L 7 B 74/08 KA ER

Der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 8. Juli 2008 wird geändert: Die aufschiebende Wirkung der Klage des Beschwerdeführers wird im Hinblick auf § 7 Abs. 1 des durch die Entscheidung des Antragsgegners vom 15. September 2006 festgesetzten AOP-Vertrages angeordnet. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer und die Beigeladenen zu 3) bis 8) einerseits und der Antragsgegner sowie die Beigeladenen zu 1) und 2) andererseits tragen die Kosten des Verfahrens jeweils gesamtschuldnerisch zu ½.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 1,25 Mio. Euro festgesetzt.

Gründe:

I. Die Beteiligten streiten über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Schiedsspruch des Antragsgegners vom 15. September 2006, durch den der Vertrag nach § 115 b Abs. 1 Sozialgesetzbuch/Fünftes Buch (SGB V) - Ambulantes Operieren und stationsersetzende Eingriffe im Krankenhaus - (AOP-Vertrag) unter Anordnung der sofortigen Vollziehung festgesetzt worden ist.

Durch Art. 1 Nr. 71 des Gesetzes zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung (Gesundheitsstrukturgesetz - GSG -) vom 21. Dezember 1992 (BGBl I 1992, 2266) wurde § 115b in das SGB V eingefügt. Durch diese inzwischen mehrfach geänderte Vorschrift sind die Krankenhäuser zur Durchführung ambulanter Operationen und stationsersetzender Eingriffe - neben den Vertragsärzten - zugelassen worden (Abs. 2 Satz 1). Damit sollte verhindert werden, dass die Krankenhäuser auf die teure vollstationäre Behandlung ausweichen, die medizinisch aufgrund des Fortschritts im operativen Bereich vielfach nicht erforderlich ist (Gesetzentwurf, BT-Drs. 12/3608, S. 103). Die Versicherten erhielten dadurch die Möglichkeit, das Krankenhaus unmittelbar, u. U. ohne Verordnung eines Vertragsarztes zur ambulanten Durchführung einer Operation, in Anspruch zu nehmen. Nach § 115 b Abs. 1 SGB V in der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des Antragsgegners geltenden Fassung vereinbarten die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam, die deutsche Krankenhausgesellschaft oder die Bundesverbände der Krankenhausträger gemeinsam und die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen u.a. einen Katalog ambulant durchführbarer Operationen und sonstiger stationsersetzender Eingriffe (Nr. 1) sowie einheitliche Vergütungen für Krankenhäuser und Vertragsärzte (Nr. 2). In der Vereinbarung nach Absatz 1 konnten und können Regelungen über ein gemeinsames Budget zur Vergütung der ambulanten Operationsleistungen der Krankenhäuser und der Vertragsärzte getroffen werden. Die Mittel sind aus der Gesamtvergütung und den Budgets der zum ambulanten Operieren zugelassenen Krankenhäuser aufzubringen (Abs. 5). Kommt nach diesen Vorschriften eine Vereinbarung nach Absatz 1 ganz oder teilweise nicht zu Stande, wird ihr Inhalt auf Antrag einer Vertragspartei durch das Bundesschiedsamt nach § 89 Abs. 4 SGB V festgesetzt. Bis zum Inkrafttreten einer Regelung nach Absatz 1 oder 3, jedoch längstens bis zum 31. Dezember 1994, waren die Krankenhäuser zur Durchführung ambulanter Operationen auf der Grundlage des einheitlichen Bewertungsmaßstabs (EBM) berechtigt. Die Vergütung, die die Krankenhäuser unmittelbar von den Krankenkassen erhalten (Abs. 2 Satz 4), richtete sich nach dem einheitlichen Bewertungsmaßstab mit den für die Versicherten geltenden Vergütungssätzen (Abs. 4).

Mit Wirkung zum 1. April 1993 vereinbarten die Vertragspartner des § 115 b SGB V erstmals einen AOP-Vertrag (AOP-Vertrag 1993), der von der Beigeladenen zu 1) zum 31. Dezember 2003 gekündigt und durch den bis zum 31. März 2005 geltenden AOP-Vertrag ersetzt wurde. Da die Vertragspartner sich auf eine Folgevereinbarung nicht einigen konnten, setzte der Antragsgegner erstmals am 18. März 2005 den am 1. April 2005 in Kraft tretenden AOP-Vertrag 2005 fest, den die Beigeladene zu 2) zum 30. Juni 2006 kündigte. Da es weiterhin zu keiner Einigung der Vertragspartner des § 115 b SGB V kam, setzte der Antragsgegner auf Antrag der Beigeladenen zu 1) und zu 2) einen neugefassten Grundvertrag, den Katalog ambulant durchzuführender Operationen und stationsersetzender Eingriffe sowie die Qualitätssicherungsvereinbarung auf die mündliche Verhandlung vom 17. August 2006 durch den hier streitbefangenen AOP-Vertrag 2006 durch Beschluss vom 15. September 2006 fest und ordnete die sofortige Vollziehung seiner Entscheidung zur Vermeidung eines vertragslosen Zustandes wegen der Kündigung des bisherigen Vertrages und einer möglichen Anfechtung der Schiedsamtsentscheidung an. Zu den umstrittenen Gegen- ständen des AOP-Vertrages gehörten insbesondere die Vergütung der Leistungen und der Sachkosten, die Anpassung der Operationsschlüssel und die salvatorische Klausel. Die Spitzenverbände der Krankenkassen haben den AOP-Vertrag 2006 am 26. Juni 2008 außerordentlich zum 31. Dezember 2008, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2009 gekündigt. Die Beteiligten gehen von einer Beendigung des AOP - Vertrages 2006 zum 31. Dezember 2009 aus.

