L 5 KA 2111/06

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 8. März 2006 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.

Der Streitwert wird auf 1 840,32 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Streitig ist, ob die Kassenärztliche Vereinigung Südbaden, die Rechtsvorgängerin der Beklagten, (im Folgenden: Beklagte) zu Recht die Honoraranforderung der Kläger für die Quartale 1/02 und 2/02 bezüglich der Gebührennummern (GNR) 2445 bis 2449 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs (EBM) um eine Kostenpauschale von 25,56 EUR (entspricht 50,00 DM) bei Einsatz von Implantaten gekürzt hat.

Die Kläger sind im Rahmen einer Gemeinschaftspraxis als Fachärzte für Chirurgie und Orthopädie in F. niedergelassen und zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Sie sind insbesondere auf arthroskopische Operationen spezialisiert und rechnen daher auch regelmäßig die Gebührennummern 2445 bis 2449 EBM ab.

Nach der geübten Operationstechnik bei Kreuzbandersatzoperationen wird überwiegend körpereigenes Ersatzgewebe z.B. ein Teil des Kniescheibenbandes (Ligamentum patellae) und die vollständig entfernte und eingesetzte Semitendinosussehne verwendet. Zusätzlich ist jedoch eine Fixation dieses autologen Transplantates im Körper notwendig. Die Sehne oder das Band muss fixiert werden, und zwar entweder durch Schrauben, Dübel oder bestimmte Klemmmechanismen oder Krampen. Diese Implantate bestehen aus Metall, Kunststoff oder neuerdings auch selbst auflösenden Materialien. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Kläger (vgl. Bl. 22 LSG-Akte) kostet eine Verankerung für die Fixation des Ersatzbandes am Oberschenkelknochen pro Patient 312,06 EUR, eine Verankerung für die Fixation des Ersatzbandes am Schienbeinknochen 101,04 EUR pro Patient. Bei einer Kreuzbandersatzoperation bei einem Patienten mit dieser Fixationstechnik fallen somit Implantatkosten in Höhe von 413,08 EUR an.

Ihre Honoraranforderung für das Quartal 1/02 kürzte die Beklagte um eine Kostenpauschale für GNR 2445 bis 2449 in 37 Fällen um insgesamt 945,72 EUR und die für das Quartal 2/02 in 35 Fällen um insgesamt 894,60 EUR.

Die Leistungslegende der gestrichenen GNRn lautet: GNR 2445 Diagnostische arthroskopische Operation, ggf. einschließlich Entnahme von Gewebeproben aus Weichteilen, Knorpel oder Knochen und/oder Plica-(Teil-)Resektion, Entfernung von Synovialzotten, (Teil-)Resektion des Hoffa’schen Fettkörpers, Knorpelglättung und/oder Herausspülen freier Gelenkkörper, einschließlich Kosten 1400 Punkte

GNR 2447 Resezierende arthroskopische Operation und/oder arthroskopische Kapsel-Band-Spaltung und/oder arthroskopisch-instrumentelle Entfernung freier Gelenkkörper und/oder (sub-)totale Synovektomie, einschließlich Kosten 4900 Punkte

GNR 2449 Rekonstruktive arthroskopische Operation, einschließlich Kosten (z.B. Bandrekonstruktion, Meniskusnaht) 6500 Punkte

Bei arthroskopischen Operationen ist die Videodokumentation (Tape oder Print) des präoperativen Befundes und des postoperativen Ergebnisses obligater Bestandteil der Leistungen.

Zur Bewertung der Leistungen nach den GNRn 2445 bis 2449 EBM hat der Arbeitsausschuss des Bewertungsausschusses in seiner 200. Sitzung den Interpretationsbeschluss Nr. 56 gefasst, der mit Wirkung vom 01.10.2001 in Kraft getreten ist und der mit Beschluss vom 26.11.2001 mit Wirkung ab 1.1.2002 auf 25,56 EUR umgestellt wurde:

Die Leistungen nach den Nrn. 2445 bis 2449 EBM beinhalten die Kosten für Implantate bei rekonstruktiven Bandersatzoperationen bis zu einer Höhe von DM 50,00 (25,56 EUR). Darüber hinausgehende Implantatkosten sind über die KV mit der zuständigen Krankenkasse abzurechnen.

Mit ihren hiergegen eingelegten Widersprüchen machten die Kläger geltend, der Interpretationsbeschluss Nr. 56 des Arbeitsausschusses des Bewertungsausschusses, wonach gerade Kosten für Implantate bei rekonstruktiven Bandersatzoperationen nach den GNR 2445 bis 2449 EBM bis zur Höhe von 50,00 DM in der Leistung enthalten sein sollen, sei rechtswidrig. Der Arbeitsausschuss könne allenfalls im Rahmen der Regelungen des EBM, wie sie vom Bewertungsausschuss verbindlich festgelegt worden seien, Auslegungsfragen erörtern, ohne dass dabei in das System des EBM eingegriffen werden dürfe. Der Interpretationsbeschluss Nr. 56 stelle aber nicht nur eine Interpretation dar, sondern beinhalte eine Rechtssetzung einer faktisch neuen EBM-Regelung. Hierzu habe der Arbeitsausschuss jedoch keine Legitimation. Er greife direkt in die Kompetenz des Bewertungsausschusses ein.

