L 4 KR 3/01

Land
Niedersachsen-Bremen
Sozialgericht
LSG Niedersachsen-Bremen
Sachgebiet
Krankenversicherung
Abteilung
4
1. Instanz
SG Hildesheim (NSB)
Aktenzeichen
S 2 KR 30/99
Datum
2. Instanz
LSG Niedersachsen-Bremen
Aktenzeichen
L 4 KR 3/01
Datum
3. Instanz
Bundessozialgericht
Aktenzeichen
-
Datum
-
Kategorie
Urteil
Die Berufung wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Streitig ist die Versicherungspflicht des Klägers für den Zeitraum vom 1. Juli 1997 bis zum 31. Juli 1998.

Der Kläger schloss am 16./17. Juni 1997 mit der Fa. E. (KG) (Beigeladene zu 1) eine als Handelsvertreter-Vertrag (HV-Vertrag) bezeichnete Vereinbarung ab, die unter anderem folgende Regelungen enthielt:

§ 1 Rechtsstellung des Handelsvertreters, Vertragsgebiet

1. Der Handelsvertreter übernimmt als selbständiger Gewerbetreibender im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB die Vertretung der Firma auf Kundenschutzbasis im Vertragsgebiet Berlin mit den Grenzen des Autobahnrings.

2. Die genaue Begrenzung des Vertragsgebietes ergibt sich aus dem Kartenausschnitt, der diesem Vertrag als wesentlicher Bestandteil beigefügt ist (Anlage 1).

3. Die Firma ist berechtigt, selbst oder durch Beauftragte mit den dem Handelsvertreter geschützten Kunden Geschäfte zu tätigen. Durch die Ausübung dieser Berechtigung wird der Provisionsanspruch des Handelsvertreters nicht berührt.

5. Sollte sich zeigen, daß der Handelsvertreter Teile seines Gebietes nicht oder nur lückenhaft bearbeitet, ist die Firma nach vorheriger Abmahnung mit Änderungsandrohung berechtigt, die betreffenden Gebietsteile vom Vertragsgebiet auszunehmen, ohne den Vertrag kündigen zu müssen. Lückenhaft bearbeitet der Handelsvertreter einen Gebietsteil, wenn er weniger als 90 % der dort ansässigen Interessenten und Kunden während eines Halbjahres besucht hat.

§ 2 Gegenstand der Vertretung

1. Die Vertretung erstreckt sich auf das Hotelwäsche-Sortiment der Firma und auf folgenden Kundenkreis:
- Hotelgewerbe
- Sanatorien, Kurkliniken
- Gastronomie

Eine Erweiterung der Vertretungsbefugnis bedarf einer ausdrücklichen schriftlichen Regelung.

1. Ausgenommen sind folgende Kunden:
- Konzern- und Kettenhotels, Mietwäscheanbieter und Objektausstatter.
- Krankenhäuser, Kliniken, Pflegeheime
- größere Neubauten

§ 3 Aufgaben und Befugnisse des Handelsvertreters

1. Der Handelsvertreter hat die Aufgabe, Verkaufsgeschäfte für die Firma in deren Namen und auf deren Rechnung innerhalb der Grenzen des übertragenen Verkaufsgebietes zu vermitteln, neue Kunden zu werben, die Geschäftsverbindung zu vorhandenen Kunden zu vertiefen und zu erweitern und dieselben sorgsam zu pflegen. Er ist nicht zum Abschluß von Geschäften im Namen der Firma befugt und darf die Firma auch sonst nicht rechtsgeschäftlich vertreten. 2. Der Handelsvertreter ist nicht zum Inkasso berechtigt.

4. Der Handelsvertreter ist grundsätzlich persönlich verpflichtet, die Aufgaben und Pflichten aus diesem Vertrag wahrzunehmen. Zur Anstellung von Untervertretern ist der Handelsvertreter nicht berechtigt.

§ 4 Pflichten der Firma

1. Die Firma hat dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen (Kollektion, Preisliste, Kundenkontaktblätter, Adreßlisten sowie Werbedrucksachen) unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, jeweils zu ergänzen und auf dem neuesten Stand zu halten. Diese Unterlagen bleiben Eigentum der Firma, soweit sie nicht bestimmungsgemäß verbraucht werden.

§ 5 Pflichten des Handelsvertreters

1. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, sachgerechten, den Kernbereich seiner Selbständigkeit nicht einschränkenden Weisungen der Firma Folge zu leisten, gleichgültig, ob diese allgemein oder nur für den Einzelfall erteilt werden. Ferner ist er verpflichtet, die bei Vertragsbeginn übergebene Kundenkartei (Kunden-Kontaktblätter) laufend zu aktualisieren und zu vervollständigen. Der Handelsvertreter ist auch verpflichtet, an den von der Firma angebotenen Informations- und Schulungsveranstaltungen sowie Vertreterbesprechungen teilzunehmen.

2. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, alle vorhandenen Kunden und Interessenten regelmäßig zu besuchen, um auf diese Weise eine Kontinuität der geschäftlichen Verbindungen zu erzielen und vorhandene Geschäftsverbindungen zu pflegen und zu vertiefen.

3. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, auf Wunsch der Firma auf Messen und Ausstel-lungen Standdienst zu verrichten.

5. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, bei Verhandlungen mit Kunden und Interessenten die Geschäftsbedingungen der Firma zu beachten und sich nach den von der Firma festgesetzten Preisen zu richten. Sondervereinbarungen darf er nur mit ausdrücklicher Zustimmung der Firma treffen.

6. Der Handelsvertreter darf Geschäfte auf eigene Rechnung mit den in § 2 Abs. 1 genannten Erzeugnissen der Firma nicht abschließen.

7. Der Handelsvertreter verpflichtet sich, weder ganz noch teilweise Provisionen an Kunden oder Dritte weiterzugeben.

§ 6 Berichtswesen, Tourenplanung

1. Der Handelsvertreter hat Absatzmöglichkeiten zu erkunden und die Firma in regelmäßigen Zeitabständen über die wirtschaftliche Entwicklung und die Marktverhältnisse im Vertragsgebiet zu unterrichten und dabei seine Beobachtungen über die Tätigkeit von Wettbewerbsfirmen mitzuteilen.

2. Der Handelsvertreter hat der Firma laufend aktuell über alle Geschäftsanbahnungen, insbesondere durch Bekanntgabe des Namens und der Anschrift des Interessenten und seiner Wünsche, schriftlich zu berichten.

3. Der Handelsvertreter hat die Firma unverzüglich von vermittelten Aufträgen durch Übermittlung des Auftrages zu informieren. Er hat sie ferner zu unterrichten, warum seine Vermittlungsbemühungen nicht oder noch nicht zum Erfolg geführt haben. Die Richtlinien der Firma hinsichtlich der Form, des Inhalts und der zeitlichen Reihenfolge der Berichte sind zu beachten.

