L 20 B 547/08 AS ER

Die Beschwerden gegen den Beschluss des Sozialgerichts Potsdam vom 11. Februar 2008 werden zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten.

Gründe:

I.

Die Antragsteller begehren die Bewilligung höherer Leistungen der Grundsicherung nach dem 2. Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) und die Erstattung außergerichtlicher Kosten. Zudem begehren die Antragsteller die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren vor dem Sozialgericht Berlin.

Die Antragstellerin zu 1. und der Antragsteller zu 2. sind Ehepartner, der Antragsteller zu drei ist ihr minderjähriger gemeinsamer Sohn. Die Antragsteller wohnen in einem Wohn- und Geschäftshaus, welches im gemeinschaftlichen Eigentum der Antragstellerin zu 1. und des Antragstellers zu 2. steht. Das Wohn- und Geschäftshaus verfügt nach den Angaben der Antragsteller über eine Nutzfläche von 180 qm. Im Erdgeschoss betreibt der Antragsteller zu 2. eine Gaststätte; die Antragstellerin zu 2. hilft unentgeltlich mit. Im Obergeschoss bewohnen die Antragsteller nach eigenen Angaben eine Teilfläche von 60 qm einer 70 qm großen Wohnung. Sämtliche Aufwendungen für Grundstückskosten und Nebenkosten, insbesondere alle Aufwendungen für Strom, Wasser, Gebäudeversicherung, Grundsteuer, Schornsteinfegergebühren und Abfall zahlt der Antragsteller zu 2. vom Betriebskonto und bucht diese nach einem Nutzungsanteil von 29,47 % für den Privatbereich um. Seit Januar 1992 ist der Antragsteller zu 2. von der Rentenversicherungspflicht befreit. Neben Einnahmen aus Gewerbebetrieb verfügen die Antragsteller über Einnahmen aus der Verpachtung eines Grundstücks. Zudem erhalten sie für den Antragsteller zu 3. Kindergeld.

Ab Januar 2005 bewilligte die Antragsgegnerin den Antragstellern fortlaufend Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB II. Zuletzt bewilligte sie mit Bescheid vom 8. Juni 2007 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 21. Juni 2007 Leistungen für den Leistungszeitraum 1. Juli 2007 bis 31. Dezember 2007 in Höhe von monatlich 996,51 EUR. Mit Bescheid vom 18. Oktober 2007 hob die Antragsgegnerin die Bewilligung von Leistungen für den Zeitraum ab 1. November 2007 ganz auf. Hiergegen legten die Antragsteller am 24. Oktober 2007 Widerspruch ein. Die Antragsgegnerin hat den Aufhebungsbescheid nicht vollzogen. Am 12. Dezember 2007 stellten die Antragsteller bei der Antragsgegnerin einen Fortzahlungsantrag. Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2007 forderte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller die Antragsgegnerin unter Ankündigung eines vorläufigen Rechtsschutzantrages auf, den Aufhebungsbescheid vom 18. Oktober 2007 bis zum 20. Dezember 2007 aufzuheben und beantragte "die Fortzahlung der bereits zugestandenen Beträge an Arbeitslosengeld II und Unterkunftskosten". Es sei nicht nachvollziehbar, dass den Antragstellern mit Aufhebungsbescheid vom 18. Oktober 2007 die gesamten Mittel ab 1. November 2007 gestrichen worden seien.

Mit am 24. Dezember 2007 eingegangenem Schriftsatz hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller beim Sozialgericht Potsdam unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 19. Dezember 2007 den Erlass einer auf die monatliche Zahlung von Leistungen der Grundsicherung in Höhe von 996,51 EUR gerichteten einstweiligen Anordnung und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt.

Mit Bescheid vom 27. Dezember 2007 hat die Antragsgegnerin den Antrag der Antragsteller vom 12. Dezember 2007 auf Fortzahlung von Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB II für den Zeitraum ab 1. Januar 2008 abgelehnt. Hiergegen haben die Antragsteller am 10. Januar 2008 Widerspruch erhoben.

