teilnahmeabbruch im dritten Ausbildungsjahr ausschließen kann. Diesen Gesetzeszweck zugrunde gelegt, sieht es der Senat als erforderlich an, dass auf individueller Ebene eine solche ausreichende Sicherung nur anzunehmen ist, wenn neben den Ausbildungskosten selbst auch der Lebensunterhalt sichergestellt bleibt. Ohne weitere gesetzliche Vorgabe ist es hierfür erforderlich, dass zumindest eine Finanzierung des Lebensunterhalts nach Maßgabe des SGB II sichergestellt ist.

Der Zertifizierung durch GUT ist daher bei verständiger Auslegung keine Entscheidung über die Sicherung der Finanzierung für das dritte Weiterbildungsjahr nach § 85 Abs. 2 S. 3 SGB III F. 2003 zu entnehmen. Insoweit hat daher die Prüfung im Rahmen der individuellen Förderung nach §§ 77 ff. SGB III F. 2004 zu erfolgen. Ob einem Bildungsgutschein eine Regelung über diese Voraussetzung zu entnehmen ist, ist durch verständige Auslegung nach einem objektiven Empfängerhorizont im Einzelfall festzustellen. Dabei wird zu beachten sein, dass ohne weitere Anhaltspunkte Bildungsgutscheinen gemäß § 77 Abs. 3 S. 1 SGB III F. 2004 dem Wortlaut nach nur eine Entscheidung über die Voraussetzungen nach § 77 SGB III F. 2004 zu entnehmen ist. Soweit eine Entscheidung über die Voraussetzung nach § 85 Abs. 2 S. 3 SGB III F. 2003 nicht getroffen ist, ist diese nach dem vorbenannten Maßstab durch die Antragsgegnerin nachzuholen. Weitere Einzelheiten dazu, insbesondere auch der Frage, ob die Antragsgegnerin berechtigt sein kann, nur das zweite und dritte Weiterbildungsjahr zu fördern, sinnvoll wäre das sicherlich, um einen Abbruch der Maßnahme auszuschließen (so: SG Leipzig, 11.11.2008 – S 14 AS 3927/08 ER), sind in diesem Rechtsstreit nicht abschließend zu klären.

Auch die Frage der Anspruchsberechtigung des Antragstellers ist hinreichend geklärt. Zunächst ist hierfür festzuhalten, dass der Antragsteller Regelungsadressat der Zertifizierungen der GUT ist. Da bereits die Zertifizierungen die Zulassung begründen, ist schon deshalb der Antragsteller als anspruchsberechtigt anzusehen. Gestützt wird das weiter dadurch, dass zwischenzeitlich die G. möglicherweise ihr zustehende Rechte an den Antragsteller wirksam abgetreten hat. Gründe, die einer wirksamen Abtretung entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Vor allem ist nicht der Antragsgegnerin unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH, 28.10.1970 – I R 72/68) darin zu folgen, dem stehe das Verbot einer unzulässigen Antragsänderung nach § 99 SGG entgegen. Das folgt schon daraus, dass mit der Abtretung etwaiger Ansprüche der G. an den Antragsteller ein Beteiligtenwechsel gar nicht verbunden ist. Vielmehr verbleibt dieser weiterhin in seiner Beteiligtenrolle auch als Regelungsadressat der Zertifizierungen und des ablehnenden Bescheides für die Maßnahme "Physiotherapie in C.".