In den allgemeinen Bestimmungen EBM A I. 2. werde festgestellt, welche Kosten in den berechnungsfähigen Leistungen enthalten seien, wie beispielsweise die allgemeinen Praxiskosten, die Kosten, die durch die Anwendung von ärztlichen Instrumenten und Apparaturen entstanden seien, sowie die Kosten für Einmalspritzen, Einmalkanülen u.a ... Materialien, die nicht in den berechnungsfähigen Leistungen enthalten seien und auch nicht über Sprechstundenbedarf bezogen werden könnten, müssten vielmehr besonders abgerechnet werden. Deswegen seien auch sehr teure Abdeckmaterialien, Spüllösungen, mit denen das Kniegelenk durchgespült werde und die entsprechenden Zuleitungen und Absaugschläuche nicht gesondert abrechnungsfähig. Bei Implantaten handele es sich weder um Geräte noch um Ersatz für sonst mehrfach verwendete Artikel, weswegen es sich dabei auch nicht um Einmalartikel im Sinne der allgemeinen Praxiskosten handele. Das sei für Herzschrittmacher, Mammaimplantate, Harnblasenkatheter, Osteosynthesematerial (Platten,Schrauben) unstreitig und ergebe sich aus § 44 Abs. 5 des Bundesmantelvertrages (BMV-Ä). Liege somit eine Regelung im EBM vor, verbleibe für eine Interpretation kein Raum. Dies gelte um so mehr, als

- bei herkömmlichen Operationen das Implantat nach wie vor gesondert abrechnungsfähig sei und nur bei rekonstruktiven Bandersatzoperationen durch arthroskopische Operation nicht erstattungsfähig sein solle,

- andere Implantate wie insbesondere auch künstliche Herzklappen, künstliche Knie- oder Hüftgelenke in vollem Umfang neben der Operation gesondert erstattet werden und bisher auch bei einer rekonstruktiven Bandersatzoperation bei arthroskopischer Operation das Implantat erstattet wurde und

- gerade auch der Beschluss des Arbeitsausschusses von einer grundsätzlichen Erstattungsfähigkeit der Implantate bei rekonstruktiven Bandersatzoperationen ausgehe, da andernfalls Implantate im Wert von über 50,00 DM nicht erstattungsfähig sein könnten.

Hinzu komme, dass die Festsetzung einer Erstattungsgrenze von 50,00 DM willkürlich sei und mit dem Inhalt der vom Bewertungsausschuss formulierten GNR 2445 bis 2449 nichts zu tun habe. Der Interpretationsbeschluss schaffe neues, für die arthroskopische Operationen durchführenden Ärzte negatives Recht. Hierzu fehle dem Arbeitsausschuss die Legitimation.

Mit Widerspruchsbescheid vom 17.06.2003 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Die Regelungen des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes seien sowohl für den Vorstand als auch für die Mitglieder der Kassenärztlichen Vereinigung Südbaden verbindlich. Dies gelte auch für den Interpretationsbeschluss Nr. 56 des Arbeitsausschusses des Bewertungsausschusses. Gründe, die eine offensichtliche Rechtswidrigkeit dieser Regelung insbesondere im Hinblick auf die Rechnung der punktzahlmäßigen Bewertung dieser Leistungen bedingen würden, seien nicht ersichtlich.

Hiergegen erhoben die Kläger am 27.06.2003 Klage zum Sozialgericht Freiburg (SG). Sie wiederholen im Wesentlichen ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren und halten bezüglich der Implantate § 44 Abs. 5 BMV-Ä für einschlägig. In einer internen Auskunft habe ihnen die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) erklärt, dass durch die Interpretation dem Umstand Rechnung getragen werden solle, dass bei rekonstruktiven Bandersatzoperationen nicht unbedingt auf Implantate zurückgegriffen werden müsse, da regelmäßig auch Sehnen der Patienten selbst für diese Operation herangezogen werden könnten. Verkannt werde dabei, dass auch bei der Verwendung körpereigenen Materials technische Hilfsmittel wie Schrauben, Dübel, Klemmmechanismen, Krampen oder ähnliche Implantate verwendet werden müssten.

