L 13 SB 121/18

Land
Niedersachsen-Bremen
Sozialgericht
LSG Niedersachsen-Bremen
Sachgebiet
Entschädigungs-/Schwerbehindertenrecht
Abteilung
13
1. Instanz
SG Aurich (NSB)
Aktenzeichen
S 4 SB 5/17
Datum
2. Instanz
LSG Niedersachsen-Bremen
Aktenzeichen
L 13 SB 121/18
Datum
3. Instanz
Bundessozialgericht
Aktenzeichen
-
Datum
-
Kategorie
Urteil
Das Urteil des Sozialgerichts Aurich vom 6. November 2018 wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Der Beklagte hat dem Kläger 2/3 der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Widerspruchs- und Klageverfahrens, für das Berufungsverfahren keine Kosten zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen ein Urteil des Sozialgerichts (SG) Aurich vom 6. November 2018, mit welchem er verpflichtet worden ist, bei dem Kläger ab dem 3. Februar 2016 das Merkzeichen H festzustellen.

Der Grad der Behinderung (GdB) des 1961 geborenen Klägers ist seit dem 3. Februar 2016 mit 100 festgestellt, seitens der Pflegeversicherung ist er in den Pflegegrad 3 eingestuft. Der Beklagte hat zudem verschiedene Merkzeichen festgestellt, streitgegenständlich ist nunmehr allein noch die Feststellung des Merkzeichens H.

Nach zunächst erfolgloser vorausgegangener Antragstellung wurde der GdB des Klägers erstmals mit Bescheid des Beklagten vom 4. Mai 2009 mit 30 aufgrund von psychischen Störungen festgestellt. Nach weiteren ärztlichen Stellungnahmen erkannte der Beklagte auch körperliche Beschwerden im Bereich von Wirbelsäule, Schultern, Armen und Händen, sowie Kopfschmerzen mit einem zusammenfassenden Einzel-GdB von 30 an, u. a. hatte im Jahr 2008 der Chirurg J. ein Sachverständigengutachten für die Deutsche Rentenversicherung Braunschweig-Hannover erstellt. Ferner lagen umfangreiche weitere medizinische Unterlagen vor. In einem Rechtsstreit vor dem SG Aurich gab der Beklagte am 26. Oktober 2012 ein Teilanerkenntnis ab und stellte aufgrund einer Höherbewertung der psychischen Störung und Persönlichkeitsstörung, nunmehr mit einem Einzel-GdB von 40, erstmals die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers mit einem GdB von 50 fest. Ein weiteres am 11. August 2014 abgegebenes Teilanerkenntnis führte zur Erhöhung dieses Einzel-GdB auf 70 und des Gesamt-GdB auf 80. Ein nachfolgend 2015 durchgeführtes Neufeststellungsverfahren blieb erfolglos.

Im Rahmen eines vor dem SG Aurich geführten rentenversicherungsrechtlichen Rechtsstreits – S 2 R 308/08 – hatte der Arzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. K. unter dem 29. April 2009 ein Sachverständigengutachten erstattet, im welchem er die schwere psychische Störung des Klägers und deren Entstehung erläutert hatte. Er stellte bei lediglich diskreten neurologischen Schädigungen eine schwere Persönlichkeitsstörung insbesondere einer ängstlichen und vermeidenden Art mit Anteilen einer abhängigen Störung fest, hervorgerufen durch schwerste psychische Traumata in der Jugend und Adoleszenz. Herausgebildet habe sich eine ausgeprägte Agoraphobie, eine Panikstörung und letztlich eine generalisierte Angststörung. Die psychiatrische Erkrankung lasse zurzeit eindeutig keinerlei Tätigkeit zu. Der Vater des Klägers war gestorben, als er zwei Jahre alt war, seine Mutter war offensichtlich schwer psychisch erkrankt und er wurde durch einen Amtsvormund betreut. Aufgewachsen sei er in verschiedenen Heimen, eingeschult worden sei er in eine Schule "für lern- und geistig Behinderte", warum wisse er nicht, er habe dort aufgrund guter Leistungen etliche Klassen überspringen können. Nach einem ersten Aufenthalt in der Psychiatrie im Alter von 12 Jahren habe er die Hauptschule besuchen dürfen. Die Bedingungen in den Heimen seien unerträglich gewesen. Mit 18 habe er die Heimaufenthalte beendet, sei dann straffällig geworden und habe mehrfach im Gefängnis gesessen, zuletzt bis April 1988. Dort habe er den Realschulabschluss nachgeholt. Auf dem Arbeitsmarkt habe er nie richtig Fuß gefasst. Er habe aufgrund seiner frühen Erfahrungen vor allem Angst. Allerdings hatte der Kläger bereits zur Zeit dieser Begutachtung – wie auch noch in der Gegenwart – eine langjährige Lebensgefährtin und der Sachverständige hat eine Aussicht auf künftige Besserung durch Fortführung der psychotherapeutischen Behandlung gesehen.