Wird damit nach Auffassung des Senats insoweit die Klage in der Hauptsache erfolgreich sein, könnte das nur noch durch eine anderslautende Rechtsauffassung des BSG in einem späteren Revisionsverfahren fraglich bleiben. Der Senat sieht es allerdings als äußerst unwahrscheinlich an, dass das BSG im Ergebnis - von Details abgesehen, die eher die Umsetzung der Auslegung des § 85 Abs. 2 S. 3 F. 2003 im individuellen Förderungsverfahren betreffen würden, das gerade nicht Gegenstand der einstweiligen Anordnung ist, - die Rechtsauffassung nicht bestätigen wird. Deshalb sind an das Vorliegen des weiter erforderlichen Anordnungsgrundes geringere Anforderungen zu stellen als bei einem ungewissen Ausgang des Rechtsstreits in der Hauptsache. Insoweit greift die Argumentation des LSG Baden-Württemberg (Beschluss, 19.3.2007 – L 12 AL 6388/06 ER-B u.a.) in dem Rechtsstreit für eine andere Maßnahme zu kurz, ein Anordnungsgrund scheitere schon daran, dass eine nur vorläufige Feststellung Teilnehmern auch keine hinreichende Finanzierungsmöglichkeit böte. Es macht einen Unterschied, ob für einen Teilnehmer von vornherein eine Förderung ausgeschlossen ist oder er allenfalls, nach Überzeugung des Senats mit geringer Wahrscheinlichkeit, voraussichtlich erst nach Abschluss der Maßnahme aufgrund einer anderslautenden Entscheidung des BSG einer Rückzahlungsverpflichtung ausgesetzt sein kann. Letzteres kann mit höherer Wahrscheinlichkeit zu einer für den Antragsteller wirtschaftlich tragfähigen Teilnehmerzahl führen. Ein ausreichender Anordnungsgrund ist insoweit gewahrt.

Nicht zu folgen ist nach dem Vorgesagten der Auffassung des Antragstellers, allein die Möglichkeit zur Stundung der Lehrgangskosten stelle eine ausreichende finanzielle Sicherung nach § 85 Abs. 2 S. 3 SGB III dar. Insoweit ist die angeordnete Feststellung daher ausdrücklich beschränkt, um das den jeweiligen Verfahren für die individuelle Förderung nach §§ 77 SGB III F. 2004 jedenfalls hinsichtlich des Lebensunterhalts vorzubehalten.

2. (zu Anträgen zu 2 – 4) Hinsichtlich der Anträge zu 2-4 fehlt es hingegen nach Auffassung des Senats an einem Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers. Insoweit geht der Senat davon aus, dass die Antragsgegnerin einer sie gesetzlich bindenden Regelung Folge leisten wird, wenn sie durch eine rechtskräftige vorläufige Feststellung gerichtlich bestätigt ist. Die in den weiteren Anträgen geltenden gemachten Handlungen hat die Antragsgegnerin bisher nur aufgrund ihrer abweichenden Auffassung zur Regelung des § 85 Abs. 2 S. 3 SGB III F. 2003 abgelehnt. Im Hinblick auf die Bildungsgutscheine ist darüber hinaus eine abstrakte Entscheidung nicht möglich, weil insoweit im Einzelfall zu prüfen ist, welcher Regelungsgehalt dem jeweiligen Bildungsgutschein zukommt.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem Ausgang des Rechtsstreits gemäß § 197a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 155 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO. Maßgeblich ist dabei gewesen, dass es sich bei den für den Antragsteller erfolglosen Anträgen zu 2-4 um konkrete Handlungsbegehren gegenüber der Antragsgegnerin handelt, die dem Grunde nach im Wesentlichen bereits von der Feststellung zu 1 umfasst sind und der Antragsteller im Übrigen die Anträge nur für eine Maßnahme sowie hinsichtlich der externen Datenbank der Antragsgegnerin zurückgenommen hat. Weiter berücksichtigt ist, dass der Antragsteller auch unterlegen ist, soweit er alleine der durch Stundung möglichen Finanzierung der Lehrgangskosten eine ausreichende finanzielle Sicherung im Sinne des § 85 Abs. 2 S. 3 SGB III F. 2003 entnommen hat und die angeordnete Feststellung dahinter zurückbleibt. Die Kostenprivilegierung des § 183 S. 1 SGG greift entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht. Zwar können nach der Rechtsprechung des BSG auch Maßnahmeträger dieser Kostenprivilegierung unterliegen. Das gilt aber nur, wie bei Arbeitgebern auch, wenn sie Sozialleistungen für sich oder andere geltend machen (grundlegend für Arbeitgeber: BSG, 22.9.2004 – B 11 AL 33/03; für Maßnahmen: 4.10.2004 – B 7 AL 34/03 R). Hintergrund des Rechtsstreits bildet vorliegend jedoch nicht eine Sozialleistung, sondern die Vergütung eines Trägers aus wirtschaftlicher Betätigung (für private Arbeitsvermittler: BSG, 6.4.2006 – B 7a AL 56/05 R; grundlegend: Kühl/Breitkreuz in NZS 2004, 568).

Dieser Beschluss kann nicht mit einer weiteren Beschwerde angefochten werden (§ 177 SGG).