Durch Urteil vom 08.03.2006 hob das SG die Honorarbescheide der Beklagten für die Quartale 1/02 und 2/02 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.06.2003 insoweit auf, als die Beklagte die Honoraransprüche der Kläger um eine Kostenpauschale für die Gebührennummern 2445 bis 2449 EBM in Höhe von 945,72 EUR (1/02) und 894,60 EUR (2/02) gekürzt habe. Die Beklagte wurde verurteilt, die gekürzten Beträge an die Kläger auszuzahlen. Bei den von den Klägern im Rahmen der Bandersatzoperationen verwendeten Implantaten handele es sich um Materialien im Sinne von A. I. 4. EBM, die beim Patienten verblieben. Diese Materialien seien in den nach dem EBM berechnungsfähigen Leistungen nach den Gebührennummern 2445 bis 2449 EBM nicht enthalten. Die dort enthaltene Kostenregelung beziehe sich nicht auf Implantatkosten. Hiervon gehe auch der Arbeitsausschuss des Bewertungsausschusses in seinem Interpretationsbeschluss Nr. 56 vom 29.05.2001 aus. Der Beschluss des Arbeitsausschusses sei für das SG nicht bindend. Denn mit dieser Regelung habe der Arbeitsausschuss die Gebührennummer 2445 bis 2449 EBM nicht erläutert, sondern dem vom Normgeber Bewertungsschuss beschlossenen Text einen weitergehenden Inhalt gegeben. Wie das BSG entschieden habe, könne eine Änderung des Norminhalts im Wege der Interpretation nicht mit bindender Wirkung für die Gerichte durch einen dazu nicht legitimierten Arbeitsausschuss des Normgebers erfolgen.

Gegen das ihr am 06.04.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24.04.2006 Berufung eingelegt. Aus der rechtlichen Wertung, dass der Arbeitsausschuss keine Veränderungen der Leistungslegenden vornehmen dürfe, ziehe das Gericht den fehlerhaften Schluss, dass die Kosten für die im Zusammenhang mit arthroskopischen Eingriffen verwendeten Implantate nach diesen Gebührennummern erstattet werden müssten. Wende man den Interpretationsbeschluss Nr. 56 nicht an, komme man zum gegenteiligen Ergebnis. Ohne diese Einschränkung der Leistungslegende verbleibe es beim Merkmal "einschließlich Kosten", sodass sämtliche Materialkosten mit der Abrechnung einer der GNRn 2445 ff. EBM abgegolten seien. Der Interpretationsbeschluss wirke sich hier insoweit zu Gunsten des Arztes aus, als lediglich Materialkosten von 50,00 DM mit der Abrechnung abgegolten sein sollten. Diese Zugunstenregelung falle ohne Beachtung des Interpretationsbeschlusses weg. Der Arzt müsse sämtliche Kosten für die Implantate tragen. Eine gesonderte Abrechnung der Kostenimplantate komme daher nicht in Betracht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 8. März 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Sie sehen sich durch § 44 Abs. 5 BMV-Ä gerechtfertigt, weil Transplantate weder in den berechnungsfähigen Leistungen enthalten seien noch über Sprechstundenbedarf bezogen werden könnten. Sie seien deswegen gesondert abzurechnen. Der Hinweis "einschließlich Kosten" in GNR 2445 ff. sei im Lichte dieser Vorschrift auszulegen. Eine Begründung, warum gerade 50,00 DM in den abrechnungsfähigen Kosten enthalten sein sollten, der darüber hinausgehende erhebliche Betrag aber nicht, fehle völlig. Schon aus wirtschaftlichen Gründen könnten im Operationshonorar nicht auch noch die Implantatkosten enthalten sein.

Die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) hat dem Senat mit Schreiben vom 29.10.2007 (Referent Dr. W.) mitgeteilt, bei der Vergütung von Arthroskopien habe man neue Sachverhalte berücksichtigen müssen, beispielsweise durch die Verwendung von wasserdichten Operationstüchern, die im Gegensatz zu den üblichen Baumwoll- und Abdecktüchern nur einmal verwendungsfähig seien. Der EBM habe in den Allgemeinen Bedingungen widersprüchliche Lösungen getroffen, als er einerseits unter 4. 1. Spiegelstrich die Vorgabe gemacht habe, dass Kosten für Materialien, Instrumente, Gegenstände und Stoffe, die nach der Anwendung verbraucht seien, nicht in den berechnungsfähigen Leistungen enthalten seien und er andererseits aber nicht erlaube, Operationsmaterialien zur Durchführung von Arthroskopien neben den berechnungsfähigen Leistungen anzusetzen. Um diesen Konflikt zu lösen, habe seinerzeit der Bewertungsausschuss den arthroskopischen Leistungslegenden den Zusatz "einschließlich Kosten" hinzugefügt. Eine nähere Definition der Kosten sei nicht erfolgt. Jahre nach der damaligen Neuaufnahme der arthroskopischen Leistungspositionen in den EBM sei seitens der Krankenkassen damit argumentiert worden, dass der Zusatz "einschließlich Kosten" Kosten auch für Implantate erfassen würde. Dass dies so nicht gemeint sein konnte, werde allein schon dadurch deutlich, dass die Kosten bestimmter Implantate deutlich höher seien als die Honorierung der arthroskopischen Leistungsposition insgesamt.