4. Die Firma stellt dem Handelsvertreter zur Erstellung von Berichten Formulare zur Verfügung. Der Handelsvertreter hat diese für die Berichte zu verwenden. Der Handelsvertreter hat aus betriebsorganisatorischen Gründen den Wochen-Reisebericht bis spätestens Sonntag auszufertigen und per Fax an die Firma zu senden, damit sein Bericht am Montag früh zur weiteren Bearbeitung vorliegt.

6. Der Handelsvertreter hat ihm bekannte Zweifel an der Bonität der Kunden oder Interessenten der Firma unverzüglich anzuzeigen. Die Firma ist bei ihren Nachforschungen über die Kreditwürdigkeit und bei der Eintreibung von Außenständen zu unterstützen.

7. Alle Aufträge müssen ausnahmslos vom Kunden unterschrieben, der Vor- und Familienname des Kunden am Auftrag vermerkt werden. Bei Neukunden ist die Bankverbindung mitanzugeben.

8. Für eine rationelle Durchführung der Besuche ist vom Handelsvertreter eine Tourenplanung zu erstellen. Die Besuchstermine sind entsprechend der Tourenplanung einzuteilen.

§ 8 Provisionspflichtige Geschäfte

Der Handelsvertreter erwirbt einen Anspruch auf Vermittlungsprovision für alle Geschäfte, die während des Vertragsverhältnisses mit geschützten Kunden abgeschlossen werden, gleichgültig, ob der Geschäftsabschluß auf die Mitwirkung des Handelsvertreters zurückzuführen ist oder nicht.

§ 11 Berechnung und Höhe der Provision

1. Die Provision beträgt für vom Handelsvertreter unter Berücksichtigung der AGB und der jeweils gültigen Preislisten für das Hotelwäsche-Sortiment der Firma vermittelte Geschäfte 8,5 % bzw. 12 %.

2. Dem Kunden gewährte Nachlässe (Skonto, Rabatt, etc.) mindern die Bemessungsgrundlage für die Provision.

5. Bei größeren Anfragen und Ausschreibungen werden Angebote mit Sonderpreisen erstellt, wobei Kalkulation und somit der Provisionssatz entsprechend der Marktlage abgestimmt wird.

8. Der Handelsvertreter erhält von der Firma als Unterstützung zum Start seiner Tätigkeit eine monatliche Mindestvergütung.

Die ersten 6 Monate: DM 5.000,00 netto.

§ 14 Krankheitsfolgen, Urlaub

1. Der Handelsvertreter hat die Firma unverzüglich zu unterrichten, wenn er aus krankheitsbedingten oder sonstigen Gründen länger als eine Woche an der Ausübung seiner Tätigkeit gehindert ist, und zwar unter Mitteilung der Gründe und voraussichtlichen Dauer der Tätigkeitsunterbrechung.

4. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, seinen Urlaub nach Möglichkeit in geschäftsarme Zeiten zu legen und den Urlaubstermin und die Dauer des Urlaubs rechtzeitig mit der Firma abzustimmen. Entsprechendes gilt bezüglich anderer vorübergehender Tätigkeitsunterbrechungen.

§ 16 Wettbewerb/anderweitige gewerbliche Tätigkeiten des Handelsvertreters

1. Der Handelsvertreter ist während des Vertragsverhältnisses nicht berechtigt, ohne ausdrückliche Zustimmung der Firma andere Unternehmen, innerhalb oder außerhalb des übertragenen Vertretungsgebietes zu vertreten bzw andere gewerbliche Tätigkeiten zu übernehmen.

Mit Schreiben vom 4. Juli 1997 teilte die Beigeladene zu 1) dem Kläger mit, dass sich die Umsatzentwicklung im übertragenen Gebiet wie folgt entwickelt habe:

Umsatz 1994: 772.022,04 DM Umsatz 1995: 630.454,51 DM Umsatz 1996: 464.878,28 DM Umsatz 1997: 94.693,02 DM (bis 30.6.97). Es handele sich in diesem Gebiet um 428 Kundenadressen und 812 Interessentenadressen.

Ferner teilte sie ihm mit weiterem Schreiben vom gleichen Tage mit, dass sie dem Kläger ein weiteres Gebiet mit den Postleitzahlen 14, 15 und 39 zuteile. Zu den Umsätzen in diesem Gebiet gab sie folgendes an:

Umsatz 1994: 201.023,09 DM Umsatz 1995: 229.017,70 DM Umsatz 1996: 141.663,81 DM Umsatz 1997: 29.479,97 DM.

Es handele sich um 154 Kundenadressen und 393 Interessentenadressen.

Mit Datum vom 16. Dezember 1997 teilte die Beigeladene zu 1) dem Kläger mit, dass die durchschnittlichen Auftragseingänge in der Zeit von Juli bis November 1997 ca. 27.000,- DM monatlich ausmachten. Die Vergleichswerte der übertragenen Gebiete hätten im Monatsdurchschnitt im Jahre 1994 81.000,- DM, 1995 71.000,- DM, 1996 50.000,- DM betragen. Sie äußerte in dem Schreiben ferner die Erwartung, dass in den Monaten Januar bis März 1998 durchschnittliche Aufträge von 40.000,- DM netto eingingen. In der Folgezeit zahlte die Beigeladene zu 1) die vereinbarte Mindestvergütung von 5.000,- DM über die ursprünglich vorgesehene Zeit von 6 Monaten hinaus für weitere 3 Monate bis einschließlich März 1998. Anfang März 1998 wandte sich der Kläger an die Beigeladene zu 1) und bat darum, die Mindestprovision von 5.000,- DM noch bis Ende des Jahres 1998 zu gewähren, weil die erarbeiteten Provisionen trotz großer Anstrengungen diesen Betrag nicht erreichten. Die Beigeladene zu 1) lehnte diesen Antrag mit dem Hinweis darauf ab, dass sie die vertraglich vereinbarte Mindestvergütung bereits länger gezahlt habe und üblicherweise ein Zeitraum von 6 Monaten ausreiche, um ausreichende Provisionszahlungen zu erzielen. Ihr Angebot auf eine Erweiterung des Zuständigkeitsgebietes habe der Kläger wegen der aus seiner Sicht erhöhten Kosten selbst abgelehnt.

Mit Schreiben vom 18. Mai 1998 wandte sich der Kläger erneut an die Beigeladene zu 1) und machte geltend, dass er unter Berücksichtigung der Provisionsabrechnung für den Monat April 1998 finanziell nicht mehr in der Lage sei, seine Tätigkeit für das Unternehmen fortzusetzen und auch nicht mehr seinen Lebensunterhalt bestreiten könne. Mit Schreiben vom 22. Mai 1998 übersandte die Beigeladene zu 1) dem Kläger einen Verrechnungsscheck über 3.000,- DM als Vorschuss auf noch nicht vergütete Umsätze.

