Auf die Beschwerde des Sachverständigen wird der Beschluss des Sozialgerichts Köln vom 18.01.2024 aufgehoben.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Landeskasse.
Gründe:
Die Beschwerde ist begründet. Der Ordnungsgeldbeschluss des Sozialgerichts J. vom 18.01.2024 war aufzuheben, weil sich nicht feststellen lässt, dass das Sozialgericht gegenüber dem Sachverständigen die für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes erforderliche Nachfrist (§ 118 Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 411 Abs. 2 Satz 2 ZPO) wirksam gesetzt hat.
Ist eine schriftliche Begutachtung angeordnet und versäumt der Sachverständige eine ihm gesetzte Frist, soll gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden (§ 411 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO), wenn dieses vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht worden ist. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden (§ 411 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Das einzelne Ordnungsgeld darf 3.000 EUR nicht übersteigen (§ 411 Abs. 2 Satz 4 ZPO). Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen Sachverständige bei Säumnis setzt ein Verschulden des Sachverständigen voraus (vgl. nur Scheuch/Thönissen, in: BeckOK ZPO, § 411 Rn. 6).
Das Sozialgericht hat dem Sachverständigen zwar durch Beschluss vom 28.11.2023 eine Nachfrist zur Erstattung des Gutachtens bis zum 10.01.2024 gesetzt. Dieser Beschluss ist dem Sachverständigen jedoch nicht persönlich zugestellt worden. Die Voraussetzungen für eine Ersatzzustellung der Nachfristsetzung nach § 178 Abs. 1 ZPO sind ebenfalls nicht erfüllt. Die Regelung lautet: „Wird die Person, der zugestellt werden soll, in ihrer Wohnung, in dem Geschäftsraum oder in einer Gemeinschaftseinrichtung, in der sie wohnt, nicht angetroffen, kann das Schriftstück zugestellt werden
1. in der Wohnung einem erwachsenen Familienangehörigen, einer in der Familie beschäftigten Person oder einem erwachsenen ständigen Mitbewohner,
2. in Geschäftsräumen einer dort beschäftigten Person,
3. in Gemeinschaftseinrichtungen dem Leiter der Einrichtung oder einem dazu ermächtigten Vertreter.“
Auf der Zustellungsurkunde hat der Zusteller unter dem 30.11.2023 vermerkt, dass er das Schriftstück – sprich: den Beschluss vom 28.11.2023 – übergeben habe, „und zwar…weil ich den Adressaten (1.3)/Vertretungsberechtigten in dem Geschäftsraum nicht erreicht habe, einem dort Beschäftigten: C., K..“ Damit wurde jedoch keine Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bewirkt, weil der Sachverständige unter der Zustellungsanschrift keine Geschäftsräume unterhält oder im Rahmen (s)eines Geschäftsbetriebes dort Personen beschäftigt. Vielmehr ist er unter der angegebenen Anschrift (D. J.) selber als Leiter des Schwerpunktes „Plastische, Rekonstruktive und Ästhetische Chirurgie“ beschäftigt.
Nachdem sich unter Zugrundelegung Akteninhalts nicht feststellen lässt, dass der Beschluss vom 28.11.2023 dem Sachverständigen tatsächlich zugegangen ist (auch aus den Ausführungen in seiner Beschwerdeschrift vom 09.02.2024 lässt sich eine solche Feststellung nicht mit hinreichender Sicherheit ableiten), konnte eine Heilung des Zustellungsmangels gemäß § 189 ZPO (vgl. hierzu BGH, Beschluss v. 11.07.2018 - XII ZB 138/18, juris Rn. 7 a.E.) nicht eintreten.
Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die mit der Beschwerde und dem Schreiben vom 09.02.2024 vorgetragenen Umstände selbstverständlich Fristverlängerungen rechtfertigen können. Werden Hinderungsgründe wie z.B. Arbeitsüberlastung jedoch erst nach und nicht vor Fristablauf oder gar erst mit der Beschwerde vorgetragen, ist dennoch ein Verschulden an der Säumnis nicht ausgeschlossen (vgl. Senat, Beschluss v.18.04.2024 – L 5 SB 74/24 B). Denn der Sachverständige hat gemäß § 407a Abs. 1 ZPO unverzüglich zu prüfen, ob der Auftrag innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist erledigt werden kann (Satz 1 Teilsatz 3). Ist das nicht der Fall, hat der Sachverständige das Gericht unverzüglich zu verständigen (Satz 2).
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 467 Abs. 1 StPO.
Der Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).