Bei rechtlichen Auseinandersetzungen hätten die Krankenkassen einen Erfolg errungen, als das BSG entschieden habe, dass Spüllösungen, die nach Auffassung der KBV Arzneimittel seien, im Begriff "einschließlich Kosten" eingeschlossen seien. Um die rechtlichen Unklarheiten zu beseitigen, habe man im Verhandlungswege eine Lösung gesucht und diese in der Einigung auf den Betrag von 50,00 DM auch gefunden.

Seitens der Beklagten wurde vorgetragen, die KV Südbaden habe mit allen Kostenträgern mit Wirkung ab dem 01.04.1996 eine Sprechstundenbedarfsvereinbarung abgeschlossen, die eine Regelung vorgesehen habe, wonach die Implantate u.a. bei arthroskopischen Operationen über die KV abrechnungsfähig seien. Die entstandenen Materialkosten seien dem Vertragsarzt nach Prüfung anschließend in tatsächlicher Höhe vergütet worden. Aufgrund der bundesweiten Thematisierung der Abrechnung hätten die Krankenkassen in Baden-Württemberg jedoch die entsprechende Anlage zur Sprechstundenbedarfsvereinbarung zum 30.06.1998 gekündigt, ohne eine neue Regelung mit der Beklagten zu vereinbaren. Man habe jedoch in der Praxis die bisherigen Abrechnungsmodalitäten beibehalten.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die die Kläger betreffenden Verwaltungsakte sowie die Prozessakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft, Berufungsausschlussgründe nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) liegen nicht vor. Die Beteiligten streiten um insgesamt 1.840,32 EUR.

Die Berufung der Beklagten ist jedoch nicht begründet. Ihre Rechtsvorgängerin hat zu Unrecht das Honorar der Kläger für die Quartale 1/02 und 2/02 um Pauschalen für die Verwendung von Implantaten gemindert. Hierfür bestand keine Rechtsgrundlage.

Für die Auslegung der vertragsärztlichen Vergütungsregelungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 22.06.2005 - B 6 KA 80/03 R und Urteil vom 31.08.2005 - B 6 KA 35/04 R) in erster Linie der Wortlaut der Bestimmungen maßgeblich. Soweit der Wortlaut einer Vergütungsregelung zweifelhaft ist und es seiner Klarstellung dient, kann eine systematische Interpretation i.S. einer Gesamtschau der im inneren Zusammenhang stehenden vergleichbaren oder ähnlichen Gebührenregelungen erfolgen. Hingegen kommt eine entstehungsgeschichtliche Auslegung unklarer oder mehrdeutiger Regelungen nur in Betracht, wenn Dokumente vorliegen, in denen die Urheber der Bestimmungen diese in der Zeit ihrer Entstehung selbst erläutert haben (zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 780 Nr. 5 RdNr. 11 m.w.N.; BSG SozR 4-5533 Nr. 273 Nr. 1 RdNr. 7). Diese einschränkenden Vorgaben für eine gerichtliche Auslegung der Vergütungstatbestände des EBM-Ä beruhen auf der vertraglichen Struktur der Vergütungsregelungen und der Art ihres Zustandekommens im Wege der Normsetzung durch Vertrag im Rahmen der funktionalen Selbstverwaltung der gesetzlichen Krankenversicherung durch die Krankenkassen und die KÄVen (BSG SozR 3-5533 Nr. 100 Nr. 1 S. 4 f.). Hinzu kommt, dass dem Bewertungsausschuss als Normgeber bei der Erfüllung des ihm in § 87 Abs. 1 SGB V übertragenen Auftrags ein Gestaltungsspielraum zukommt (ständige Rechtsprechung des BSG, bestätigt durch BVerfG [Kammer], Beschluss vom 22.10.2004 - 1 BvR 528/04). Die Verpflichtung der Gerichte zur Respektierung des Regelungsspielraums der Vertragspartner korrespondiert allerdings mit deren Verpflichtung, unklare Regelungen der Gebührenordnungen alsbald zu präzisieren und änderungsbedürftige selbst zu korrigieren. Diese Grundsätze sind auch bei der Auslegung der Allgemeinen Bestimmungen zu beachten, da im Ergebnis dort ebenfalls eine vertragliche Normsetzung unter Ausgleich der unterschiedlich akzentuierten Interessen von Krankenkassen und Vertragsärzten vorgenommen wird.