Mit Beschluss vom 11. Februar 2008 hat das Sozialgericht Berlin die Anträge der Antragsteller auf vorläufigen Rechtsschutz und Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt und entschieden, dass Kosten nicht erstattet werden. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, der vorläufige Rechtsschutz richte sich nach § 86 b Abs. 1 SGG, weil in der Hauptsache allein die Anfechtungsklage die richtige Klageart sei. Die Antragsteller wendeten sich ersichtlich nur gegen den Aufhebungsbescheid vom 18. Oktober 2007, mit dem die Bewilligung von Leistungen für den Zeitraum 1. November 2007 bis 31. Dezember 2007 aufgehoben worden sei. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Aufhebungsbescheid vom 18. Oktober 2007 habe keinen Erfolg, weil die Antragsgegnerin den Bescheid nicht vollzogen und die (ursprünglich) bis zum 31. Dezember 2007 bewilligten Leistungen vollständig ausgezahlt habe. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe sei wegen fehlender Erfolgsaussichten abzulehnen gewesen.

Am 28. Februar 2008 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller hiergegen Beschwerde erhoben und macht geltend, der vorläufige Rechtsschutzantrag sei – entgegen der Auslegung des Sozialgerichts Potsdam - auf die Fortzahlung von Leistungen der Grundsicherung "jedenfalls" für Januar 2008 gerichtet gewesen. Aufgrund des Aufhebungsbescheides vom 18. Oktober 2007 hätten die Antragsteller befürchten müssen, in Zukunft keine Mittel mehr zu erhalten. Der Zeitraum bis zum 31. Dezember 2007 habe sich durch die Zahlung von Leistungen für diesen Zeitraum erledigt.

Die Antragsteller beantragen sinngemäß, den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 11. Februar 2008 abzuändern und den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, ab 1. Januar 2008 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu gewähren und

ihnen Prozesskostenhilfe für das Verfahren vor dem Sozialgericht zu bewilligen.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 11. Februar 2008.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der Entscheidung wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

Die gemäß § 172 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG – statthaften Beschwerden, denen das Sozialgericht Potsdam nicht abgeholfen hat, sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht i. S. d. § 173 SGG erhoben worden; sie sind jedoch nicht begründet.

Das Sozialgericht hat den vorläufigen Rechtsschutzantrag der Antragsteller im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

In entsprechender Anwendung des § 123 SGG entscheidet das Gericht über die vom Antragsteller erhobenen Ansprüche, ohne an die Fassung der Anträge gebunden zu sein. Bei sachgerechter Auslegung ihres Antrages vom 24. Dezember 2007 haben die Antragsteller vor dem Sozialgericht auch die Bewilligung von Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB II für den Zeitraum ab 1. Januar 2008 begehrt. Dafür spricht zunächst der ausdrückliche Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, die Antragsgegnerin zur Bewilligung von monatlichen Leistungen der Grundsicherung zu verpflichten. Zudem haben die Antragsteller vor dem Sozialgericht einen "Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitslosengeldes II" geltend gemacht. Vor dem Hintergrund des von den Antragstellern am 12. Dezember 2007 bei der Antragsgegnerin gestellten Leistungsantrages für den Zeitraum ab 1. Januar 2008 sowie des Umstandes, dass die Antragsgegnerin den Aufhebungsbescheid vom 18. Oktober 2007 nicht vollzogen und die für den Zeitraum 1. November 2007 bis 31. Dezember 2007 ursprünglich bewilligten Leistungen vollständig ausgezahlt hat, ist deshalb ihr vorläufiger Rechtsschutzantrag bei verständiger Würdigung dahingehend auszulegen, dass er auch auf die Bewilligung von Leistungen für den Zeitraum ab 1. Januar 2008 und nicht nur – wie die Antragsbegründung und das Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller vom 19. Dezember 2007 zunächst vermuten lassen – auf eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Aufhebungsbescheid gerichtet ist. Dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller offenbar rechtsirrig davon ausgegangen ist, der Aufhebungsbescheid wirke in seiner zeitlichen Geltung über den 31. Dezember 2007 hinaus, führt zu keiner anderen Beurteilung.

