L 12 EG 55/09

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 13.11.2007 wird zurückgewiesen.

II. Die notwendigen Auslagen der Klägerin sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob das von der Klägerin im Jahr vor der Geburt bezogene Krankengeld als elterngelderhöhendes Einkommen zu berücksichtigen ist.

Die Klägerin gebar 2007 ihren Sohn L ... Auf ihren Antrag wurde ihr mit Bescheid vom 5. März 2007 Elterngeld für zwölf Monate für den Zeitraum 2. Januar 2007 bis 01.Januar 2008 in Höhe von 824,60 EUR p.m. gewährt. Aufgrund Anrechnung des Mutterschaftsgeldbezugs in den ersten beiden Lebensmonaten kam es im ersten und zweiten Lebensmonat zu einer Zahlbetragsminderung.

Der Elterngeldberechnung wurde das durch den Arbeitgeber gemeldete Arbeitsentgelt der Klägerin zu Grunde gelegt. Darüber hinaus hatte die Klägerin in der Zeit vom 26. März 2006 bis 9. April 2006 wegen einer unstreitig nicht schwangerschaftsbedingten Erkrankung insgesamt 671,40 EUR Krankengeld aus der gesetzlichen Krankenversicherung bezogen. Der Krankengeldbetrag wurde bei der Berechnung der Elterngeldhöhe nicht erhöhend berücksichtigt.

Der auf die Nichtberücksichtigung des Krankengeldes gestützte Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 23. Mai 2007 zurückgewiesen.

Dagegen erhob die Klägerin Klage zum Sozialgericht München, das diese mit Urteil vom 13. November 2007 abgewiesen hat. Das Sozialgericht weist darauf hin, dass das Elterngeld nicht allgemein dem Ziel diene, den durch finanzielle Zuflüsse aus verschiedensten Quellen gestützten Lebensstandard der Eltern auf einem gewissen Niveau zu halten. Es wolle vielmehr ganz speziell die Einbuße an Erwerbseinkommen in der ersten Phase der Erziehung eines Kleinkindes ausgleichen. Es liege auf der Hand, dass das Gesetz damit die unmittelbar vor Geburt des Kindes intensiv berufstätigen Eltern begünstige und umgekehrt diejenigen Eltern benachteilige, in deren Biografie die volle oder gut bezahlte Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes fehle oder nur teilweise realisiert sei. Auch dann, wenn die Erwerbstätigkeit durch unverschuldete Tatbestände verhindert oder eingeschränkt werde, nehme der Gesetzgeber diese Benachteiligung bewusst in Kauf. Hätte der Sozialstaat der Klägerin für die Zeit ihrer Krankheit keine Lohnersatzleistung gezahlt, so wäre ihr Erwerbseinkommen unstrittig mit der vom Beklagten angenommenen Höhe anzusetzen gewesen. Aus der Gewährung einer Lohnersatzleistung nun einen Anspruch für die Gewährung der nächsten Leistung der sozialen Ordnung abzuleiten, sei ein origineller Gedanke im gesellschaftlichen Wettlauf um die Kumulation von Begünstigungen zu Lasten der Solidargemeinschaft.

Das Sozialgericht hat die Berufung nicht ausdrücklich zugelassen. In der Rechtsbehelfsbelehrung wird dagegen auf die Möglichkeit der Berufungseinlegung hingewiesen.

Gegen das sozialgerichtliche Urteil hatte die Klägerin zunächst Berufung eingelegt (L 12 EG 15/08). Nach Hinweis des Senats auf die mangels ausdrücklicher Zulassung bestehende Unzulässigkeit einer Berufung hat die Klägerin unter Rücknahme der zuvor eingelegten Berufung Nichtzulassungsbeschwerde erhoben (L 12 EG 51/09 NZB). Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24. Juni 2009 hat der Senat die Berufung wegen Grundsätzlichkeit durch Beschluss zugelassen. Mit Einverständnis der Beteiligten, die auf die Einhaltung der Ladungsfrist sowie die Abgabe weiterer Stellungnahmen verzichteten und stattdessen ihr bisheriges zweitinstanzliches Vorbringen zum Gegenstand der Berufung gemacht haben, ist die Beschwerdeverhandlung sogleich als Berufungsverhandlung fortgesetzt worden (L 12 KA 55/09).