Der Bewertungsausschuss hat zur Erfüllung seines Auftrags zur Beseitigung von Unklarheiten, die im Zusammenhang mit den von ihm getroffenen Regelungen ggf. auftreten, in seinem Beschluss vom 31.08.1995 das Instrumentarium der Interpretationsbeschlüsse des Arbeitsausschusses geschaffen. Jener Beschluss hat folgenden Wortlaut (DÄ 1996, A-851):

Der Arbeitsausschuss des Bewertungsausschusses wird ermächtigt, über Auslegungsfragen zum Einheitlichen Bewertungsmaßstab verbindlich zu beschließen und insbesondere die Entscheidungen des Bewertungsausschusses zu EBM-Leistungsbeschreibungen zu interpretieren. Die Auslegungsbeschlüsse ergehen einstimmig, sie werden von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung veröffentlicht."

Wie das BSG entschieden hat, sind die Interpretationsbeschlüsse des Arbeitsausschusses des Bewertungsausschusses zur Anwendung des EBM-Ä für die Gerichte nicht verbindlich. Ein vom Arbeitsausschuss des Bewertungsausschusses gefasster Interpretationsbeschluss kann der - nach den oben dargestellten Grundsätzen beschränkten - Auslegungsbefugnis der Gerichte keine verbindlichen Grenzen setzen. Die Regelungskompetenz der Vertragspartner in Gebührenfragen ist nach § 87 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 SGB V dem Bewertungsausschuss vorbehalten oder wird gegebenenfalls nach § 87 Abs. 4 und 5 SGB V vom erweiterten Bewertungsausschuss wahrgenommen. Ein Arbeitsausschuss ist dort ebenso wenig vorgesehen wie eine Subdelegation der Entscheidungsbefugnis auf andere Repräsentanten der Vertragspartner mit nicht näher bestimmter Legitimation. Die Gerichte können bei ihrer eigenen Entscheidung die Ergebnisse des Arbeitsausschusses zwar als Stellungnahmen fachkundiger Personen würdigen und ggf. berücksichtigen, die "Interpretationsbeschlüsse" stellen aber weder authentische Interpretationen durch den Normgeber noch vertragliche Vereinbarungen mit normativer Wirkung dar (BSG, Urteil vom 31.08.2005 - B 6 KA 35/04 R und Urteil vom 22.06.2005 - B 6 KA 80/03 R).

Hiervon ausgehend vermag der Interpretationsbeschluss Nr. 56 für den Senat keine rechtliche Bindung zu bewirken. Dieser Beschluss kann nicht einmal als Stellungnahme fachkundiger Personen gewürdigt und berücksichtigt werden. Denn der Beschluss ist in sich widersprüchlich. Er erhebt den Anspruch, den in der Leistungslegende der GNRn. 2445 bis 2449 EBM verwendeten Ausdruck "einschließlich Kosten" in Bezug auf Implantate bei rekonstruktiven Bandersatzoperationen auszulegen. Dieser Intension kommt der Beschluss bereits deswegen nicht nach, weil der Begriff der Kosten in Bezug auf Implantate nur einheitlich auszulegen ist. Entweder gehören Implantate zu den Kosten, dann besteht keine Rechtsgrundlage, diese lediglich auf 50,00 DM zu beschränken oder es handelt sich bei den Implantaten nicht um Kosten, dann fehlt es an einer Rechtsgrundlage, eine Pauschale in Höhe von 50,00 DM einzubehalten. In Wirklichkeit wurde aber keine Auslegung des Begriffes "einschließlich Kosten" vorgenommen, vielmehr bestand Uneinigkeit über die Höhe der Vergütung der GNR 2445 bis 2449 EBM. Die Entscheidung über die Änderung der Bewertung dieser Gebührenziffern hätte aber im Bewertungsausschuss oder im Streitfall im erweiterten Bewertungsausschuss getroffen werden müssen.

Die Auslegung der im hier streitigen Zeitraum zu beachtenden Regelungen ergibt, dass Implantate nicht zu den "Kosten" im Sinne der damaligen Fassung der GNRn. 2445 bis 2449 EBM gehören. Zutreffend ist in diesem Zusammenhang allerdings die Auffassung der Beklagten, dass die Rechtswidrigkeit des Interpretationsbeschlusses Nr. 56 noch nicht automatisch zur Folge hat, dass den Klägern auch ein Anspruch auf Auszahlung der für Implantate gekürzten Beträge zusteht. Denn wenn die Implantate zu den im Sinne der genannten Gebührennummern anrechnungsfähigen Kosten gehören würden, stünde ihnen für Implantate überhaupt kein Ersatz, auch nicht bezüglich des die Höhe der Pauschale übersteigenden Betrags zu. Letzteres ist indes nicht der Fall.