Der Kläger stellte am 3. Februar 2016 den Neufeststellungsantrag, der den Ausgangspunkt des hier anhängigen Rechtsstreits bildet. Er machte neben seinen bereits festgestellten Funktionsstörungen auch andere gesundheitliche Einschränkungen geltend und beantragte u. a. die Feststellung des Merkzeichens H. Der Beklagte holte Befundberichte der behandelnden Ärzte ein, zog ein Pflegegutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) vom 23. März 2016 ebenso bei wie ein von ihm selbst im Rahmen einer Angelegenheit nach dem Opferentschädigungsgesetz (OEG) angefordertes Gutachten des Psychiaters Dr. L. vom 1. Dezember 2015. Dort gab der Kläger an, er verlasse das Haus mit Ausnahme der Besuche seiner Psychotherapeutin überhaupt nicht mehr und seine Stimmungsschwankungen seien noch extremer geworden. Er schlafe schlechter, schlimmer gewordene Analfissuren führten zu Assoziationen zu als Kind erlebten Vergewaltigungen, seine Lebensgefährtin sei sein einziger sozialer Halt und seine einzige soziale Bindung. Der Sachverständige fand das Vollbild einer posttraumatischen Belastungsstörung vor und schätzte einen GdB von 70 bis 80 ein. Im gleichen Verfahren wurde ein unter dem 23. März 2016 erstelltes HNO-ärztliches Gutachten des Sachverständigen M. eingeholt, der eine Hörminderung auf beiden Ohren sowie einen linksseitigen Tinnitus feststellte. Der Ärztliche Dienst bewertete die HNO-ärztlichen Beschwerden lediglich mit einem Einzel-GdB von 10 und meinte darüber hinaus unter Hinweis auf entsprechende Ausführungen des Dr. L., der Kläger sei muskelkräftig und körperlich gut belastbar, auch sei das Gangbild nach den Feststellungen im Pflegegutachten flüssig und ausreichend sicher, eine limitierende psychogene Gangstörung liege nicht vor. Mit Bescheid vom 31. Mai 2016 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers auf Neufeststellung ab.

Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens führte der Beklagte weitere Ermittlungen durch, holte nochmals Befundberichte der behandelnden Ärzte ein, differenzierte nunmehr die Erkrankungen weiter aus und nahm neue Funktionsstörungen auf. Der Einzel-GdB hinsichtlich der psychischen Störung blieb bei 70, jeweils ein Einzel-GdB von 30 wurde nunmehr festgestellt in Bezug auf Wirbelsäule, Ohrbeschwerden mit Schwindelerscheinungen und eine Lungenerkrankung, jeweils ein Einzel-GdB von 20 in Bezug auf ein Analleiden und die Beschwerden der oberen Extremitäten. Insgesamt schlug der Ärztliche Dienst – Dr. N. – einen GdB des Klägers von 100 vor, was der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2016 entsprechend umsetzte. Merkzeichen wurden weiterhin nicht festgestellt. Kurz darauf stellte der Kläger am 16. Januar 2017 parallel zum Rechtsstreit noch einen Neufeststellungsantrag, der ausweislich der Verwaltungsakten nicht eigenständig beschieden wurde.

Der Kläger hat am 9. Januar 2017 Klage erhoben. Neben der Feststellung des Merkzeichens H beantragte er zunächst auch die Feststellung der Merkzeichen G, B und RF, die sämtlich nicht mehr streitgegenständlich sind. Hinsichtlich des Merkzeichens H hat er zur Begründung angeführt, nach dem Pflegegutachten des MDK vom 23. März 2016 sei eine erheblich eingeschränkte Alltagskompetenz festgestellt. Er benötige aufgrund seiner psychischen Erkrankung eine Betreuung rund um die Uhr zur Sicherstellung eines geregelten Tagesablaufs, er benötige ständige Aufforderung zu den täglichen Verrichtungen, hinzuweisen sei insoweit auch auf eine bestehende Antriebsarmut aufgrund von Angst und Panikattacken. Das Pflegegutachten belege auch eindeutig, dass er für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung seiner persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedürfe. Eine ständige Betreuung sei zudem aufgrund täglich auftretender Orientierungsstörungen und Schwindelanfälle erforderlich. Die Pflege wird durchgeführt durch die berentete Lebensgefährtin des Klägers; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Pflegegutachtens verwiesen, das der Kläger im Gerichtsverfahren nochmals vorgelegt hat.