Die Klägerin hat zur Begründung der Berufung ausgeführt, dass Krankengeld eine Entgeltersatzleistung sei. Die Anwartschaft hieraus sei durch Versicherungsbeiträge erworben worden. Das Eltergeld solle letztlich das Lebensniveau der Familie bzw. der Mutter sichern helfen. Dann verstoße es gegen den Gleichheitssatz, wenn ein im 12-Monatszeitraum vor der Geburt erkrankter Elterteil schlechter gestellt würde als ein nicht erkrankter Elternteil, weil das Krankengeld nicht als Einkommen zähle.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts München vom 13. November 2007 aufzuheben sowie den Bescheid des Beklagten vom 05. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2007 mit der Maßgabe abzuändern, dass für die Berechnung des Elterngeldes gemäß der Anlage zum Bescheid für die Monate März 2006 und April 2006 zu den dort genannten Erwerbseinkommen in Höhe von 1.076,41 EUR bzw. 960,91 EUR auch das Krankengeld in Höhe von insgesamt 671,40 EUR hinzugerechnet werden muss,
bzw. hilfsweise, dass das im maßgeblichen 12-Monatszeitraum erzielte Einkommen zur Berechnungsgrundlage des Elterngeldes gemacht werden muss.

Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die angefochtene sozialgerichtliche Entscheidung für zutreffend.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakte, den Inhalt der Streitakte des Sozialgerichtes München sowie der Verfahrensakte des Bayer. Landessozialgerichts Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1.
Die Berufung ist zulässig, weil sie auf die Beschwerde der Klägerin durch Senatsbeschluss vom 24. Juni 2009 zugelassen worden ist. Sie hat der Zulassung bedurft, weil diese im angefochtenen Urteil vom 13. Nov. 2007 nicht ausdrücklich zugelassen worden war und streitgegenständlich weder wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr gewesen sind, noch der Wert des Beschwerdegegenstandes mehr als 500,00 EUR betragen hat (§ 144 Abs.1 SGG a. F.). Streitig ist letztlich die Berücksichtigung von 671,40 EUR Krankengeld bei der Bemessung des Elterngeldes. Da das Elterngeld 67 % des Einkommens im Bezugszeitraum von grundsätzlich zwölf Monaten vor der Geburt beträgt, ergäbe sich im Rahmen einer Zahlung von zwölf Monatsbeträgen eine Elterngelderhöhung von weniger als 500,00 EUR.

Auch stellt die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung keine Entscheidung über die Zulassung, sondern nur eine unzutreffende Rechtsbehelfsauskunft dar (BSG, SozR 3-1500 § 158 Nr. 1, Nr. 3). Eine Umdeutung der eindeutig so bezeichneten Berufung in eine Nichtzulassungsbeschwerde kommt nicht in Betracht (BSG a.a.O m.w.N.). Aus § 106 Abs.1 SGG folgt die Pflicht des LSG auf den erkennbaren Irrtum hinzuweisen und eine sachgerechte Antragstellung zur Erhebung einer Beschwerde noch in bzw. vor der mündlichen Verhandlung, nachdem zuvor eine Berufung eingelegt worden war, anzuregen (BSG, SozR 3-5533 Nr. 101).

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist am 12. Juni 2009 fristgerecht erhoben worden.
Denn die Rechtsbehelfsbelehrung des Sozialgerichts erweist sich ohne Zweifel als unrichtig, so dass nach § 66 SGG die Jahresfrist eröffnet ist. Auch diese war abgelaufen. Die Einlegung des Rechtsbehelfs ist nach Ablauf der Jahresfrist gleichwohl noch zulässig bei Verhinderung infolge höherer Gewalt oder wenn eine schriftliche Belehrung dahin erfolgt ist, dass ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei (§ 66 Abs. 2 S. 1 SGG).