Die AOP-Verträge bis 2005 sahen u.a. vor, dass die Vergütung der im Katalog der Verträge aufgeführten ambulant durchführbaren Operationen bzw. stationsersetzenden Eingriffe auf der Grundlage des EBM, seiner Abrechnungsbestimmungen und ggf. des BMÄ und der E-GO nach den für die Versicherten geltenden vertragsärztlichen Vergütungssätzen gewährt wird. Krankenhäuser wurden bei der Vergütung ambulanter Leistungen wie niedergelassene Fachärzte der entsprechenden Fachrichtung eingestuft (vgl. § 7 Abs. 1 und 4 AOP-Vertrag 2005). Die Regelungen der Vergütung von Sachkosten in § 9 AOP-Vertrag 2005 bestimmten u.a. eine Erstattung der Aufwendungen für ein Arzneimittel im Einzelfall, wenn sein Preis einen Betrag von 65,- EUR überstieg und die Erstattung nicht schon Bestandteil anderer Vergütungsregelungen war. Die Erstattung sollte in Höhe der Hälfte des rechnerischen Bruttopreises im Einzelfall erfolgen und der Berechnung die Einzeldosis der größten angegebenen Packungseinheit der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (Lauertaxe) zu Grunde gelegt werden. Im AOP-Vertrag 2006 setzte der Antragsgegner hiervon abweichend in § 7 Abs. 1 fest, dass die im Operationskatalog aufgeführten ambulant durchführbaren Operationen und stationsersetzenden Eingriffe sowie weitere Leistungen auf der Grundlage des EBM, seiner Abrechnungsbestimmungen und ggf. des BMÄ und der E-GO nach einem festen Punktwert außerhalb der budgetierten und pauschalierten Gesamtvergütungen vergütet werden. Den Punktwert sollen danach die Gesamtvertragspartner festlegen. Bei der Punktwertfestlegung sei neben der Morbiditätsentwicklung die Anzahl der stationären und ambulanten Operationen im jeweiligen Bereich zu berücksichtigen. Die Gesamtvertragspartner sollten die Bereinigung der Gesamtvergütungen auf der Grundlage des Jahres 2005 bestimmen. Bei der Vergütung der Sachkosten sah der neugefasste § 9 im AOP-Vertrag 2006 vor: Übersteigt der Preis eines Arzneimittels, das nicht Bestandteil der Vergütungen gemäß der Absätze 2 bis 5 ist, einen Betrag von 40,00 Euro, erfolgt eine Vergütung auf der Grundlage des in der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (Lauertaxe) ausgewiesenen Apotheken-Einkaufspreises mit einem Abschlag in Höhe von 25% zuzüglich Mehrwertsteuer. Der Preis ergibt sich aus den tatsächlich für den Behandlungsfall verbrauchten Einheiten des jeweiligen Arzneimittels und dem Preis einer Einzeldosis der größten, in der Lauertaxe angegebenen Packungseinheit.

Gegen die Festsetzung des AOP-Vertrages haben die Spitzenverbände der Krankenkassen Klage zum Sozialgericht Berlin zum Aktenzeichen S 79 KA 977/06 erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Daneben haben sie die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage beim SG Berlin beantragt. Zur Begründung dieses Antrages haben sie geltend gemacht: An der Vollziehung der Entscheidung des Antragsgegners bestehe kein öffentliches Interesse, weil die Entscheidung offensichtlich rechtswidrig sei. Dem Antragsgegner fehle schon ebenso wie den Vertragspartnern nach § 115 b SGB V die Kompetenz, in den AOP-Verträgen eine Vergütung außerhalb der von den Gesamtvertragspartnern auf regionaler Ebene zu regelnden Gesamtvergütungen oder eine Vergütung nach festen Punktwerten festzusetzen. Da Gegenstand der Regelungen des § 115 b SGB V und der dreiseitigen Verträge ambulante Leistungen seien, seien zur Regelung der Vergütungen dieser Leistungen ausschließlich die Gesamtvertragsparteien auf regionaler Ebene befugt und dementsprechend in Falle fehlender Einigung die Landesschiedsämter zur Entscheidung berufen. § 115 b SGB V ermächtige die Vertragspartner auf Bundesebene lediglich dazu, die Einheitlichkeit der Vergütung ambulanter Operationen durch Vertragsärzte und Krankenhäuser sicherzustellen. Jedenfalls wäre aber die Festsetzung einer extrabudgetären Vergütung mit festen Punktwerten nicht mit § 115 b Abs. 5, 85 Abs. 2, 3 a SGB V vereinbar, die eine budgetierte Vergütung ambulanter Leistungen verlangten. Alle ambulanten ärztlichen Leistungen seien - mit befreiender Wirkung - für die Krankenkassen aus der Gesamtvergütung zu vergüten. Eine extrabudgetäre Vergütung bedürfe deshalb einer ausdrücklichen gesetzlichen Zulassung, die nicht existiere.