Mit Anwaltsschreiben vom 9. Juni 1998 machte der Kläger gegenüber der Beigeladenen geltend, dass nach einjähriger Tätigkeit festzustellen sei, dass trotz großer Bemühungen die bei Abschluss des HV-Vertrages in Aussicht gestellten und erwarteten Umsatzzahlen nicht zu erreichen seien. Nur in den seltensten Fällen sei es gelungen, die vertraglich vereinbarten Provisionszahlungen zu erzielen. Erst aus den nach Vertragsabschluss überreichten Abschlagslisten habe sich für ihn erkennen lassen, dass die tatsächliche Provisionserwartung wesentlich unter dem der vertraglichen Vereinbarung liege und dem Kläger ein existenzsicherndes Einkommen nahezu unmöglich mache. Der Kläger verfüge über einen reichen Erfahrungsschatz als HV, insbesondere in der Hotelwäsche-Branche. Die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses stelle sich aber als äußerst schwierig dar, so dass eine Zuordnung der tatsächlichen Tätigkeit auf das Recht des HV schwerlich möglich sei. Die Tätigkeit des Klägers und die mit der Beigeladenen zu 1) vereinbarte Zusammenarbeit lasse im übrigen den rechtlichen Schluss zu, dass dieser als Arbeitnehmer zu qualifizieren sei. Der Vertrag vom 16. Juni 1997 müsse unter den gegebenen Umständen nach- bzw. neu verhandelt werden, insbesondere in Bezug auf die Wettbewerbsklausel. Dies lehnte die Beigeladene zu 1) mit Schreiben vom 16. Juni 1998 ab.

Die Beigeladene zu 1) kündigte sodann mit Datum vom 24. Juni 1998 den zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen HV-Vertrag zum 31. Juli 1998. Der Kläger erklärte demgegenüber die Anfechtung des HV-Vertrages vom 16. Juni 1997 wegen Irrtums und arglistiger Täuschung und erhob im Juni 1998 Klage bei dem Arbeitsgericht Hildesheim auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zur Beigeladenen zu 1) durch die Kündigung der Beigeladenen zu 1) nicht beendet worden sei. Schließlich schlossen der Kläger und die Beigeladene zu 1) am 14. September 1998 zur Beendigung des Rechtsstreits einen Aufhebungsvertrag, mit dem festgestellt wurde, dass der HV-Vertrag vom 17. Juni 1997 durch ordentliche Kündigung der Beigeladenen zu 1) zum 31. Juli 1998 beendet worden sei. Zur Abgeltung der noch bestehenden Provisionsansprüche verpflichtete sich die Beigeladene zu 1) zu einer Zahlung von 10.000,- DM zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer. Eine im Oktober 1998 erhobene weitere Klage vor dem Arbeitsgericht Landshut nahm der Kläger im November 1998 zurück.

Mit Schreiben vom 12. September 1998 bat der Kläger die Beklagte, bei der er bis 1981 versichert war, um Prüfung, ob seine Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) als versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu qualifizieren sei und übersandte den HV-Vertrag und die mit der Beigeladenen zu 1) geführte Korrespondenz. Unter Auswertung eines vom Kläger ausgefüllten Fragebogens vom 13. Oktober 1998, einer Stellungnahme der Beigeladenen zu 1) vom 11. November 1998 und einer Stellungnahme des Klägers vom 2. Dezember 1998 verneinte die Beklagte mit Bescheid vom 27. Januar 1999 (am gleichen Tage vorab per Fax an den Kläger abgesandt) eine Sozialversicherungspflicht des Klägers auf Grund seiner Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1). Vielmehr sei er nach der Vertragsgestaltung und nach den Umständen als selbständiger HV tätig geworden, wobei vor allem zu berücksichtigen sei, dass er seine Arbeitszeit im wesentlichen frei habe bestimmen können und auch in der Gestaltung der Tätigkeit überwiegend frei gewesen sei. Die Beigeladene zu 1) habe ihm keine Reiseroute vorgeschrieben, sondern lediglich den räumlichen Zuständigkeitsbereich zur Abgrenzung der anderen für die Firma tätigen HV zu Vermeidung von Überschneidungen vorgegeben. Die vorgesehenen vertraglichen Einschränkungen seien ebenso im wesentlichen als für HV typisch anzusehen, wie die vorgesehenen Tätigkeits-/Wochenberichte. Der Qualifizierung als HV stehe auch die Tatsache nicht entgegen, dass er nur für eine Firma, nämlich die Beigeladene zu 1) habe tätig werden dürfen.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 28. Januar 1999 Widerspruch ein und machte geltend, dass die Beklagte versäumt habe, das Gesetz vom 1.1.1999 zu beachten, wonach scheinselbständige Arbeitnehmer in der Sozialversicherung besser zu erfassen seien und arbeitnehmerähnliche Selbständige als Pflichtversicherte in die Rentenversicherung einzubeziehen seien. Während des Widerspruchsverfahrens teilte der Kläger mit, dass er sein Gewerbe zum 31. Dezember 1998 abgemeldet habe und seit dem 2. Februar 1999 Sozialhilfe erhalte.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 12. Februar 1999 zurück und führte in der Begründung aus, dass auch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten von einer abhängigen Beschäftigung des Klägers in der Firma der Beigeladenen zu 1) nicht ausgegangen werden könne. Dem stehe nicht entgegen, dass der Kläger gewissen Weisungen der Beigeladenen zu 1) unterlegen habe, denn nach der Legaldefinition in § 84 Abs. 1 Satz 1 Handelsgesetzbuch (HGB) sei selbständig tätig, wer "im wesentlichen” seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen könne. Auch im übrigen böten die Umstände und die Gestaltung des HV-Vertrages keinen Anhalt dafür, dass eine persönliche Abhängigkeit zur Beigeladenen bestanden habe. In dem Fragebogen vom 13. Oktober 1998 habe der Kläger selbst angegeben, dass er grundsätzlich Ort und Zeit seiner Tätigkeit selbst habe bestimmen können. Lediglich die Verkaufs- und Lieferbedingungen seien genau festgelegt gewesen. Mit Zustimmung der Beigeladenen zu 1) hätte für den Kläger grundsätzlich auch die Möglichkeit bestanden, für andere Unternehmen innerhalb oder außerhalb des übertragenen Vertretungsgebietes tätig zu werden. Soweit er von der Beigeladenen zu 1) zur Einarbeitung, zu Vertretertreffen und zu Messeteilnahmen einbestellt worden sei, handele es sich dabei um für HV typische Selbstverständlichkeiten, die nicht auf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis schließen ließen. Die Pflicht zur Abgabe von Berichten liege im Rahmen des für HV üblichen. Darüber hinaus seien die nach dem HV-Vertrag festgelegte Berechnung der Bezüge, die fehlende Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall, die Nichtzahlung von Urlaubsgeld, das Betreiben eines eigenen Büros, die Anmeldung eines Gewerbes sowie die Nichtentrichtung von Lohnsteuer Indizien gegen das Vorliegen eines abhängigen Be-schäftigungsverhältnisses. Soweit der Kläger auf das Gesetz vom 19.12.1998 und die dadurch bedingte Änderung des § 7 Abs. 4 Satz 2 Sozialgesetzbuch – Viertes Buch – (SGB IV) ab 1.1.1999 abhebe, sei darauf hinzuweisen, dass diese Vorschrift auf die Tätigkeit des Klägers in der Zeit vom Juli 1997 bis Juli 1998 schon der zeitlichen Geltung nach keinen Einfluss habe. Auch die auf Franchise-Verträge bezogene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) sei nicht einschlägig.