Es ist eine schriftliche Belehrung erfolgt, dass die Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht gegeben sei. Denn die Belehrung, wonach ein Rechtsmittel im Sinne dieser Vorschrift nicht gegeben ist, ist bereits dann erfolgt, wenn die Belehrung anstelle des statthaften Rechtsmittels fälschlich ein anderes bezeichnet, z.B. anstelle einer Nichtzulassungsbeschwerde die Berufung als zulässiger Rechtsbehelf genannt wird (BVerfG v. 04.04.2002, 1 BvR 60/02; BSG v. 14.12.2006, B 4 R 19/06 R; Meyer-Ladewig, SGG-Komm., zu § 66 Rdnr.13b und zu § 144 Rdnr. 45a). Dies stützt sich auf die Erwägung, dass mit der Belehrung über einen nicht statthaften Rechtsbehelf zugleich der in Wahrheit statthafte Rechtsbehelf als nicht gegeben dargestellt wird (BVerwG vom 25.06.1985, 8 C 116/84, BVerwGE 71, 359; zu § 55 Abs. 2 FGO: BFH vom 31.01.2005, BFHE 208, 350).

2.
Die Berufung erweist sich in ihrem Hauptantrag als nicht begründet. Zutreffend hat die Vorinstanz entschieden, dass der Beklagte das erhaltene Krankengeld nicht als Einkommen im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) berücksichtigen durfte.

Die genannte Norm bestimmt gleichsam als Oberregel, dass als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 Einkommenssteuergesetz (-EStG-) nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9 zu berücksichtigen sind.

Nach § 2 Abs. 7 BEEG ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung ( ...) verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrages nach § 9a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen (Satz 1). Kalendermonate, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes ohne Berücksichtigung einer Verlängerung des Auszahlungszeitraumes nach § 6 Satz 2 BEEG Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt (Satz 5; sog. "Hinausschiebenstatbestand"). Das gleiche gilt für Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld nach der RVO oder dem KVLG bezogen hat oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist (Satz 6). Diese Norm hat durch das erste Gesetz zur Änderung des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes vom 17. Januar 2009 (BGBl. 2009 I 61) insoweit eine Änderung erhalten als die Wörter, "das gleiche gilt für" durch die Wörter "unberücksichtigt bleiben auch" ersetzt worden sind.

Mit anderen Worten wird an die Einnahmen aus nichtselbstständiger Tätigkeit (z.B. Bruttolohn), soweit diese steuerpflichtig im Sinne des Einkommenssteuerrechts sind, angeknüpft und ein pauschaliert-angenäherter Nettolohn ermittelt. Nicht steuerpflichtiges Entgelt im Zusammenhang mit der Arbeitstätigkeit ist nicht Einkommen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 7 BEEG.

Krankengeld und sonstige Lohnersatzleistungen stellen jedoch nicht steuerpflichtige Einnahmen aus nichtselbstständiger Tätigkeit im Sinne des Einkommensteuerrechts dar. Sie sind nach § 3 Ziffer 1a EStG einkommenssteuerfrei gestellt. Steuerliche Relevanz besitzt das Krankengeld nur insofern, als es dem sog. Progressionsvorbehalt unterliegt. Bei der Ermittlung des anzuwendenden Steuersatzes wird das Lohnersatzeinkommen eingerechnet (§ 32g Abs. 1 Nr. 1 Ziffer b EStG), so dass es zu einer höheren steuerlichen Belastung des steuerpflichtigen Arbeitslohns bei unveränderter Steuerfreiheit des Krankengeldes kommt.

Eine planwidrige Regelungslücke hinsichtlich der Berücksichtigung des Krankengeldes als Einkommen oder als sog. "Hinausschiebenstatbestand" liegt nicht vor. Der Gesetzgeber hat mit § 2 Abs. 7 Satz 6 Alt 2 BEEG ausdrücklich für den teilweisen Wegfall von Einkommen aufgrund einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung einen Hinausschiebenstatbestand geschaffen. Wenn er diesen Ausnahmetatbestand auf das Vorliegen einer Erkrankung im Zusammenhang mit der Schwangerschaft begrenzt, zeigt dies, dass sonstige Erkrankungen diese Rechtsfolge gerade nicht auslösen sollen. Auch der Krankengeldbezug aufgrund schwangerschaftsbedingter Erkrankung ist nicht als Einkommen berücksichtigungsfähig (vgl. auch Ausschussbericht BT-Drs. 16/2785 S. 37 zu Art. 1 § 2).

Sowohl die Ausklammerung von nicht einkommenssteuerpflichtigem Krankengeld aus der Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Elterngeldhöhe als auch das Fehlen eines "Hinausschiebenstatbestandes" für den Fall der nicht schwangerschaftsbedingten Erkrankung sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Insbesondere liegt der von der Klägerin behauptete Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht vor.