Soweit das Sozialgericht den Antrag der Antragsteller zu eng ausgelegt und lediglich über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Aufhebungsbescheid vom 18. Oktober 2007 entschieden hat, ist der Senat nicht gehindert, über den Antrag der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Anordnung für den Zeitraum ab 1. Januar 2008 zu entscheiden. Vielmehr ist das Beschwerdegericht verpflichtet, über sämtliche erhobenen Ansprüche zu entscheiden, wenn das Sozialgericht – wie hier - bewusst nicht in vollem Umfang über einen Streitfall entschieden und dabei ersichtlich eine abschließende Entscheidung und keinen gewollten Teilbeschluss erlassen hat, weil es infolge Rechtsirrtums glaubte, über einen Teil des Streitgegenstandes nicht entscheiden zu müssen. Dies folgt aus dem Gebot der umfassenden Entscheidung über die von dem Antragsteller erhobenen Ansprüche, welches in entsprechender Anwendung des § 123 SGG auch für das Beschwerdeverfahren gilt (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 22. Januar 2008 - L 7 AS 6003/07 ER-B, L 7 AS 6003/07 – m. w. N., juris; zu § 157 SGG: BSG, Urteil vom 11. November 1987 – 9a RV 22/95 -, Urteil vom 29. Juni 1979 – 8b RK 4/79 -, jeweils juris; Peters-Sautter-Wolff, SGG, 4. Auflage, 63. Nachtrag 1996, § 157 Rdnr. 4).

Nach § 86 b Abs. 2 Satz 1 SGG sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 Satz 3 SGG i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung - ZPO -).

Der Gewährung von Leistungen für die Zeit ab 1. Januar 2008 steht nicht bereits entgegen, dass die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt des Eingangs des vorläufigen Rechtsschutzantrages beim Sozialgericht über den Leistungsantrag der Antragsteller vom 12. Dezember 2007 noch nicht entschieden hatte. Denn im Hinblick auf den Aufhebungsbescheid der Antragsgegnerin vom 18. Oktober 2008 für den Zeitraum 1. November 2007 bis 31. Dezember 2007 und den unmittelbar bevorstehenden Wegfall der bis Dezember 2007 erhaltenen Leistungen war es den Antragstellern nicht zuzumuten, vor Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes eine Entscheidung der Antragsgegnerin über den Leistungsantrag abzuwarten.

Für die Gewährung von Leistungen bis zur Entscheidung des erkennenden Senats fehlt es schon an einem Anordnungsgrund. Es besteht keine besondere Dringlichkeit, die den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlich machen würde.

In einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beurteilt sich das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nach dem Zeitpunkt, in dem das Gericht über den Eilantrag entscheidet; im Beschwerdeverfahren ist dies der Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflage, Anm. 431; Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichts-ordnung (VwGO), 12. Ergänzungslieferung 2005, § 123 Rdnr. 165 f. m. w. N. zur Parallelproblematik in § 123 VwGO).

Soweit die Antragsteller Leistungen bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats im Beschwerdeverfahren begehren, ist die rückwirkende Feststellung einer – einen zurückliegenden Zeitraum betreffenden – besonderen Dringlichkeit zwar rechtlich möglich, sie kann jedoch in aller Regel nicht mehr zur Bejahung eines Anordnungsgrundes führen. Denn die prozessuale Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes besteht vor dem Hintergrund des Artikel 19 Abs. 4 Grundgesetz - GG - darin, in dringenden Fällen effektiven Rechtsschutz zu gewähren, wenn eine Entscheidung im – grundsätzlich vorrangigen – Verfahren der Hauptsache zu spät käme, weil ohne sie schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (BVerfG, Beschlüsse vom 22. November 2002 – 1 BvR 1586/02 – und vom 12. Mai 2006 – 1 BvR 569/05 -).

Die Bejahung eines Anordnungsgrundes scheidet daher in der Regel aus, soweit die Dringlichkeit vor dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorgelegen hat, denn insoweit ist die besondere Dringlichkeit durch den Zeitablauf überholt, das Abwarten einer Entscheidung im Verfahren der Hauptsache über den zurückliegenden Zeitraum ist in aller Regel zumutbar. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach Artikel 19 Absatz 4 GG in besonderen Fällen ausnahmsweise auch die Annahme eines Anordnungsgrundes für zurückliegende Zeiträume verlangen kann, so insbesondere dann, wenn anderenfalls effektiver Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht erlangt werden kann, weil bis zur Entscheidung im Verfahren der Hauptsache Fakten zum Nachteil des Rechtsschutzsuchenden geschaffen worden sind, die sich durch eine - stattgebende - Entscheidung im Verfahren der Hauptsache nicht oder nicht hinreichend rückgängig machen lassen. Solche Umstände haben die Antragsteller nicht vorgetragen; sie sind auch nach Aktenlage nicht ersichtlich.