Hierzu hat der Ärztliche Dienst des Beklagten – Dr. O. – Stellung genommen. Nach dem Gesamtinhalt der Akten ergäben sich keine Hinweise für Orientierungsstörungen, dies gelte auch für das Pflegegutachten. Dort sei dies auf Seite 7 ausdrücklich festgestellt worden. Der eingeschätzte Zeitaufwand für die tägliche Grundpflege liege zudem mit 46 Minuten deutlich unter einer Stunde pro Tag, aber erst bei einem täglichen Zeitaufwand für die Grundpflege von wenigstens zwei Stunden sei in der Regel die Feststellung des Merkzeichens H vorgesehen. Auch eine Einzelfallprüfung sei bereits nicht erforderlich, da der Zeitaufwand unter einer Stunde liege.

Das SG Aurich hat Beweis erhoben durch Einholung eines von Amts wegen angeforderten Sachverständigengutachtens des Sozialmediziners Dr. P. aus Q., das dieser unter dem 13. März 2018 erstattet hat. Dort hat der Kläger geschildert, er habe außer seiner Lebensgefährtin keine sozialen Kontakte mehr, selbst deren Freundin komme nicht mehr zu Besuch, weil er aggressiv werde. Er habe nach vielen Umzügen, weil er es mit den Nachbarn jeweils nicht ausgehalten habe, ein entlegenes altes Haus gefunden. Auch rutsche er abrupt immer wieder in die Persönlichkeit eines Schotten des 13. Jahrhunderts und lebe insgesamt einen großen Teil der Zeit in dieser Person. Auch in einem Wartezimmer beim Arzt könne er sich nicht aufhalten, bekomme dort panische Angst. Verlasse er dann das Haus, sei er nach 20 Metern vollkommen verwirrt und müsse behutsam dort abgeholt werden. Es komme oft zu starken Schwindelattacken, außerdem brenne der ganze Körper und er müsse sich wegen Juckreiz kratzen, oft habe er auch Muskelzuckungen. Auch habe er Alpträume, schließe alle Türen vor dem Schlafengehen ab. Er hat nochmals von Folterungen und Missbrauch in den Heimen der Kindheit berichtet. Er habe keinen Führerschein, kein Auto, kein Fahrrad und sei immer auf seine Partnerin angewiesen. Auch bei Fahrten mit dem Bus müsse sie ihn von den anderen Leuten abschirmen. Er lebe praktisch nur noch in seiner virtuellen schottischen Realität oder in der des Fernsehens. Alle zwei Wochen habe er Termine bei der Psychiaterin. Er erhalte eine Rente nach dem Opferentschädigungsgesetz. Die Zeitangaben im Pflegegutachten seien zu gering ("vollkommen illusorisch").

Nach weiterer körperlicher und psychischer Untersuchung des Klägers hat der Sachverständige Dr. P. ausgeführt, es bestehe aufgrund traumatisierender Kindheitserlebnisse in kirchlichen Heimen eine multiple Persönlichkeitsstörung bzw. dissoziative Identitätsstörung. Der Sachverständige hat die Angaben des Klägers für glaubhaft gehalten und sie in der Beantwortung der Beweisfragen zugrunde gelegt. Es müsse bezweifelt werden, ob die im Pflegegutachten ermittelten Zeiten zutreffend seien. Nicht berücksichtigt sei der Aufwand, der täglich erforderlich sei, um den Kläger auf seinen Persönlichkeitswechseln und Angstzuständen soweit abzuholen, dass überhaupt erst der Pflegevorgang beginnen könne. Er schätze, dass unter Einschluss des Aufwandes für "Maßnahmen zur psychischen Erholung, geistige Anregung und Kommunikation Fähigkeit zur Interaktion" dauernd mehr als drei Stunden an fremder Hilfe für die häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung der persönlichen Existenz des Klägers erforderlich seien.