Art. 3 Abs. 1 GG ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen (BVerfGE 55, 72, 88; 112, 50, 67; BSG v. 19.02.2009, B 10 EG 1/08 R). Umgekehrt verbietet Art. 3 Abs. 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung zweier Gruppen von Normadressaten, obwohl zwischen den beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung verbieten (Jarass, in Jarass/Pieroth, Komm. z. GG, 9. Aufl., Art. 3 Rdnr. 5). Dabei ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsziel unterschiedliche Anforderungen und Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Prüfung der Verhältnismäßigkeit reichen (BVerfGE 99, 367, 388).

Durch § 2 Abs. 1 S. 2 BEEG i.V.m. § 2 Abs. 7 S. 1 u. 6 BEEG wird die Klägerin zum einen (a) gegenüber Personen ungleich behandelt, deren Lohneinkommen infolge schwangerschaftsbedingter Erkrankung eine Unterbrechung erfuhr. Eine Ungleichbehandlung ergibt sich auch (b) gegenüber Personen, die im Bemessungszeitraum mangels längerer Erkrankung ohne Auslaufen der Entgeltfortzahlung und Unterbrechung des laufenden Lohneinkommens gearbeitet haben. Schließlich wird (c) die Personengruppe der Krankengeldbezieher gleich behandelt mit den Personen, die ohne Arbeitseinkommen und ohne Krankengeldberechtigung waren.

(a) Die Ungleichbehandlung der Klägerin, deren Erkrankung unstreitig nicht schwangerschaftsbedingt war, mit schwangerschaftsbedingt Erkrankten (dort "Hinausschiebenstatbestand") rechtfertigt sich bereits aus dem Umstand, dass bei der zweiten Gruppe die Arbeitsunfähigkeit einen Bezug zu der Geburt aufweist, die Gegenstand der staatlichen Förderung ist, aber im übrigen dem allgemeinen Lebensrisiko zuzurechnen ist, die im Rahmen der Elternförderung auszugleichen der Gesetzgeber nicht verpflichtet war. Es wäre vor Art. 6 Abs. 1 GG bedenklich, eine Förderung zu schaffen, die im Kern eine erziehungsbedingte Einkommensreduzierung teilkompensiert, jedoch eine schwangerschaftsbedingte Minderung im herangezogenen Einkommensintervall zu einer Förderungsminderung führen lässt. Demgegenüber bedarf es einer Einbeziehung von sonstigen Schicksalsschlägen in die Ausnahmebestimmung nicht.

(b) Die Ungleichbehandlung der Klägerin mit Personen, die anstelle des Bezugs von Lohnersatzeinkommen Arbeitslohn bezogen haben, ist dadurch sachlich gerechtfertigt, dass zum einen Krankengeld als Lohnersatzeinkommen im Gegensatz zu Arbeitslohn von der Einkommenssteuerpflicht freigestellt ist und zum anderen Lohneinkommen und Lohnersatzeinkommen sich wesentlich unterscheiden.

Zwar prägt der Erhalt von Krankengeld die aktuell-vorgeburtliche Einkommenssituation der Mutter wohl in gleicher Weise wie der laufende Arbeitslohn. Gleichwohl erscheint die Beschränkung der zu ersetzenden Bemessungsgrundlage auf steuerpflichtige Einnahmen als nicht unsachlich. Denn das Elterngeld stellt eine steuerfinanzierte Sozialleistung dar, die unabhängig von einer Einbeziehung in einen Zweig der Sozialversicherung beansprucht werden darf. Dann kann es nicht als sachwidrig gelten, sondern liegt innerhalb des dem Gesetzgeber zustehenden Gestaltungsspielraums, wenn die Ausgestaltung dieser steuerfinanzierten Sozialleistung an den steuerrechtlichen Einkommensbegriff angelehnt wird. Damit ist die Anknüpfung an steuerpflichtige Lohneinkünfte vorgezeichnet.