Zur Frage, welche Kosten in den berechnungsfähigen Leistungen enthalten sind, trifft Abschnitt A I. Teil I Nr. 2. Allgemeine Bestimmungen des EBM eine Regelung. Danach sind in den berechnungsfähigen Leistungen - soweit nichts anderes bestimmt ist - enthalten - allgemeine Praxiskosten,

- Kosten, die durch die Anwendung von ärztlichen Instrumenten und Apparaturen entstanden sind,

- Kosten für Einmalspritzen, Einmalkanülen, Einmaltrachealtuben, Einmalabsaugkatheter, Einmalhandschuhe, Einmalrasierer, Einmalharnblasenkatheter, Einmalskalpelle, Einmalproktoskope, Einmaldarmrohre, Einmalspikula und Einmalkyretten,

- Kosten für Reagenzien, Substanzen und Materialien für Laboratoriumsuntersuchungen,

- Kosten für Filmmaterial und Radionuklide,

- Versand- und Transportkosten, ausgenommen jene ...

Abschnitt A I. Teil I Nr. 4. Allgemeine Bestimmungen des EBM bestimmt, dass in den berechnungsfähigen Leistungen - soweit nichts anderes bestimmt ist - nicht enthalten sind

- Kosten für Arzneimittel, Verbandmittel, Materialien, Instrumente, Gegenstände und Stoffe, die nach der Anwendung verbraucht sind oder die der Kranke zur weiteren Verwendung behält,

- Kosten für Einmalinfusionsbestecke, Einmalinfusionskatheter, Einmalinfusionsnadeln und Einmalbiopsienadeln,

- Telefonkosten, die entstehen, wenn ...

Da in den GNRn 2445 bis 2449 EBM mit dem Zusatz "einschließlich Kosten" anderes bestimmt ist, sind die genannten Kosten nach dieser Regelung in den abrechnungsfähigen Kosten bei Anwendung der GNRn 2445 bis 2449 eben doch enthalten.

Hiervon ausgehend ergibt zunächst die Prüfung von A I. Teil A Nr. 2 EBM, dass von den dort aufgeführten Positionen allein der 3. Spiegelstrich mit den Kosten für Einmalspritzen u.ä. hier in Betracht zu ziehen ist. Angesichts des Umstandes, dass Nr. 2 3. Spiegelstrich eine enumerative Aufzählung von zwölf Gegenständen beinhaltet, ist eine ergänzende Auslegung im Sinne von "oder vergleichbare Einweggegenstände" nicht zulässig. Davon abgesehen handelt es sich bei den Einwegmaterialien durchgehend um Gegenstände von vergleichsweise geringem Wert. Bei ihrer nur einmaligen Verwendung fallen geringere Kosten an, als wenn diese Gegenstände nach einmaligem Gebrauch sterilisiert und zur erneuten Verwendung wieder aufgearbeitet werden müssten. Implantate und die dazugehörigen Befestigungsmaterialien werden zwar auch nur einmal verwendet, sie sind aber von Preis und Verwendungszweck mit Einwegmaterialien, die nicht im Körper verbleiben, sondern nach Gebrauch entsorgt werden, nicht vergleichbar. Maßgebend ist, dass sie in der Aufzählung unter Nr. 2 3. Spiegelstrich nicht enthalten sind und den dortigen Positionen auch nicht im Wege der Auslegung zugeordnet werden können. Implantatkosten sind daher nach dieser Vorschrift auch nicht in den Punktzahlen der GNRn 2445 bis 2449 EBM enthalten.

Zu den Positionen nach Abschnitt A I. Teil I Nr. 4. Allgemeine Bestimmungen EBM zählen die Implantatkosten ebenfalls nicht. Diese Vorschrift erfasst im 1. Spiegelstrich zwar Gegenstände und Stoffe, die nach der Anwendung verbraucht sind oder die der Kranke zur weiteren Verwendung behält. Bei der Prüfung, was darunter zu verstehen ist, ist zu beachten, dass die übrigen Aufzählungen dieser Vorschrift nur Gegenstände mit vergleichsweise geringerem Wert, wie Telefonkosten, Kosten für Einmalinfusionsbestecke, Einmalbiopsienadeln oder Verbandsmittel u.Ä. anführen. Hinzukommt, dass sprachlich die Ausdrücke "verbraucht sind" und "zur weiteren Verwendung behält" auch nicht auf Implantate und deren Befestigungsmaterialien passen. Die Implantatmaterialien sind nach ordnungsgemäßer Einsetzung eben nicht verbraucht, sie sollten vielmehr weiter erhalten und voll funktionsfähig sein. Der Kranke behält zwar die Implantatmaterialien, dies allein reicht indes nicht aus; er muss sie zur Verwendung behalten. Dass die Implantate bei jeder Bewegung des Kniegelenks "verwendet" werden, genügt nicht. Unter "verwenden" ist nach allgemeinem Sprachgebrauch ein willentlich aktives Tun des Patienten zu verstehen. Davon kann bei Implantatmaterial keine Rede sein, er kann es nicht einmal selbst entfernen, sondern höchsten wieder herausoperieren lassen. Implantatmaterial wird daher auch von dieser Vorschrift nicht erfasst, weswegen es auch nicht über den Zusatz "einschließlich Kosten" in den GNRn 2445 bis 2449 EBM zu den von der Vergütung mit umfassten Kosten zu zählen ist.