Aufgrund der übrigen Ausführungen des Sachverständigen, die insoweit hier nicht wiedergegeben sind, hat der Beklagte unter dem 17. April 2018 ein Teilanerkenntnis im Hinblick auf die Feststellung der Merkzeichen G und B abgegeben. Nicht anerkannt worden ist hingegen das Merkzeichen H. Eine diesbezügliche Begutachtung müsse vorrangig im Rahmen des OEG erfolgen, außerdem sei nicht nachvollziehbar, warum bei der Umschreibung der Pflegestufe 1 statt des Pflegegrades 2 der Pflegegrad 3 angenommen worden sei. Diesbezüglich hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers anschließend ein weiteres Pflegegutachten des MDK vom 18. April 2018 vorgelegt, das den Pflegegrad 3 bestätigt hat. Schwerpunkte der Auffälligkeiten sind in der verbalen Aggression und Antriebslosigkeit erkannt worden, die Hilfe bei der Körperpflege und bei der Alltagsgestaltung sind Schwerpunkte der für erforderlich erachteten Unterstützungsleistungen gewesen, der angegebene Pflegeaufwand der Pflegeperson von zehn Stunden täglich sei nachvollziehbar. Der Ärztliche Dienst des Beklagten – Dr. R. – hat das Merkzeichen H nach wie vor nicht für gegeben erachtet und zur Begründung angeführt, erheblich seien insbesondere die Module 1 (Mobilität), 2 (Kommunikation), 4 (Selbstversorgung) und 6 (Gestaltung des Alltagslebens), da hier ein besonders hoher Hilfebedarf bestehe bzw. eine ständige Bereitschaft zur Hilfe notwendig sei. Beim Kläger sei neben der Selbstversorgung jedoch insbesondere der Bereich des Moduls 3 (Verhaltensweisen und psychische Problemlagen) betroffen, Unterstützung sei zur Bewältigung verbaler Aggressionen, Ängsten und Antriebslosigkeit erforderlich. Nach den getroffenen Feststellungen lägen die Voraussetzungen für das Merkzeichen H nicht vor.

Mit Urteil vom 6. November 2018 hat das SG Aurich nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, in welcher der Kläger persönlich nicht anwesend war, unter Aufhebung des entgegenstehenden Bescheides das Merkzeichen H ab dem 3. Februar 2016 festgestellt. Die Kammer ist hierbei dem Gutachten des Sachverständigen Dr. P. gefolgt. Der Kläger bedürfe ständiger Überwachung und Begleitung, um überhaupt Verrichtungen des täglichen Lebens vorzunehmen. Die internen Regelungen des Beklagten zur Feststellung des Merkzeichens H seien demgegenüber für das Gericht nicht bindend, die Voraussetzungen für die Feststellung des Merkzeichens H seien vorliegend gegeben.

Gegen das ihm am 19. November 2018 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 7. Dezember 2018 Berufung eingelegt. Zugrunde liegt eine weitere Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes – Dr. R. – vom 26. November 2018, worin u. a. darauf hingewiesen worden ist, bei geistiger Behinderung und Psychosen sei für die Feststellung des Merkzeichens H in der Regel nach den Versorgungsmedizinischen Grundsätzen (VMG) erforderlich, dass diese Behinderungen allein einen GdB von 100 bedingten. Dies sei beim Kläger nicht der Fall. Außerdem lebe er offenbar in einer Partnerschaft, sodass kein völliges Unvermögen an einer Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft vorliege.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des SG Aurich vom 6. November 2018 aufzuheben und die Klage hinsichtlich der Feststellung des Merkzeichens H abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verkenne, dass die tägliche Betreuung erforderlich sei, damit er die Verrichtungen des täglichen Lebens überhaupt erst durchführen könne. Aufgrund der Dissoziationen und Flashbacks befinde er sich gedanklich nicht mehr in der Realität und sei zwingend auf die Hilfe und Betreuung der Lebensgefährtin angewiesen. Außerdem werde im aktuellen Pflegegutachten des MDK vom 18. April 2018 ein täglicher Pflegebedarf von zehn Stunden festgestellt.

Der Senat hat ein Sachverständigengutachten des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie S. eingeholt, das dieser unter dem 12. April 2019 erstattet hat. Die anamnestischen Angaben dort entsprechen den zuvor gemachten Angaben des Klägers. Nach umfassender körperlicher und psychischer Untersuchung hat der Sachverständige ausgeführt, auf neurologischem Fachgebiet finde sich kein schwerwiegender krankhafter Befund. Auf psychiatrischem Fachgebiet bestehe eine posttraumatische Belastungsstörung auf der Basis einer durch schweren Missbrauch und Gewalt sowie durch massive Erniedrigungen entstandenen Persönlichkeitsstörung. Psychische Auffälligkeiten zögen sich wie ein roter Faden durch die Vorgeschichte des Klägers, der als Abwehrmechanismus gegen die dahinterliegenden Ängste und Erinnerungen ein aggressives, teilweise auch dissoziales Verhalten entwickelt habe. Die Befunde seien in sich stimmig gewesen, nach den Testergebnissen seien die Aussagen des Klägers glaubhaft. Seine Schilderung der Hilfebedürftigkeit stimme weitgehend mit den Feststellungen des Pflegegutachtens überein. Er gerate aufgrund seiner Erkrankung in mit einer Psychose vergleichbare Zustände. Er bedürfe dauernd fremder Hilfe, insbesondere um ihn aus den häufig auftretenden und in eine Art Psychose versetzenden Flashbacks wieder herauszuholen. Die Voraussetzungen des Merkzeichens H lägen seit Anerkennung eines GdB von 100 vor und er stimme mit der Beurteilung im Gutachten des Sachverständigen Dr. P. überein.