Daneben stellt der Arbeitslohn den Gegenwert für die geleistete Arbeit, mithin das aufgrund Erwerbstätigkeit "Verdiente" dar. Krankengeld ist dagegen eine Versicherungsleistung, die bezweckt, das aufgrund Verwirklichung des Risikos Arbeitsunfähigkeit entgangene Arbeitsentgelt auszugleichen. Es ist somit von der Solidargemeinschaft der Versicherten gezahlter Ersatz für den entgangenen Verdienst. Die gesetzgeberische Differenzierung, durch das Elterngeld das durch Erwerbstätigkeit unmittelbar "Verdiente" teilzukompensieren, aber nicht den durch eine Versichertengemeinschaft gezahlten Ersatz für entgangenen Verdienst zu ersetzen, mithin das Elterngeld als eine Art Lohnersatzleistung, jedoch nicht als Lohnersatzersatzleistung auszugestalten, erscheint keineswegs sachwidrig (ebenso LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 26.09.2008; L 13 EG 27/08; juris).

Auch der Umstand, dass die Klägerin den zur Auszahlung gelangten Krankengeldanspruch durch Entrichtung von Krankenversicherungsbeiträgen erworben hat, führt aufgrund des fehlenden Sozialversicherungsbezugs des Elterngeldes nicht zu einem Gleichstellungszwang mit steuerpflichtigem Arbeitslohn. Dem Elterngeld liegt eine Beitragszahlung nicht zu Grunde, die eine Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf der Leistungsseite erfordert. Davon abgesehen ist der Gesetzgeber auch bei der Ausgestaltung von Sozialversicherungsleistungen nicht verpflichtet, in der Sozialversicherung erworbenen Lohnersatz in gleicher Weise wie Arbeitsentgelt uneingeschränkt leistungserhöhend zu berücksichtigen.

Der Gesetzgeber hat sich mit dieser Differenzierung auch nicht in Widerspruch zu dem im BEEG manifestierten Regelungswillen oder der entwickelten Systematik der Regelungsmaterie gesetzt (BVerfGE 101, 113, 118). Unzutreffend, weil zu pauschal, erscheint nämlich die klägerische Betrachtung, das BEEG beabsichtige, die Verminderung eines vorgeburtlichen generalisierten Einkommensniveaus oder den vorgeburtlichen Lebensstandard des Anspruchsberechtigten zu kompensieren.
Dieser bei einem umfassenden Einkommensbegriff anknüpfende Ansatz findet durch das BEEG keine Deckung. Vielmehr wird durch § 2 Abs. 1 BEEG deutlich, dass nur die steuerpflichtigen Einkünfte einerseits, soweit sie andererseits bestimmten Einkunftsarten entspringen, gesichert werden sollen. Eine sonstige Regelung, die dem widerspricht, enthält das BEEG nicht.

c) Soweit die erkrankte und deshalb Lohneratzleistungen beziehende Klägerin gleichbehandelt wird mit Personen,
die aus anderen Gründen, z.B. wegen fehlendem Arbeitswillen, einkommenslos bleiben, erscheint eine Differenzierung nicht geboten. Der Gleichheitssatz gebietet es vor dem Förderzweck des BEEG nicht, zwischen den Gründen für die Einkommenslosigkeit nach sozialer Wertigkeit oder nach Freiwilligkeit bzw. Unfreiwilligkeit zu differenzieren. Eine solche Differenzierung liefe letztendlich auf eine Einzelfallprüfung hinaus.

Art. 6 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Zwar hat der Staat die Pflicht, Ehe und Familie nicht nur vor Beeinträchtigungen zu schützen, sondern auch durch geeignete Maßnahmen zu fördern, insbesondere den wirtschaftlichen Zusammenhalt der Familien zu gewährleisten. Dabei kann er grundsätzlich selbst bestimmen, auf welche Weise er den ihm aufgetragenen Schutz verwirklichen will. Er erscheint nicht verpflichtet, werdende Familien bei der Bemessung von Familienleistungen von Leistungsverschlechterung aufgrund eines sich realisierenden allgemeinen Lebensrisikos auszunehmen, die alle Bürger treffen können und keine unmittelbaren Familien-, Erziehungs- und Schwangerschaftsrisiken darstellen.

Aus den gleichen Gründen konnte auch der Hilfsantrag keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und stützt sich auf die Erfolglosigkeit der klägerischen Berufung.

Der Senat hält die zu Grunde liegende Frage der Nichtberücksichtigung der Erkrankung bzw. des Krankengeldes im Bezugszeitraum für grundsätzlich und hat deshalb die Revision zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).