Dagegen hat der Kläger am 25. Februar 1999 Klage erhoben und geltend gemacht, der Bescheid der Beklagten vom 27. Januar 1999 sei schon aus formellen Gründen rechtswidrig, weil er ohne die erforderliche Anhörung des Klägers ergangen sei. Auch materiell-rechtlich sei der Bescheid rechtswidrig, weil der Kläger bei der Beigeladenen zu 1) im Zeitraum 1. Juli 1997 bis 31. Juli 1998 als kaufmännischer Angestellter beschäftigt gewesen sei. Der Kläger habe mit der Beigeladenen zu 1) einen Arbeitsvertrag geschlossen, der zwar die Überschrift "Handelsvertreter-Vertrag” getragen habe. Dies sei indessen der einzige Anhaltspunkt, der auf eine selbständige Tätigkeit schließen lassen könne. Die Zahlung einer Umsatzprovision und der Verzicht auf ein Fixum begründe für sich genommen noch kein eigenes Unternehmerrisiko. Die tatsächlichen Verhältnisse sprächen dafür, dass er als "kaufmännischer Mitarbeiter vor Ort” für die Beigeladene zu 1) tätig geworden sei. Innerhalb der Hierarchie der Firma sei er der Zeugin Lechner zugeordnet gewesen, die ihm Weisungen erteilt habe. Diese habe auch mehrfach wöchentlich durch telefonische Rückfragen Kontrollen ausgeführt und sei für die Urlaubsplanung zuständig gewesen. Unregelmäßig seien durch die Inhaber der Beigeladenen zu 1) auch am Wochenende Kontrollanrufe erfolgt. Er sei zur Einarbeitung/Kollektionsübergabe für 5 Tage, zu Vertretertreffen für 3 Ta-ge und zur Messeteilnahme für 7 Tage einbestellt worden. Im Rahmen der Ver-retertreffen seien Umsätze verglichen, Umsatzziele und –möglichkeiten von der Firma festgelegt sowie Reiseplanungen und Bearbeitung von Aktionen festgesetzt worden. In der Zeit der Tätigkeit des Klägers seien allein 5 Werbeaktionen durchzuführen gewesen. Visitenkarten und Briefbögen machten nach ihrer Gestaltung deutlich, dass der Kläger bei den Kunden als Mitarbeiter der Firma vorgestellt worden sei. Für ihn sei ferner eine Kernarbeitszeit von 7.30 Uhr bis mindestens 13.00 Uhr festgelegt gewesen, und es seien mindestens 15 Kundenbesuche täglich vorgegeben gewesen. Im Krankheitsfalle habe er eine Krankmel-dung mit ärztlichem Nachweis vorlegen müssen. Für die Klassifikation seiner Tätigkeit als kaufmännischer Angestellter spreche auch die Tatsache, dass ihm über 9 Monate eine Mindestvergütung von 5.000,- DM auch für den Fall des Nichterfolges gezahlt worden sei. Die Beigeladene zu 1) habe ihn ferner ange-wiesen, Inkassotätigkeiten auszuüben und aufgefordert, im einzelnen monatlich akribisch Besuchsdaten und sonstige Aktivitäten aufzulisten. Für Beanstandun-gen seien besondere Formulare auszufüllen gewesen. Auch sei von der Beigeladenen ständige Erreichbarkeit über das Büro des Klägers in Berlin erwartet und allgemeine Anweisungen zur Reiseroute gemacht worden. Insgesamt sei durch die Vielzahl von Anweisungen und Vorgaben davon auszugehen, dass sich der Kläger nicht als freier HV habe bewegen und die ihm zustehenden unternehmerischen Möglichkeiten ausschöpfen können.

Die Beklagte und die Beigeladene zu 1) haben demgegenüber geltend gemacht, dass sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht der Schluss auf eine abhängige Beschäftigung im fraglichen Zeitraum ziehen lasse. Alle aufgeführten Kriterien bewegten sich im Rahmen dessen, was für HV üblich sei. Auf die Urlaubsplanung des Klägers sei kein Einfluss ausgeübt worden, sondern die Firma habe lediglich darüber informiert sein wollen, wenn der Kläger in seinem Zuständigkeitsbereich nicht tätig gewesen sei. Aus diesem Grunde seien auch Informationen über eventuelle Krankheitszeiten erbeten worden. Ärztliche Bescheinigungen seien nicht erwartet worden.

Das Sozialgericht (SG) hat im Termin zur mündlichen Verhandlung den Kläger, den Geschäftsführer F. der Beigeladenen zu 1) sowie die Zeugin Lechner gehört und die Klage durch Urteil vom 4. Dezember 2000 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass nach den einschlägigen Bestimmungen des Sozialgesetzbuches Personen der Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung unterlägen, die als Angestellte gegen Entgelt beschäftigt seien. Nach § 7 SGB IV, der hier noch in der vor dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung anzuwenden sei, weil die maßgebliche Beschäftigung bereits vorher abgeschlossen war, definiere den Begriff der Beschäftigung als nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Die Abgrenzung zwischen Beschäftigten und selbständigen HV bestimme sich nach § 84 Abs. 1 HBG. Danach sei HV, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig sei, wer seine Tätigkeit im wesentlichen frei bestimmen könne. Die selbständige Tätigkeit werde durch das eigene Unternehmerrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet, während ein abhängig Beschäftigter typischerweise dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliege, das Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsleistung umfasse.

Nach den von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) entwickelten Kriterien und der Literatur zu §§ 84 und 86 HGB müsse davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1) als die Tätigkeit eines selbständigen HV zu bewerten sei. Dies folge aus den zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) im HV-Vertrag geschlossenen Vereinbarungen und der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit, wie sie sich nach dem Ergebnis der Ermittlungen darstelle.