Der Ärztliche Dienst des Beklagten – Dr. R. – ist auch diesem Gutachten nicht gefolgt und hat darauf hingewiesen, die Verrichtungen des täglichen Lebens würden überwiegend selbständig bewältigt. Zudem seien die Symptome offenbar nur vom Kläger selbst geschildert worden, der Sachverständige habe keinen von ihm selbst beobachteten Flashback-Zustand beschrieben. Das Wachrütteln aus einem solchen dissoziativen Zustand sei zudem nicht einer akut notwendigen Hilfestellung zur Abwendung einer Lebensgefahr vergleichbar. Der Kläger hält demgegenüber die Feststellungen im Gutachten für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Rechtsstreits durch Urteil ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung einverstanden erklärt.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen, die dem Gericht vorgelegen haben und Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht (§ 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz –SGG–) eingelegte Berufung, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG), ist zulässig (§ 143 SGG) und begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 31. Mai 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2016 ist unter Berücksichtigung des Teilanerkenntnisses vom 17. April 2018 rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Grundlage für die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen H sind § 152 Abs. 4 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) in der zum 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Neufassung durch das Gesetz zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen (Bundesteilhabegesetz - BTHG, BGBl. I 2016, 3234 ff.; zuvor: § 69 Abs. 4 SGB IX a. F.) in Verbindung mit § 33b Abs. 3 Satz 3, Abs. 6 Satz 1 Einkommenssteuergesetz (EStG) und § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Schwerbehinderten-Ausweisverordnung (SchwbAwV). Gemäß § 33b Abs. 6 Satz 3 EStG ist eine Person hilflos im Sinne dieser Regelungen, wenn sie für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf. Diese Voraussetzungen sind auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Überwachung oder einer Anleitung zu den in Satz 3 dieser Vorschrift genannten Verrichtungen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, jedoch eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist (§ 33b Abs. 6 S. 4 EStG). Dieser Begriff der Hilflosigkeit geht auf Umschreibungen zurück, die von der Rechtsprechung des BSG im Schwerbehindertenrecht bezüglich der steuerlichen Vergünstigung und im Versorgungsrecht hinsichtlich der gleich lautenden Voraussetzungen für die Pflegezulage nach § 35 des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) entwickelt worden sind. Dabei hat sich der Gesetzgeber bewusst nicht an den Begriff der Pflegebedürftigkeit im Sinne der §§ 14, 15 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) angelehnt (vgl. BSG, Urteile vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R – juris Rn. 11 und vom 24. November 2005 - B 9a SB 1/05 R – juris Rn. 13).