Festzuhalten bleibt somit, dass der EBM in Abschnitt A I. Teil I Nrn. 2. und 4. Allgemeine Bestimmungen keine Regelungen trifft, wie Implantate zu vergüten sind. Implantatkosten werden aber auch von dem Zusatz "einschließlich Kosten" in den GNRn 2445 bis 2449 EBM nicht erfasst (anders als etwa Spüllösungen und Einmaloperationstücher - vgl. dazu SG Marburg vom 11.07.2007 - S 12 KA 45/06 m.w.N.). Implantatkosten fallen nur deshalb, weil es auch im weiteren Sinne Kosten sind, nicht automatisch darunter. Wäre dies gewollt gewesen, hätte dies einer ausdrücklichen Regelung bedurft, entweder in der GNR selbst oder in den Allgemeinen Bestimmungen des EBM.

Der Zusatz "einschließlich Kosten" kann nicht unabhängig von der Vergütung der Leistung insgesamt gesehen werden. Die hier insbesondere in Betracht kommende GNR 2449 ist mit 6500 Punkten bewertet, bei einem Punktwert von 5 Cent würde der Arzt eine Vergütung von 325 EUR erhalten, bei realistischen 3,5 Cent beliefe sich die Vergütung auf 227,50 EUR. Demgegenüber belaufen sich die von den Klägern (unstreitig) geltend gemachten Kosten für einen typischen Kreuzbandersatz auf 413,08 EUR. Damit verbleibt den Klägern nicht nur keine Vergütung für die eigentliche operative Leistung, jede arthroskopische Bandersatzoperation wäre zudem schon wegen der Verwendung von Implantaten mit einer erheblichen Kostenunterdeckung verbunden. Hinzu kämen weitere Ungereimtheiten. Wie die Abrechnung der Kläger zeigt, haben sie im Quartal 1/02 die Gebührennummer 2449 insgesamt 74 mal abgerechnet. Nur in den Fällen, in denen Implantate verwendet wurden, kam es zum Abzug der Pauschale. Dies bedeutet aber, dass für die Operationen, bei denen keine Implantate verwendet werden, die im Zweifel sich also einfacher und weniger aufwendig gestalten, die ärztliche Leistung sehr viel höher vergütet wurde als in den Fällen, in denen ein Bandersatz zusätzlich noch mit Implantaten befestigt werden musste.

Die Einbeziehung der Implantatkosten in die Kostenregelung der GNR 2449 EBM würde dazu führen, dass diese GNR insgesamt als willkürlich, widersprüchlich und damit rechtswidrig zu beurteilen wäre. Diese Ergebnis wird jedoch durch § 44 Abs. 5 BMV-Ä ausgeschlossen, weil diese Vorschrift hinsichtlich der Beschaffung und Abrechnung von Implantaten eine spezielle Regelung trifft. Da der EBM gem. § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB V Teil der Bundesmantelverträge ist und der Bewertungsausschuss nur als verselbstständigtes Organ für die Partner der Bundesmantelverträge (aber ohne eigene Rechte oder Pflichten) handelt (dazu BSG Urt. v. 9.12.2004 - B 6 KA 44/03 R), durften diese auch außerhalb des EBM eine spezielle gesamtvertragliche Vergütungsregelung schaffen.

Nach § 44 Abs. 5 Satz 1 BMV-Ä (damaliger Fassung) waren die Kosten für Materialien, die gemäß A. I. 4. Allgemeine Bestimmungen des EBM nicht in den berechnungsfähigen Leistungen enthalten sind und auch nicht über Sprechstundenbedarf bezogen werden können, gesondert abzurechnen. Aufbauend auf Abschnitt A I. Teil I Nr. 4. Allgemeine Bestimmungen des EBM regelt § 44 Abs. 5 BMV-Ä somit das Abrechnungsverfahren für die nicht in den berechnungsfähigen Leistungen enthaltenen Materialien. Unterschieden wird dabei zwischen den Materialien, die in den berechnungsfähigen Leistungen enthalten sind, den über Sprechstundenbedarf (entsprechend den Regeln der jeweiligen Sprechstundenbedarfsvereinbarung) abrechenbaren Artikeln und den gesondert abrechenbaren Materialien. Für letztere trifft § 44 Abs. 5 BMV-Ä in den Sätzen 2-5 ergänzende Regelungen. Der Vertragsarzt hat danach diese gesondert berechnungsfähigen Materialien unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots und der medizinischen Notwendigkeit auszuwählen, u.a. als rechnungsbegründende Unterlagen die Originalrechnungen bei der rechnungsbegleichenden Stelle vorzulegen und ist weiterhin verpflichtet, die tatsächlich realisierten Preise in Rechnung zu stellen und gegebenenfalls vom Hersteller bzw. Lieferanten gewährte Rückvergütungen, wie Preisnachlässe, Rabatte, Umsatzbeteiligungen, Bonifikationen mit Ausnahme von Barzahlungsrabatten weiterzugeben.