Für die Gegenwart und die Zukunft hingegen haben die Antragsteller einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Denn sie haben nicht glaubhaft gemacht, dass ihr Bedarf ungedeckt bleibt. Die Antragsteller haben einen Bedarf in Höhe von 990,75 EUR (Regelsatz und angemessene Kosten der Unterkunft) glaubhaft gemacht, der durch ein Nettogesamteinkommen in Höhe von zumindest monatlich 1.055,98 EUR gedeckt ist.

Als Regelbedarf der Antragstellerin zu 1. und des Antragstellers zu 2. waren gemäß § 20 Abs. 3 SGB II i. V. m. § 20 Abs. 2 SGB II monatlich 624 EUR zu berücksichtigen, als Regelbedarf des neunjährigen Antragstellers zu 3. gemäß § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II monatlich 208 EUR.

Als Kosten der Unterkunft im Sinne des § 22 Abs. 1 SGB II hat der Senat Kosten in Höhe von monatlich 158,75 EUR berücksichtigt.

Bei einem selbst genutzten Eigenheim zählen zu den Kosten der Unterkunft die Aufwendungen, die der Leistungsberechtigte als mit dem Eigentum unmittelbar verbundene Lasten zu tragen hat. Das sind im Grundsatz die Lasten, die in § 7 Abs. 2 der Verordnung zur Durchführung des § 82 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (vormals zur Durchführung des § 76 Bundessozialhilfegesetz - BSHG -) - im Folgenden VO § 82 SGB XII - aufgeführt sind (zu § 79 BSHG vgl. BVerwGE 77, 232, 235).

Die demnach auf der Grundlage des § 7 Abs. 2 VO § 82 SGB XII als Kosten der Unterkunft anrechnungsfähigen Aufwendungen sind vorliegend in der Weise zu berechnen, dass von den auf das Wohn- und Geschäftshaus entfallenden notwendigen Gesamtkosten der auf die Wohnnutzung entfallende Anteil gemäß dem von den Antragstellern angegebenen Nutzungsanteil in Höhe von 29,47 % für den Privatbereich herauszurechnen ist, um eine Doppelberücksichtigung der Aufwendungen als Kosten der Unterkunft einerseits und als Betriebskosten im Rahmen des Gaststättenbetriebes andererseits zu vermeiden.

Hiervon ausgehend hat der Senat zunächst die von den Antragstellern glaubhaft gemachten monatlichen Schuldzinsen i. S. d. § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VO § 82 SGB XII mit einem Anteil von 29,47 % als Kosten der Unterkunft berücksichtigt. Nach den vorliegenden Auszügen für das Geschäftskonto des Antragsteller zu 2. für den Zeitraum 1. März 2007 bis 28. August 2007 und für den Zeitraum 1. November 2007 bis 30. Dezember 2007 zahlte der Antragsteller zu 2. monatlich 172,08 EUR an die Bausparkasse Schwäbisch Hall. Der Zinsanteil betrug monatlich 53,08 EUR. Die Tilgungsraten können nicht als Kosten der Unterkunft berücksichtigt werden, da diese der Vermögensbildung dienen (vgl. BSG, Urteil vom 7. November 2006 - B 7 b AS 8/06 R -, juris). Für das Darlehen bei der VR Bank zahlte der Antragsteller zu 2. am 30. Juni 2007 einen Betrag von 487,01 EUR, Zinsanteil 103,54 EUR, und am 30. Dezember 2007 einen Betrag von 478,38 EUR, Zinsanteil 94,91 EUR. Für das Jahr 2007 ergaben sich für dieses Darlehen demnach Jahresschuldzinsen in Höhe von insgesamt 198,45 EUR. Umgerechnet ergaben sich monatliche Schuldzinsen von aufgerundet 16,54 EUR. Insgesamt ergab sich eine monatliche Schuldzinsbelastung von 69,62 EUR, die mit einem Anteil von 29,47 %, mithin in Höhe von aufgerundet 20,52 EUR als Kosten der Unterkunft zu berücksichtigen waren.