Bei den gemäß § 33b Abs. 6 EStG zu berücksichtigenden Verrichtungen handelt es sich um solche, die im Ablauf eines jeden Tages unmittelbar zur Wartung, Pflege und Befriedigung wesentlicher Bedürfnisse des Betroffenen gehören sowie häufig und regelmäßig wiederkehren. Dazu zählen zunächst die seit 1995 auch von der Pflegeversicherung (vgl. § 14 Abs. 4 SGB XI a. F.; nunmehr gilt seit dem 1. Januar 2017 die Neufassung des § 14 SGB XI gemäß dem Zweiten Gesetz zur Stärkung der pflegerischen Versorgung und zur Änderung weiterer Vorschriften – Zweites Pflegestärkungsgesetz – vom 21. Dezember 2015; BGBl. 2015 Bd. I, S. 2424 ff.) erfassten Bereiche der Körperpflege (Waschen, Duschen, Baden, Zahnpflege, Kämmen, Rasieren, Darm- und Blasenentleerung), Ernährung (mundgerechtes Zubereiten und Aufnahme der Nahrung) und Mobilität (Aufstehen, Zubettgehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen, Treppensteigen, Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung). Diese Bereiche werden unter dem Begriff der so genannten Grundpflege zusammengefasst (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 1, § 15 Abs. 3 SGB XI a. F.; § 37 Abs. 1 Satz 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch). Hinzu kommen jene Verrichtungen, die in den Bereichen der psychischen Erholung, geistigen Anregung und der Kommunikation (Sehen, Hören, Sprechen, Fähigkeit zu Interaktionen) anfallen. Nicht vom Begriff der Hilflosigkeit umschlossen ist der Hilfebedarf bei hauswirtschaftlichen Verrichtungen (vgl. BSG, Urteile vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R –, juris Rn. 12 und vom 24. November 2005 - B 9a SB 1/05 R - juris Rn. 15). Bei psychisch oder geistig behinderten Menschen liegt Hilflosigkeit auch dann vor, wenn sie bei zahlreichen Verrichtungen des täglichen Lebens zwar keiner Handreichungen bedürfen, sie diese Verrichtungen aber infolge einer Antriebsschwäche ohne ständige Überwachung nicht vornähmen. Die Aufwertung derartiger Beeinträchtigungen im Rahmen der Pflegeversicherung durch die Bestimmungen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 SGB XI n. F. – bezogen auf das Modul "Verhaltensweisen und psychische Problemlagen" – seit dem 1. Januar 2017 bleibt somit im Rahmen der Feststellung des Merkzeichens H ohne wesentliche Auswirkungen, da eine entsprechende Berücksichtigung hier auch bereits vor der Gesetzesänderung im SGB XI erfolgt ist. Die ständige Bereitschaft ist z. B. anzunehmen, wenn Hilfe häufig und plötzlich wegen akuter Lebensgefahr notwendig ist (vgl. Anlage zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung - Versorgungsmedizinische Grundsätze - [VMG], Teil A Nr. 4 c).

Die tatbestandlich vorausgesetzte "Reihe von Verrichtungen" kann regelmäßig erst dann angenommen werden, wenn es sich um mindestens drei Verrichtungen handelt, die einen Hilfebedarf in erheblichem Umfang erforderlich machen. Die Beurteilung der Erheblichkeit orientiert sich an dem Verhältnis der dem Hilfebedürftigen nur noch mit fremder Hilfe möglichen Verrichtungen zu denen, die er auch ohne fremde Hilfe bewältigen kann. In der Regel wird dabei neben der Zahl der Verrichtungen auf den wirtschaftlichen Wert der Hilfe und den zeitlichen Aufwand abzustellen sein, wobei Maßstab für die Erheblichkeit des Hilfebedarfs in erster Linie der tägliche Zeitaufwand für erforderliche Betreuungsleistungen ist. Gemessen an diesem Maßstab ist nicht hilflos, wer nur in relativ geringem Umfang, täglich etwa eine Stunde, auf fremde Hilfe angewiesen ist. Daraus ergibt sich jedoch nicht schon, dass bei einem Überschreiten dieser Mindestgrenze in jedem Fall Hilflosigkeit zu bejahen ist. Typisierend ist vielmehr Hilflosigkeit grundsätzlich erst dann anzunehmen, wenn der tägliche Zeitaufwand für erforderliche Betreuungsleistungen mindestens zwei Stunden erreicht, was dem Grundpflegeerfordernis für die vormalige Pflegestufe II der Pflegeversicherung entspricht. Um den individuellen Verhältnissen Rechnung tragen zu können, ist aber nicht allein auf den zeitlichen Betreuungsaufwand abzustellen; vielmehr sind auch die weiteren Umstände der Hilfeleistung, insbesondere deren wirtschaftlicher Wert zu berücksichtigen. Dieser wird wesentlich durch die Zahl und die zeitliche Verteilung der Verrichtungen bestimmt (vgl. BSG, Urteile vom 12. Februar 2003 – B 9 SB 1/02 R – juris Rn. 14 ff. und vom 24. November 2005 – B 9a SB 1/05 R – juris Rn. 16 f.).

An diesen Rechtsgrundsätzen ändert sich auch nichts durch die mittels des Zweiten Pflegestärkungsgesetzes vom 21. Dezember 2015 zum 1. Januar 2017 erfolgte Einführung des neuen Pflegebegriffs in §§ 14, 15 SGB XI n. F. Auch hier kommt es weiter auf den objektivierten Zeitaufwand an. Erst ab Pflegegrad 4 kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass generell eine Hilfebedürftigkeit besteht (vgl. BSG, Beschluss vom 27. Dezember 2018 – B 9 SB 5/18 BH – juris Rn. 5; Sächsisches Landessozialgericht, Urteil vom 10. Oktober 2019 – L 9 SB 143/16 – juris Rn. 54; SG Aachen, Urteil vom 23. April 2019 – S 12 SB 656/17).