Bei Inkrafttreten der hier streitigen Bestimmungen des EBM war der Unterschied zwischen den im Verlaufe einer Operation verwendeten und danach verbrauchten Materialien einerseits und Implantaten und deren Befestigungsmaterial sowie deren Kosten andererseits bekannt. Wäre eine Zuordnung von Implantaten zu den Operationskosten gewollt gewesen, wäre es unschwer möglich gewesen, Implantate und die dazugehörigen Befestigungsmaterialien entsprechend unter Allgemeine Bestimmungen A I. Teil A Nr. 4 EBM aufzuführen oder bei der Kostenregelung in GNRn 2445 bis 2449 eine zusätzliche Ergänzung vorzunehmen. Dies ist unterblieben. Andererseits besteht von der Begrifflichkeit zwischen den Implantaten mit den dazugehörigen Befestigungsmaterialien und sonstigen Materialien ein auch im allgemeinen Sprachgebrauch zum Ausdruck kommender Unterschied. Diesem Unterschied entsprach auch die langjährige Interpretation der hier streitigen Bestimmungen durch Krankenkassen und Kassenärztliche Vereinigungen. Weil diese Materialien nicht der Kostenregelung in GNRn 2445 bis 2449 EBM zugeordnet, sondern als selbstständige erstattungsfähige Gegenstände angesehen wurden, wurden sie auch in die Sprechstundenvereinbarungen aufgenommen, wie dies bei der KV Südbaden, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, 1996 der Fall war. Der Umstand, dass für die Folgezeit keine entsprechende Regelung getroffen wurde, ändert die Rechtslage nicht (weil die Sprechstundenbedarfsvereinbarung als auf KV-Ebene geschlossener Gesamtvertrag die höherrangigen Mantelverträge ohnehin nicht ändern kann).

Von dieser Rechtslage geht auch ersichtlich der Beschluss Nr. 56 des Arbeitsausschusses des Bewertungsausschusses aus. Er verfügt lediglich zu einem geringeren Teil eine Kostenpauschale, die der Arzt zu tragen hat, während er im Übrigen die Abrechnung der Implantate entsprechend § 44 Abs. 5 BMV-Ä voraussetzt. Dies erscheint auch sachgerecht, denn es kann kein Wille der vertragsschließenden Krankenkassen unterstellt werden, dass der implantierende Operateur bezüglich der Implantate bei arthroskopischen Knieoperationen von den übrigen Verpflichtungen des § 44 Abs. 5 Satz 2 bis 5 BMV-Ä freigestellt wird (z.B. Verpflichtung zur Wirtschaftlichkeit oder zur Weiterreichung von Rabatten u.ä.).

Sind Implantatkosten somit nach § 44 Abs. 5 BMV-Ä gesondert abrechenbar, werden sie von der Kosteneinbeziehung in GNRn 2445 bis 2449 EBM nicht erfasst. Für den Abzug einer Kostenpauschale fehlt es an einer Rechtsgrundlage.

Nach dem Gesagten können die Kürzungen keinen Bestand haben. Dies hat das SG zutreffend erkannt, weswegen die Berufung zurückzuweisen war. Die Kläger haben Anspruch auf Auszahlung der wegen der Verwendung von Implantaten einbehaltenen Pauschalen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung des Senats betrifft abgelaufenes, nur bis 31.3.2005 geltendes Recht. Die Frage, ob die Auslegung des abgelaufenen Rechts auch auf das vom 1.4.2005 bis 31.12.2005 geltende neue Recht des EBM 2000plus übertragbar ist, stellt sich in diesem Rechtsstreit nicht. Hinzukommt, dass auch dieses Recht schon wieder außer Kraft getreten ist. Zwar hat der Arbeitssausschuss mit Interpretationsbeschluss vom 18.03.2005 auch für die Regelungen unter Nrn. 31141 bis 3147 des seit 1.4.2005 geltenden EBM 2000plus eine vergleichbare Regelung getroffen, mit Wirkung vom 1.1.2006 (DÄBl.2005, Heft 48, S. A-3369) hat der Bewertungsausschuss die Kostenpauschale im EBM 2000plus unter Nr. 31.2.5.3. festgeschrieben, sodass für Zeiträume ab 1.1.2006 von einer anderen Rechtslage auszugehen ist.