Der Kläger habe im Termin zur mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt, dass er seine Arbeitszeit frei bestimmt habe. Soweit vertraglich vorgesehen gewesen sei, dass der Kläger Urlaubszeiten mit der Beigeladenen zu 1) habe abstimmen und Krankheitszeiten habe anzeigen müssen, lasse dies nicht auf eine Abhängigkeit des Klägers schließen, sondern sei im Rahmen der Zusammenarbeit mit der Beigeladenen als Ausfluss seiner Informationspflicht bezüglich seiner Aktivitäten im Vertragsgebiet zu betrachten, weil die Beigeladene zu 1) nach den vertraglichen Bestimmungen berechtigt gewesen wäre, die Kundenbetreuung im Vertragsgebiet durch eine geeignete Ersatzkraft sicher zu stellen. Selbst wenn die Beigeladene zu 1) hätte verlangt haben sollen, dass der Kläger Krankheitszeiten durch Attest nachzuweisen gehabt habe, hätte es sich um eine nicht sachgerechte Weisung gehandelt, die nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht hätte bindend sein können und deshalb für sich gesehen nicht für ein Weisungsrecht im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung sprechen könne. Dem Beweisantritt des Klägers sei aus diesem Grunde nicht zu folgen gewesen. Zur Frage der Tourenplanung habe der Kläger ebenfalls eingeräumt, dass die Beigeladene zu 1) hierauf durch konkrete Vorgaben keinen Einfluss genommen habe.

Dass von dem Kläger seitens der Beigeladenen zu 1) verlangt worden sei, dass er ein Büro in Berlin unterhalte, lasse sich dem HV-Vertrag nicht entnehmen. Wenn sie vom Kläger hätte verlangt haben sollen, dass dieser auch in Berlin von der Kundschaft erreichbar sein müsse, entspreche dies den Aufgaben eines HV. Es habe aber nach dem Vorbringen der Beteiligten keine dahingehenden Vorgaben gegeben, dass der Kläger in einem Büro oder von einem Büro in Berlin habe tätig werden müssen. Der Kläger habe selbst dargelegt, dass er seine Vermittlungstätigkeiten jeweils bei den Kunden selbst ausgeübt habe.

Auch durch die verlangten wöchentlichen Berichte sei der Kläger nicht so in seiner Tätigkeit eingeschränkt gewesen, dass diese als abhängige Beschäftigung hätte qualifiziert werden müssen. Die Berichtspflicht stehe vielmehr im Einklang mit § 86 Abs. 2 HGB, da der Unternehmer ein Interesse daran habe, regelmäßig über die Ergebnisse der Vertretertätigkeit unterrichtet zu werden, um entsprechend disponieren zu können. In diesem Rahmen seien auch die vom Kläger geschilderten telefonischen Kontaktaufnahmen durch die Zeugin Lechner und die Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) zu sehen. Die freie Gestaltung seiner Tätigkeit werde auch durch die Pflicht zur Benutzung bestimmter Formulare nicht berührt, weil sie auf Seiten des Unternehmers der Vereinfachung des Verfahrensablaufs diene. Dies gelte ebenso für die Beachtung von Richtlinien des Unternehmers für Mustervorführungen und Werbeaktionen, die mehrtägige Einweisung am Unternehmenssitz am Anfang der Tätigkeit, die Teilnahme an Schulungen und Messeständen. Diese Aktivitäten bildeten ebenso lediglich den Rahmen der Tätigkeit des HV, ohne deren Kern als weitgehend selbständige und selbstbestimmte Tätigkeit zu berühren, wie die Produkt- und Preisgestaltung durch die Beigeladene zu 1). Die Inkassotätigkeiten hätten schon nach dem Vorbringen des Klägers selbst kein größeres Ausmaß angenommen und seien in § 87 Abs. 4 HGB ausdrücklich vorgesehen.

Soweit der Kläger geltend gemacht habe, dass die Tätigkeit für andere Unternehmen nach dem HV-Vertrag von der Zustimmung der Beigeladenen zu 1) abhängig gewesen sei, sei auch dies kein Indiz für oder gegen die Selbständigkeit des Klägers. Betroffen sei insoweit in erster Linie die wirtschaftliche und nicht die persönliche Abhängigkeit des Klägers. Eine relevante Einschränkung hätte in dieser Klausel lediglich dann erblickt werden könne, wenn die Beigeladene zu 1) eine Zustimmung zu einer anderweitigen Tätigkeit des Klägers verweigert hätte. Dies sei aber nicht der Fall gewesen.

Den weiteren Beweisantritten des Klägers hätte nicht gefolgt werden müssen, weil die vom Kläger aufgelisteten Fragen und behaupteten Tatsachen, die diese hätten bezeugen können, nicht entscheidungserheblich gewesen seien.

Gegen dieses am 21. Dezember 2000 an ihn abgesandte Urteil hat der Kläger am 8. Januar 2001 Berufung eingelegt und auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen. Er macht geltend, dass die freie Gestaltung der Arbeitszeit bei der Bewertung der Frage der Selbständigkeit oder Abhängigkeit der Tätigkeit kein maßgebliches Unterscheidungsmerkmal sei, weil sie auch für einen Angestellten im Außendienst gelte. Auch dieser habe in der Regel keine festen Bürozeiten, da Kundentermine sich kurzfristig ändern könnten und er dann kurzfristig umdisponieren müsse, ohne jeweils mit dem Unternehmen Rücksprache halten zu können. Maßgeblich seien für die Unterscheidung vielmehr die vorgesehenen vertraglichen Bestimmungen und die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit. In dem zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) geschlossenen Vertrag seien zahlreiche Pflichten des Klägers festgelegt, die in ihrer Summe so weitgehende Einschränkungen mit sich brächten, dass von einer selbständigen Tätigkeit nicht mehr ausgegangen werden könne. Der tatsächliche Ablauf der Tätigkeit habe zahlreiche Messeteilnahmen und Werbeaktionen mit sich gebracht, auf die der Kläger keinen Einfluss habe nehmen können. Manche Aktionen hätten sich teilweise zeitlich sogar überschnitten. In einem Fall sei der Kläger aufgefordert worden, Kataloge persönlich an Kunden zu übergeben, was als Einflussnahme auf die Art der Kundenkontakte zu betrachten sei. Allein 1997 seien im übrigen ca. 81 sogenannte aktuelle Informationen von der Beigeladenen zu 1) mit Verkaufsanweisungen sowie Anweisungen und Forderungen zu Berichterstattungen versandt worden. Ferner habe es eine Aktion gegeben, nach der die HV sämtliche Kunden über ISDN- und Internetanschlüsse zu befragen gehabt hätten. Ferner seien den HV sogenannte Bautennachweiskarten übermittelt worden mit der Auflage, dass der HV die Bauherren aufsuchen sollten. Auch über die Nachweiskarten hätten die HV berichten müssen und seien kontrolliert worden. All dies spreche für eine fest reglementierte und abhängige Tätigkeit, nicht aber für eine selbständige, unternehmerische. Die in § 1 Ziffer 5 des HV-Vertrages vorgesehene Klausel schränke den Kläger ebenfalls in seiner Tätigkeit ein und berechtige die Beigeladene zu 1), durch einseitige Weisung bestimmte Gebiete dem HV zu entziehen. Dies gelte auch für den vertraglich vorgesehenen Ausschluss der Betreuung bestimmter Großkunden im Vertragsgebiet. Hier hätte der Kläger zumindest mit einem, wenn auch geringfügigen, Provisionssatz beteiligt werden müssen. Ferner deute die Ausgestaltung der Inkassogeschäfte ebenso auf eine Abhängigkeit des Klägers hin, wie die Tatsache, dass es sich bei der Beigeladenen der Organisationsstruktur nach um einen Direktvertrieb handele.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Sozialgerichts Hildesheim vom 4. Dezember 2000 sowie den Bescheid der Beklagten vom 27. Januar 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Februar 1999 aufzuheben und