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Entscheidung des Beklagten nicht zu beanstanden. Der Senat stimmt dem Beklagten zwar nicht uneingeschränkt in der Auffassung zu, dass ein "Herausholen" aus dissoziativen Zuständen nicht ohne weiteres mit dem sonstigen erheblichen Hilfebedarf, wie er für das Merkzeichen H erforderlich ist, gleichgesetzt werden könne. Der Kläger leidet ohne jeden Zweifel an einer erheblichen psychischen Störung und die Voraussetzungen des Merkzeichens H sind auch dann erfüllt, wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, jedoch eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist. Insoweit wäre jedoch die volle richterliche Überzeugung Voraussetzung einer entsprechenden Verurteilung des Beklagten. Insoweit ist der seitens des Klägers vorgebrachte Umfang des erforderlichen Aufwandes indes nicht zur vollen Überzeugung des Senats nachgewiesen.

Der Senat hat – unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger sich darüber im Klaren ist, dass die Feststellung eines entsprechend umfangreichen Hilfebedarfs letztlich sozialstaatliche Vorteile für ihn hat – Restzweifel, ob ein derart hoher Hilfeaufwand wie vorgebracht erforderlich ist und darüber hinaus auch, ob seine Unselbständigkeit für den Kläger nicht überwindbar wäre, wenn seine Lebensgefährtin nicht mehr für ihn da wäre. Das Merkzeichen H erfordert in diesem Zusammenhang auch die volle Überzeugung des Gerichts, dass der festgestellte umfassende Hilfebedarf der betreffenden Person im entsprechenden Umfang unabhängig von der Verfügbarkeit einer bestimmten Pflegeperson vorhanden ist, was vorliegend bedeuten würde, dass der Kläger ohne das Zusammenleben mit seiner Lebensgefährtin oder der Verfügbarkeit einer diese ersetzenden Bezugsperson sich in anderweitige Betreuung, etwa eines Pflegeheimes, begeben müsste. Hiervon ist der Senat indes nicht überzeugt. Zwar entspricht dies den gegenüber den Sachverständigen Dr. P. und S. und auch in Bezug auf die Pflegegutachten vom 23. März 2016 und vom 18. April 2018 gemachten Angaben des Klägers zum Umfang seines insoweit bestehenden Hilfebedarfs. Zutreffend hat der Ärztliche Dienst des Beklagten jedoch auf eine erhalten gebliebene weitgehende Selbständigkeit in Bezug auf Verrichtungen des täglichen Lebens hingewiesen, auch der Sachverständige S. habe in seinem Sachverständigengutachten vom 12. April 2019 keinen von ihm selbst beobachteten Flashback-Zustand beschrieben. Zwar bestätigen die Stellungnahmen der Psychiaterin Dr. T. vom 18. September 2014 sowie 11. Juli und 8. Dezember 2016, auf welche die Prozessbevollmächtigte des Klägers zum Beleg der Orientierungsstörungen hingewiesen hatte, die Identitätswechsel des Klägers sowie die Notwendigkeit einer aushäusigen Begleitung durch seine Lebenspartnerin. Aber auch Dr. T. bestätigt nicht den behaupteten und für die Feststellung des Merkzeichens H erforderlichen erheblichen Aufwand der Partnerin als Pflegeperson, um den Kläger aus diesen Flashbacks wieder abzuholen.

Auch das Sachverständigengutachten des Dr. P. vom 13. März 2018 hat den Senat insoweit nicht zu überzeugen vermocht. Er hat zwar ebenso wie Dr. T. entsprechende Persönlichkeitswechsel als eigene Beobachtung geschildert und auch mitgeteilt, der Kläger komme ohne Hilfe seiner Partnerin nicht aus diesen heraus. Indes hat der Senat seit Jahren in verschiedenen Fällen beobachtet, dass die Feststellungen des Dr. P., der in früheren Jahren durchaus überzeugende Sachverständigengutachten gefertigt hatte, seit einiger Zeit unbrauchbar sind. Er hat nicht nur häufig die Vorgaben der VMG nicht eingehalten, sondern hat in mehreren dem Senat bekannten Fällen gerade im neurologisch-psychiatrischen Bereich auch Phantasiediagnosen gestellt, die weder von anderer Seite bestätigt worden sind noch plausibel oder belastbar waren. Die Überzeugungskraft seines Gutachtens ist entsprechend gering. Die Überzeugung eines entsprechenden Umfangs der vorgebrachten Hilfeleistungen ist daraus nicht herleitbar.