Zudem waren entsprechend § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VO § 82 SGB XII die Grundsteuern in Höhe von jährlich 522,79 EUR, monatlich umgerechnet 43,57 EUR, mit einem Anteil von 29,47 %, mithin in Höhe von monatlich 12,84 EUR als Kosten der Unterkunft zu berücksichtigen, darüber hinaus als sonstige öffentliche Abgaben i. S. d. § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VO § 82 SGB XII die glaubhaft gemachten Wasser- und Abwassergebühren in Höhe von monatlich 138 EUR mit einem Anteil von aufgerundet 40,67 EUR, sowie die Abfallgebühren in Höhe von jährlich 65,04 EUR, monatlich umgerechnet 5,42 EUR, mit einem Anteil von aufgerundet 1,60 EUR und als Versicherungsbeiträge i. S. d. § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VO § 82 SGB XII der Beitrag für die Gebäudeversicherung in Höhe von jährlich 423,12 EUR, monatlich umgerechnet 35,26 EUR, mit einem Anteil von aufgerundet 10,40 EUR.

Ferner hat der Senat als Erhaltungsaufwand i. S. d. § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 VO § 82 SGB XII Instandhaltungskosten in Höhe von monatlich 14,20 EUR berücksichtigt und insoweit die von dem Antragsteller zu 2. in seiner betriebswirtschaftlichen Auswertung für den Zeitraum Januar bis September 2007 für den Geschäftsbetrieb ausgewiesenen Instand-haltungskosten in Höhe von 407,59 EUR zu Grunde gelegt. Aus diesem Betrag, der 70,53 % der gesamten Instandhaltungskosten des Wohn- und Geschäftshauses erfasst, errechnet sich eine Gesamtsumme für auf das Haus bezogene Instandhaltungskosten von aufgerundet 577,90 (407,59: 70,53 % x 100). Für die Wohnnutzung ergaben sich somit im Zeitraum Januar bis September 2007 anteilige Instandhaltungskosten in Höhe von 170,31 EUR, umgerechnet monatlich aufgerundet 14,20 EUR.

Als sonstige Aufwendungen zur Bewirtschaftung des Haus- und Grundbesitzes i. S. d. § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 VO § 82 SGB XII hat der Senat Heizkosten in Höhe von monatlich 58,52 EUR als Kosten der Unterkunft berücksichtigt und dabei die von den Antragstellern bei der Antragsgegnerin eingereichte Heizölrechnung vom 21. März 2006 über einen Betrag von 2.378,68 EUR, monatlich umgerechnet 198,22 EUR, zu Gunde gelegt, woraus sich ein monatlich auf die Wohnnutzung entfallender Anteil von 58,52 EUR ergibt.

Die auf die Wohnnutzung entfallenden Aufwendungen für Strom waren nicht als Kosten der Unterkunft anzurechnen, weil diese Aufwendungen bereits von der Regelleistung abgedeckt werden.

Nach dem Vorstehenden waren vorliegend Kosten der Unterkunft in Höhe von monatlich insgesamt 158,75 EUR zu berücksichtigen. Zuzüglich der Regelbedarfe ergibt sich ein Gesamtbedarf der Antragsteller von 990,75 EUR.

Zur Deckung ihres Bedarfs stehen den Antragstellern Einkünfte des Antragstellers zu 2. aus seinem Gaststättenbetrieb, Einkünfte aus der Verpachtung eines Grundstücks sowie Kindergeld für den Antragsteller zu 3. zur Verfügung.

Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld - Alg II-V - in der Neufassung vom 17. Dezember 2007, die für Bewilligungszeiträume anzuwenden ist, die wie vorliegend, am 1. Januar 2008 beginnen (Umkehrschluss aus § 9 Satz 1 Alg II-V), ist u. a. bei der Berechnung des Einkommens aus Gewerbebetrieb von den Betriebseinnahmen auszugehen. Gemäß Satz 2 der Vorschrift sind Betriebseinnahmen u. a. alle aus Gewerbebetrieb erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum (§ 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II) tatsächlich zufließen. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Alg II-V sind zur Berechnung des Einkommens von den Betriebseinnahmen die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben mit Ausnahme der nach § 11 Abs. 2 SGB II abzusetzenden Beträge ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften abzusetzen. Gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 Alg II-V sollen tatsächliche Ausgaben nicht abgesetzt werden, soweit diese ganz oder teilweise vermeidbar sind oder offensichtlich nicht den Lebensumständen während des Bezuges der Leistungen der Grundsicherung entsprechen. Gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 Alg II-V ist für jeden Monat der Teil des Einkommens zu berücksichtigen, der sich bei der Teilung des Gesamteinkommens im Bewilligungszeitraum durch die Anzahl der Monate im Bewilligungszeitraum ergibt.

Auf der Grundlage dieser Vorschriften ist davon auszugehen, dass den Antragstellern fortlaufend ein monatliches Bruttoeinkommen aus der Gaststätte in Höhe von monatlich zumindest 1.373,93 EUR zur Verfügung steht. Nach der betriebswirtschaftlichen Auswertung vom 25. Oktober 2007 erwirtschaftete der Antragsteller zu 2. mit seinem Gewerbebetrieb in dem Zeitraum Januar 2007 bis September 2007 einen Rohertrag von 22.722,89 EUR. Hiervon hat der Senat die von dem Antragsteller zu 2. geltend gemachten Betriebskosten in Höhe von 18.471,22 EUR - mit Ausnahme der ausgewiesenen steuerrechtlichen Abschreibungen in Höhe von 8.113,78 EUR - als notwendige Ausgaben i. S. d. § 3 Abs. 2 Alg II-V abgesetzt. Die steuerrechtlichen Abschreibungen können nicht als notwendigen Ausgaben angesehen werden, weil diese sich auf in der Vergangenheit getätigte Ausgaben beziehen. Ob und ggf. in welchem Umfang die vorliegend berücksichtigten Betriebskosten tatsächlich als notwendige Ausgaben i. S. d. § 3 Abs. 2 Alg II-V abzusetzen sind, ist im Hauptsacheverfahren abschließend zu klären. Nach Abzug der Abschreibungen beliefen sich die Betriebskosten für den Zeitraum Januar 2007 bis September 2007 auf insgesamt 10.357,44 EUR. Diesen Betrag vom Rohertrag abgezogen ergibt sich für den genannten Zeitraum ein Bruttoeinkommen von insgesamt 12.365,45 EUR. Auf den Monat umgerechnet ergibt sich ein Bruttoeinkommen von abgerundet 1.373,93 EUR. Dass sich die Einkünfte des Antragstellers aus dem Gewerbetrieb seit September 2007 verringert hätten, haben die Antragsteller nicht vorgetragen; dafür ist auch sonst nichts ersichtlich.

Da der Antragsteller zu 2. als hauptberuflich selbständig Erwerbstätiger nicht krankenversicherungspflichtig (vgl. § 5 SGB V) und von der Rentenversicherungspflicht befreit ist, waren vom Einkommen gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 3 Buchstaben a) und b) SGB II die Beiträge des Antragsteller zu 2. für die Krankenversicherung -Familienversicherung- in Höhe von 297,68 EUR, für die Rentenversicherungen bei der Mecklenburgischen Lebensversicherung AG zu Nr. 51-5089392 in Höhe von monatlich 58,56 EUR und zu Nr. 51-5152032 in Höhe von monatlich 100,00 EUR abzusetzen. Da das monatliche Einkommen des Antragsteller zu 2. mehr als 400,00 EUR beträgt, sind die vorgenannten Aufwendungen gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 SGB II in voller Höhe und nicht nur in Höhe eines Pauschalbetrages von 100,00 EUR nach Satz 2 der Vorschrift zu berücksichtigen. Zu Gunsten der Antragsteller hat der Senat ferner einen monatlichen Beitrag von 28,68 EUR für eine "Familien-Std." -Versicherung bei der Mecklenburgischen Lebensversicherung AG vom Einkommen abgesetzt, für die Versicherungsunterlagen nicht vorliegen. Insgesamt errechnet sich ein berücksichtigter Absetzungsbetrag von 482,92 EUR.