2. festzustellen, dass der Kläger in der Zeit vom 1. Juli 1997 bis zum 31. Juli 1998 der Versicherungspflicht zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie der Beitragspflicht zur Arbeitslosenversicherung unterlag.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ihre Zuständigkeit ergebe sich aus der Betriebsnummer der Beigeladenen zu 1). Von einer Betriebsprüfung habe sie abgesehen, weil das streitige "Beschäftigungsverhältnis” bereits beendet gewesen sei und alle zur Beurteilung erforderlichen Unterlagen bereits vorhanden seien. Nach ihren Informationen habe eine von der DAK vorgenommene Betriebsprüfung im Jahre 1997 keine Beanstandungen ergeben. Ihrer Auffassung nach überwiegen die Gesichtspunkte, die für eine selbständige Handelsvertretertätigkeit des Klägers sprechen. Das Urteil des SG sei dementsprechend als rechtmäßig zu betrachten. In seiner Berufungsbegründung beziehe sich der Kläger im wesentlichen auf die Bestimmungen in dem abgeschlossenen HV-Vertrag. In seiner rechtlichen Bewertung verkenne er jedoch, dass die Zuteilung eines bestimmten Arbeitsbezirkes oder eines bestimmten Kundenkreises mit dem Status als selbständiger HV ebenso vereinbar sei, wie die wöchentliche Berichtspflicht. Auch die übrigen vom Kläger geltend ge-machten Gesichtspunkte schränkten seine Gestaltungsfreiheit im Kernbereich nicht wesentlich ein.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das SG habe die Klage zu Recht abgewiesen, weil das streitgegenständliche Vertragsverhältnis mit dem Kläger als HV-Vertrag zu qualifizieren und der Kläger selbständig tätig gewesen sei. Insbesondere könne der Kläger die Tatsache der Freiheit in der zeitlichen Gestaltung seiner Tätigkeit nicht relativieren. Es ergebe sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die vereinbarten vertraglichen Grundlagen der Zusammenarbeit und die tatsächlichen Gegebenheiten dem gesetzlichen Rahmen und dem Leitbild der §§ 84 ff HBG und §§ 675, 611 BGB nicht entsprächen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sei anerkannt, dass die Zuweisung eines bestimmten Bezirkes oder eines bestimmten Kundenkreises mit dem Status als selbständiger Handelsvertreter vereinbar sei. Von der Frage der persönlichen Abhängigkeit sei eine eventuelle wirtschaftliche Abhängigkeit abzugrenzen, wobei es für die Beurteilung des Vertragsverhältnisses und dessen tatsächlicher Durchführung auf letztere nicht ankäme.

Die Beigeladene zu 2) stellt keinen eigenen Antrag und hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Das zu beurteilende Vertragsverhältnis beinhalte sowohl Elemente für eine abhängige, wie für eine selbständige Tätigkeit, wobei die Gesamtschau der zu berücksichtigenden Umstände die Bewertung der Tätigkeit als eine im Kern selbständig ausgeübte zulasse. Hierbei sei zu bedenken, dass der HV schon von der Natur der Sache weitreichenderen Einschränkungen unterliege, als der klassische Gewerbetreibende.

Der Vertreter der Beigeladenen zu 3) stellt keinen Antrag und weist auf das aus seiner Sicht rechtmäßige Urteil erster Instanz hin. Über den vom Kläger gestellten Antrag auf die Gewährung von Arbeitslosengeld werde sie nach Abschluss des Berufungsverfahrens entscheiden.

Die Beigeladene zu 4) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 5) stellt keinen Antrag und teilt mit, dass ca. 20 HV für die Beigeladene zu 1) tätig seien, die bisher als versicherungsfrei beurteilt worden seien. Wegen der auf Grund einer Betriebsprüfung bekannt gewordenen Umstände und der in diesem Zusammenhang abgegebenen Stellungnahmen sei eine zweifelsfreie Würdigung der rechtlichen Zusammenhänge nicht möglich gewesen. Die Entscheidung über die Versicherungspflicht der HV sei deshalb bis zum Abschluss dieses Verfahrens zurückgestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, den Inhalt der beigezogenen Akten der Arbeitsgerichte Hildesheim und Regensburg (Kammer Landshut) sowie der Verwaltungsvorgänge der Beigeladenen zu 2), 3) und 5) und den In halt der vorgelegten Unterlagen des Klägers und der Beigeladenen zu 1) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß § 143 und § 144 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden, mithin zulässig.

Sie erweist nach Prüfung der Sach- und Rechtslage jedoch als unbegründet, denn das SG und die Beklagte haben zu Recht entschieden, dass die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1) in der Zeit vom 1. Juli 1997 bis zum 31. Juli 1998 nicht als abhängige und damit in den verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtige Beschäftigung qualifiziert werden kann. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf die Begründung des erstinstanzlichen Urteils und auf die Begründung der angefochtenen Bescheide. Darüber hinaus ist folgendes festzuhalten:

Nach § 5 Abs. 1 Ziffer 1 Sozialgesetzbuch – Fünftes Buch – (SGB V) sind in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Entgelt beschäftigt sind. § 7 SGB IV definiert den Begriff der Beschäftigung als nichtselbständige Arbeit insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis ist nach der Rechtsprechung des erkennenden Senates im Unterschied zur Tätigkeit eines Selbständigen dadurch gekennzeichnet, dass der Beschäftigte bei seiner Tätigkeit entweder an Weisungen des Beschäftigenden gebunden oder auf Grund einer nach ihrem Inhalt frei gestalteten Tätigkeit (Dienste höherer Art) funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess des Beschäftigenden teilhat und damit auch ohne Weisungsgebundenheit in eine Arbeitsorganisation eingegliedert ist (vgl. Senatsurteile vom 28. August 1996, L 4 KR 39/95 und 16. Oktober 1996, L 4 KR 121/95). Entscheidendes Merkmal für eine Beschäftigung in unselbständiger Arbeit ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (BSG), der sich der erkennende Senat anschließt, ein Wirken in persönlicher Abhängigkeit von einem Arbeitgeber (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4 mwN). Die persönliche Abhängigkeit setzt die Eingliederung in den Betrieb und eine Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers voraus, insbesondere im Hinblick auf Zeit, Dauer, Art und Ort der Tätigkeit. Die Weisungsgebundenheit kann zwar bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt sein, darf aber nicht vollständig entfallen. Selbständig ist dagegen, wer über seine Arbeitskraft auf Grund eigener Dispositionsfreiheit verfügen kann. Kennzeichnend ist im übrigen das eigene Unternehmerrisiko. Auch der Einsatz eigenen Kapitals ist für eine selbständige Tätigkeit typisch (BSGE 49, 199). Bei der Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der jeweiligen Arbeitsleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung (BSGE 45, 199/200). Zunächst ist die vertragliche Ausgestaltung des Verhältnisses maßgebend. Weicht diese jedoch von den tatsächlichen Verhältnissen ab, so sind diese entscheidend (BSGE 35, 20/21).