Der Senat ist auch nach erschöpfender Ermittlung des Sachverhalts zwar davon überzeugt, dass der Kläger für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung seiner persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf bzw. dass eine derartige ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist, nicht aber, dass diese Hilfebedürftigkeit den für die Feststellung des Merkzeichens H erforderlichen Umfang erreicht. Der Sachverständige S. hat zudem – trotz aller festgestellter Beeinträchtigungen – die Steuerungsfähigkeit des Klägers als erhalten geschildert, Psychosezeichen ließen sich nicht feststellen und der Kläger habe sich vollständig und ohne Einschränkungen orientiert gezeigt. Orientierungsstörungen des Klägers waren auch zuvor nicht festgestellt worden, worauf der Ärztliche Dienst des Beklagten – Dr. O. – bereits mit Stellungnahme vom 26. März 2017 hingewiesen hatte.

Das Phänomen sog. "Flashbacks" hat der Sachverständige S. zwar anschaulich, aber abstrakt und ohne Bezug auf die konkrete Situation des Klägers geschildert, so dass auch hieraus kein weiterer Erkenntnisgewinn für den Umfang des insoweit anfallenden Hilfebedarfs folgt. Im Übrigen bezieht sich auch der Sachverständige S. mangels eigener Beobachtung der geschilderten Zustände in diesem entscheidenden Aspekt lediglich auf die Angaben des Klägers, die er zwar nach Testverfahren für plausibel erachtet hat, von denen der Senat aber nicht vollends überzeugt ist. So hat der Sachverständige S. selbst darauf hingewiesen, meistens betrage die Dauer von Flashbacks bei Betroffenen nur Minuten; beim Kläger aber soll dies anders sein, hier liege "eine besonders maligne Form" der Erkrankung vor, die dazu führe, dass er aus eigener Kraft nicht mehr herauskomme. Dies wiederum wird jedoch allein durch die entsprechenden Angaben des Klägers gestützt. Ein vergleichbarer Befund der Herleitung letztlich aus den Angaben des Klägers ergibt sich hinsichtlich der Pflegegutachten, die – wie dies bei Pflegegutachten regelmäßig zu beobachten ist – sich ohne vertiefte kritische gutachtliche Würdigung vordergründig auf die Angaben des Antragstellers und seiner Pflegeperson stützen.

Weitere Zweifel hinsichtlich einer mangelnden Fähigkeit des Klägers zu jeglicher Selbsthilfe ergeben sich im Rahmen der durchaus sehr schwierigen Lebensgeschichte des Klägers daraus, dass er nach der hochproblematischen Kinder-, Jugend- und Heranwachsendenzeit in der Vergangenheit mehrfach Arbeitsstellen hatte, dass er eine erste längerdauernde Beziehung, aus der er zwei Töchter hat, über eine gewisse Zeit aufrecht erhalten konnte und er anschließend relativ schnell in seiner heutigen Lebensgefährtin eine neue Partnerschaft fand, die er mittlerweile seit 27 Jahren aufrecht zu erhalten in der Lage ist. Auch dies spricht für einen zumindest teilweisen Erhalt von Sozialkompetenzen des Klägers, der im Übrigen auch in der Lage ist, seine Rechtsposition durchaus eigenständig zu vertreten und hinsichtlich der Prozesslage – wie im vorliegenden Rechtsstreit einschließlich zuletzt des Verfahrens vor dem Senat auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mehrfach zu beobachten gewesen ist – jeweils adäquat zu reagieren und dies auch persönlich tut, wie seine handschriftlichen Äußerungen belegen.

Die anspruchsbegründenden Tatsachen müssen zur vollen Überzeugung des Gerichts in der Weise nachgewiesen werden, dass vernünftige Zweifel nicht verbleiben und das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen zumindest mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann. Verbleiben insoweit Zweifel, ist die Feststellung eines Merkzeichens auch im Falle überwiegender Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der entsprechenden Voraussetzungen nicht möglich, so lange deren Erforderlichkeit auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht mit dem entsprechenden Beweismaß der vollen richterlichen Überzeugung als erwiesen gelten kann.

Insgesamt hält der Senat in Abwägung aller Umstände zwar einen Zustand der Hilfebedürftigkeit des Klägers in einem Umfang, der das Merkzeichen H rechtfertigen könnte, für möglich, ist hiervon jedoch nach Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen letztendlich nicht voll überzeugt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 1 und Abs. 2 SGG liegen nicht vor.
Rechtskraft
Aus
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