Soweit der Antragsteller zu 2. auf eine Kapitallebensversicherung bei der Hamburg Mannheimer einen monatlichen Beitrag von 178,16 EUR und auf zwei weitere Kapitallebensversicherungen bei der Mecklenburgischen Lebensversicherung AG monatliche Beiträge von 34,21 EUR und 19,07 EUR leistet, hat der Senat diese Beträge nicht berücksichtigt, weil dem Antragsteller zu 2. insoweit zuzumuten ist, die monatlichen Zahlungen für die Dauer des Hauptsacheverfahrens auszusetzen. Ob die Kapitallebensversicherungen i. S. d. § 11 Abs. 2 Nr. 3 b) SGB II für die Altersversorgung des Antragstellers zu 2. bestimmt sind, kann deshalb offen bleiben und im Hauptsacheverfahren geklärt werden.

Die mit der Erzielung des Einkommens des Antragstellers zu 2. verbundenen Ausgaben im Sinne des § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II wurden vorstehend bereits als Betriebskosten vom Einkommen abgezogen.

Die dem Antragsteller gemäß § 30 SGB II zustehenden Freibeträge bei Erwerbstätigkeit von monatlich insgesamt 197,40 EUR waren vorliegend nicht vom Einkommen abzusetzen, weil es den Antragstellern für die Dauer des Hauptsacheverfahrens zuzumuten ist, diese Mittel für die Sicherung des Lebensunterhalts zu verwenden.

Da die Antragstellerin zu 1. über kein eigenes Einkommen verfügt, können ihre Aufwendungen für Versicherungen nicht einkommensmindernd berücksichtigt werden.

Nach dem Vorstehenden ergibt sich ein zu berücksichtigendes Einkommen aus Gewerbe-betrieb in Höhe von monatlich 891,01 EUR (1.373,93 EUR - 482,92 EUR). Hinzuzurechnen sind Pachteinnahmen in Höhe von jährlich 131,66 EUR, monatlich umgerechnet 10,97 EUR, und Kindergeld in Höhe von monatlich 154 EUR. Insgesamt ergibt sich demnach ein Einkommen der Antragsteller von 1.055.98 EUR. Dieses Einkommen reicht aus, um ihren Bedarf von 990,75 EUR zu decken. Zudem kann für die Dauer des Hauptsacheverfahrens zur Deckung des Bedarfs des Antragstellers zu 3. auf sein Sparbuch zurückgegriffen werden, welches nach dem von den Antragstellern mit dem Leistungsantrag vom 12. Dezember 2007 eingereichten Kontoauszug ein Guthaben von etwa 2.000,00 EUR aufweist.

Soweit die Antragsteller die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das sozialgerichtliche Verfahren begehren, ist die Beschwerde ebenfalls unbegründet. Nach § 73 a Sozialgerichtsgesetz – SGG – in Verbindung mit § 114 Zivilprozessordnung – ZPO – erhält ein Beteiligter auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn - neben anderen Voraussetzungen – die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Hinsichtlich des Verfahrensausgangs ist eine Prognoseentscheidung erforderlich. Dabei ist maßgeblich auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung, vorliegend also auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde gegen die Ablehnung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe abzustellen (vgl. Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe, 2. Aufl., Rz. 423 ff. m. w. N.). Ob der Rechtsverfolgung zuvor hinreichende Erfolgaussichten zukamen, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen.

Hiervon ausgehend besteht kein Anspruch der Antragsteller auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren vor dem Sozialgericht, weil ihr vorläufiger Rechtsschutzantrag, wie bereits vorstehenden Gründen zu entnehmen ist, keine hinreichenden Erfolgsaussichten hatte und auch die diesbezügliche Entscheidung des Sozialgerichts im Beschwerdeverfahren zu bestätigen war. Die vom Sozialgericht gestellte Prognose ist also eingetreten und kann im Beschwerdeverfahren nicht abweichend gestellt werden.

Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht ebenfalls auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. Nach den vorstehenden Ausführungen war auch für den Zeitpunkt ab Eingang des vorläufigen Rechtsschutzantrages beim Sozialgericht davon auszugehen, dass das Einkommen der Antragsteller ausreichte, um ihren Bedarf zu decken.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht angefochten werden, § 177 SGG.