Die im Handelsrecht entwickelten Grundsätze über die Abgrenzung des HV und des abhängig beschäftigten Handlungsgehilfen sind auch zur Abgrenzung der versicherungspflichtigen von der versicherungsfreien Beschäftigung in der Sozialversicherung heranzuziehen (BSGE 51, 164/167). Nach § 84 Abs. 1 HGB ist HV, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln; selbständig ist dabei, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Liegen die zuletzt genannten Voraussetzungen nicht vor, so ist ein mit der Vermittlung von Geschäften für einen Unternehmer Betrauter dessen Handlungsgehilfe (§ 59 HGB) und gilt auch dann als solcher, wenn ein entsprechender Anstellungsvertrag fehlt (§ 84 Abs. 2 HGB). Für das Handelsrecht sind hiernach Personen, die ständig mit der Vermittlung von Geschäften betraut sind, entweder selbständige HV oder angestellte Handlungsgehilfen; Zwischenformen sind rechtlich nicht zugelassen (Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 29. Aufl. 1995 § 84 Rdnr. 39). Die Vertragstypen des HV und des mit der Vermittlung von Geschäften betrauten Handlungsgehilfen unterscheiden sich mithin nicht nach der Art der zu leistenden Dienste, sondern allein nach dem Maß an persönlicher Freiheit, das dem Dienstverpflichteten bei seiner Tätigkeit eingeräumt ist. Kann er seine Vermittlungstätigkeiten im wesentlichen freigestalten, ist er HV, im anderen Falle Handlungsgehilfe (BSG aaO, Seite 165).

Ferner ist zu beachten, dass der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung und ihre Natur als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts es ausschließen, dass über die rechtliche Einordnung einer Person als versicherungsfreier HV oder als versicherungspflichtiger Handlungsgehilfe allein die von den Vertragsschließenden getroffenen Vereinbarungen entscheiden. Der im Vertrag verlautbarte Wille der Vertragspartner, die beiderseitigen Beziehungen in einem bestimmten Sinne zu regeln, insbesondere ein Dienstverhältnis den Normen eines bestimmten Vertragstyps zu unterstellen, ist somit für die Beurteilung der Versicherungspflicht eines der Partner nur dann maßgebend, wenn die übrigen Bestimmungen des Vertrags und seine Durchführung der gewählten Vertragsform entsprechen (BSG aaO, Seiten 167/168 mwN).

Der erkennende Senat geht ebenso wie das SG davon aus, dass der vom Kläger vorgelegte Vertrag mit der Beigeladenen zu 1) und dessen tatsächliche Durchführung dem Rechtsverhältnis eines selbständigen Handelsvertreters im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB entsprechen, weil der Kläger seine Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) zwar nicht vollständig, aber im wesentlichen frei gestalten konnte. Er ist deshalb auch nicht als Handlungsgehilfe im Sinne des § 59 HGB zu betrachten. Im Hinblick auf die Frage, ob der Kläger im fraglichen Zeitraum selbständig tätig war oder einer abhängigen Beschäftigung nachging, hält es der Senat für bedeutsam, dass der Kläger nach seinen eigenen Angaben zunächst als kaufmännischer Angestellter tätig war und 1982 ein Textilgeschäft gegründet bzw übernommen hat. Im Jahr 1985 gründete er eine Textilagentur und war seitdem als Handelsvertreter tätig. Auch dieser Umstand spricht dafür, dass die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1) als selbständige Tätigkeit zu beurteilen ist.

Zu der vom Kläger geltend gemachten Argumentation in Bezug auf seine Weisungsgebundenheit zur Beigeladenen zu 1) ist im einzelnen folgendes festzuhalten: 1. Die Einbestellungen durch die Firma zur Einarbeitung, Kollektionsübergabe, zu Vertreterkonferenzen und Messen sind schon nach dem Vorbringen des Klägers jeweils nur für wenige Tage erfolgt. Die Einarbeitungszeit mit Kollektionsübergabe dauerte 5 Tage. Ebenfalls jeweils 5 Tage dauerten die Messen in Rostock und Leipzig im November 1997, Berlin (Januar 1998) und Hamburg (März 1998), an denen der Kläger teilnahm. Die Beigeladene zu 1) hat an wesentlich mehr Messen teilgenommen, wie aus der vom Kläger überreichten Aufstellung ersichtlich wird. Der Senat hält diese Einbindung von der Intensität her nicht für so bedeutsam, als dass sie der Tätigkeit des Klägers das Gepräge hätte geben können. Sie halten sich im Rahmen dessen, was üblicherweise von einem selbständigen HV verlangt werden kann. 2. Die Berichtspflichten halten sich ebenfalls im Rahmen des nach § 86 Abs. 2 HGB Üblichen. Nach dieser Vorschrift hat der HV dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluss unverzüglich Mitteilung zu machen. Vor diesem Hintergrund sind die wöchentlichen Meldungen über die abgeschlossenen Geschäfte als vertragliche Verpflichtung zu sehen, die sich im Rahmen des Rechts des HV halten. Dass hierfür bestimmte Formulare zu benutzen waren, schränkt die Selbständigkeit ebenfalls nicht erheblich ein, sondern kann als Vereinfachung der Abläufe für die Beigeladene zu 1) gesehen werden, zu denen der Kläger als loyaler Vertragspartner beitragen muss. Die Aktion der Beigeladenen zu 1), mit deren Hilfe sie ermitteln wollte, welche Kunden über ISDN- oder Internetanschluss verfügten, kann im Zeitalter der Massenkommunikation nicht als Besonderheit verstanden werden, sondern ist für die Gestaltung von Geschäftsbeziehungen als unerlässlich anzusehen. Eine Vorgesetztenstellung der Zeugin Lechner in Bezug auf den Kläger hat sich durch die Beweisaufnahme bei dem Sozialgericht nicht erweisen lassen. Ihre Stellung als Vertriebssachbearbeiterin im Innendienst macht vielmehr eine regelmäßige Kontaktaufnahme zu den HV erforderlich. Im Vordergrund stand dabei der Informationsaustausch, der auf die für die Tätigkeit des Klägers maßgebliche Aquise bei dem einzelnen Kunden schon von der Natur der Sache keinen Einfluss nehmen konnte. 3. In diesem Rahmen halten sich auch die mit den aktuellen Informationen der Beigeladenen an die HV verbundenen Aktionen. Sie geben, auch wenn es sich dabei allein in der zweiten Jahreshälfte 1997 um 81 solcher Informationen handelte, lediglich den äußeren Rahmen vor, innerhalb dessen der Kläger bei den Kunden und Interessenten um Geschäftsabschlüsse werben sollte. Wie, wann und wo er dies im einzelnen täglichen Ablauf durchführte, blieb ihm überlassen. Der Kern seiner unternehmerischen Tä-tigkeit blieb somit unangetastet. 4. Die Verpflichtung, Urlaubs- und Krankheitszeiten bei der Beigeladenen zu 1) anzuzeigen, greift ebenfalls nicht in die Selbständigkeit des Klägers ein. Diese Meldungen liegen noch im Rahmen dessen, was der HV nach § 84 Abs. 2 HGB dem Unternehmer ohnehin anzeigen müsste, damit der Unternehmer über die Aktivitäten in dem Vertragsgebiet des Klägers orientiert ist und damit er gegebenenfalls von dem in § 14 Abs. 2 des HV-Vertrages vereinbarten Recht zur Stellung einer geeigneten Ersatzkraft Gebrauch machen kann. 5. Auch im Hinblick auf die Gestaltung der Visitenkarte des Klägers, das Werbematerial und den Text des telefonischen Anrufbeantworters ergibt sich keine wesentliche Einschränkung der unternehmerischen Freiheit des Klägers. Eine derartige Einbindung in den Rahmen der Vertriebsorganisation des Unternehmens ist für HV vielmehr üblich (BSG aaO, Seite 170). 6. Aus dem Vorbringen des Klägers wird deutlich, dass er nur im Einzelfall von der Beigeladenen zu 1) zu Inkassotätigkeiten herangezogen wurde. Zwar sah § 3 Ziffer 2 HV-Vertrag Derartiges gerade nicht vor, dennoch steht es im Belieben der Vertragspartner, im Einzelfall Abweichendes zu vereinbaren, zumal sich aus § 87 Abs. 4 HGB ergibt, dass solche Tätig-keiten zum Bild eines HV gehören können.

Insgesamt ergibt sich bei Betrachtung der vom Kläger vorgebrachten Tatsachen keine so weitgehende Weisungsgebundenheit zur Beigeladenen zu 1), dass damit auf eine abhängige Beschäftigung geschlossen werden könnte. Sie ergeben vielmehr das Bild eines breiten, für HV typischen Rahmens, in den der Kläger eingebunden war, innerhalb dessen er sich aber in Bezug auf die Kundenbetreuung frei bewegen konnte. Dass es möglicherweise schwierig sein kann, in einem neuen Zuständigkeitsgebiet Fuß zu fassen und wirtschaftliche Erfolge zu erzielen, gehört zu dem Unternehmerrisiko, das ein HV generell zu tragen hat, zumal dann, wenn – wie hier – schon vor der Übernahme rückläufige Umsatzzahlen zu vermerken waren.

Vor diesem Hintergrund kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger ohne Weisungsgebundenheit in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen eingebunden war und Dienste höherer Art verrichtete.

Von Bedeutung für die Beurteilung ist ferner, dass die Beigeladene zu 1) dem Kläger vertraglich für eine Einarbeitungs- und Anlaufzeit von einem halben Jahr eine Mindestprovision von 5.000,- DM zuzüglich Mehrwertsteuer garantiert und den Kläger somit für diesen Zeitraum teilweise von einem Unternehmerrisiko freigestellt hat. Das BSG hat wiederholt betont, dass ein enger Zusammenhang zwischen Unternehmerrisiko und Freiheit zur Gestaltung der eigenen Tätigkeit be-steht. Dies könne im Einzelfall so weit gehen, dass bei einer mehr oder weniger vollständigen Übernahme des Unternehmerrisikos durch den Dienstberechtigten und einer entsprechend starken Einschränkung der Betätigungsfreiheit des Dienstpflichtigen die bisher selbständige Tätigkeit zu einer unselbständigen werde (BSG aaO, Seite 170). Ein derartiges Ausmaß hat die Risikoübernahme der Beigeladenen zu 1) gegenüber dem Kläger jedoch nicht erreicht. Das dem Kläger zugewiesene Aufgabengebiet hatte eine nicht unerhebliche Größe, so dass allein durch die notwendigen Reisewege erhebliche Kosten entstanden, die erwirtschaftet werden mussten. Aus den von der Beigeladenen zu 1) an den Kläger mit Schreiben vom 4. Juli 1997 mitgeteilten Umsatzzahlen aus den Vorjahren ergibt sich, dass diese zwar rückläufig waren, aber im Durchschnitt auf höhere Provisionszahlungen als 5.000,-DM im Monatsdurchschnitt schließen ließen. Das Unternehmerrisiko verblieb demnach im wesentlichen beim Kläger.

Das Vorbringen des Klägers, bei der Beigeladenen zu 1) handele es sich der Organisationsstruktur nach um einen Direktvertrieb, so dass schon aus diesem Grunde ein Abhängigkeitsverhältnis gegeben sei, drängt keine andere Betrachtung seines Rechtsverhältnisses zur Beigeladenen zu 1) auf. Entscheidend für die Abgrenzung ist das Verhältnis des Klägers zur Beigeladenen zu 1) und sein Tätigwerden für diese, nicht deren eventuelle Binnenstruktur. Alle vom Kläger diesbezüglich vorgelegten Unterlagen lassen einen konkreten Bezug zur Beigeladenen zu 1) vermissen oder lassen keinen Bezug zur tatsächlichen Tätigkeit des Klägers erkennen.

Ferner legt auch der vorgelegte Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 4. November 1998 (VIII ZB 12/98) keine andere Beurteilung des vorliegend zu entscheidenden Sachverhaltes nahe, weil sich bereits aus dem mitgeteilten Tatbestand ergibt, dass der dort zu entscheidende Sachverhalt sich deutlich von dem hier zu entscheidenden unterscheidet. Dies folgt daraus, dass die dortigen Beteiligten eine Zusammenarbeit auf der Grundlage eines Franchisevertrages und eines sogenannten "E-Handbuches” vereinbart hatten, das eine derartige Vielzahl von Einzelregelungen vorsah und so ausgestaltet war, dass dem Beschäftigten praktisch keine eigene Bewegungsfreiheit mehr verblieb (vgl. BGH, Umdruck Seite 19). Derart weitgehende Einschränkungen sahen die Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) nicht vor.

Eine Verletzung der Pflicht zur Anhörung des Klägers nach § 24 Abs 1 SGB X vermag der Senat nicht zu erkennen, weil er vor Erlass des Bescheides vom 27. Januar 1999 mit Schriftsatz vom 2. Dezember 1998 ausführlich Stellung genommen hat. Im Übrigen ist die Anhörungspflicht durch die Durchführung des Widerspruchsverfahrens geheilt worden.

Nach allem konnte die Berufung keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Es hat keine Veranlassung bestanden, die Revision zuzulassen.
Rechtskraft
Aus
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