Denn § 115 b SGB V enthalte keine Ermächtigung der Vertragsparteien, eine extrabudgetäre Vergütung zu regeln, wie sich insbesondere aus § 115 b SGB V ergebe, der eine gesonderte bundesweite sektorenübergreifende einheitliche Vergütung der AOP-Leistungen nur budgetiert zulasse und sicherstelle, dass die Mittel für ambulante Operationen aus der Gesamtvergütung und den Budgets der Krankenhäuser stammten. Zumindest verstoße die extrabudgetäre Vergütung ambulanter Operationen insbesondere zu einem festen Punktwert gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität. Denn schon bei Zugrundelegung eines Punktwertes von 4,1 Cent sei je nach Krankenkasse eine Beitragssatzanhebung von mindesten 0,1 % erforderlich, weil mit einer deutlichen Leistungsmengenausweitung bei den AOP-Leistungen zu rechnen sei. Das gleiche gelte für die Ansenkung des Grenzbetrages für einzelne erstattungsfähige Arzneimittel von 65 auf 40 EUR und die Reduzierung des Rabattabschlages. Schließlich verletze der angegriffene Schiedsspruch den Grundsatz der Beitragssatzstabilität deswegen, weil eine Bereinigung der Gesamtvergütung auf der Grundlage des Jahres 2005 entgegen der Vorgabe in § 7 Abs. 1 Satz 4 AOP-Vertrag 2006 mangels entsprechender Kennzeichnung der ambulanten Operationsleistungen faktisch unmöglich sei, was diese Bestimmung im Übrigen nach § 40 Sozialgesetzbuch/Zehntes Buch (SGB X) nichtig mache. Ohne Budgetbereinigung komme es jedoch auf Grund der festgelegten extrabudgetierten Vergütung zu einer Doppelvergütung der AOP-Leistungen. Eine Rechtfertigung der zu erwartenden Beitragssatzsteigerungen sei nicht ersichtlich. Allein die Berücksichtigung der Morbiditätsentwicklung sowie die Anzahl der stationären und ambulanten Operationen im jeweiligen Bereich trage dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität nicht hinreichend Rechnung. Schließlich sei die aufschiebende Wirkung auch im Rahmen einer reinen Folgenabwägung anzuordnen. Denn die Folgen des sofortigen Vollzuges der Vergütungsregelung in § 7 AOP-Vertrag 2006 ließen sich im Falle ihrer Umsetzung auf regionaler Ebene nachträglich nicht mehr beseitigen, während nachträgliche Vergütungen durch die Kassen jederzeit möglich wären. Dies gelte umso mehr, als nicht von einem vertragslosen Zustand auszugehen sein dürfte, weil der AOP-Vertrag 2005 nach entsprechender Anwendung des § 89 Abs. 1 Satz 4 SGB V weitergelte.

Diesem Rechtsschutzbegehren sind der Antragsgegner und die Beigeladenen zu 1) und zu 2) entgegengetreten.

Der Antragsgegner hält sich - ebenso wie die Vertragspartner des § 115 b SGB V - nach Wortlaut und Systematik der §§ 73 c, 82 und 115 b SGB V zur Festsetzung extrabudgetärer Vergütungen der AOP-Leistungen mit festen Punktwerten berechtigt. Einen Verstoß gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität hält er schon deswegen für ausgeschlossen, weil die finanziellen Belastungen von der Höhe der Punktwerte abhängig seien, die er den Gesamtvertragspartnern überlassen habe.

Erst nach Vereinbarung oder Festsetzung der Punktwerte durch Landesschiedsämter könnten die finanziellen Auswirkungen beurteilt und dann gegebenenfalls unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung der Beitragssatzstabilität gerichtlich überprüft werden. Durch die Vergütung außerhalb des Budgets könne allenfalls die Möglichkeit zur mengenmäßigen Steuerung der ambulanten Operationen verloren werden. Eine unbegründete, medizinisch nicht indizierte Zunahme von ambulanten Operationen hätten die Spitzenverbände der Krankenkassen nicht vorgetragen; diese seien auch sonst nicht ersichtlich. Die in § 7 Abs. 1 Satz 3 AOP-Vertrag vorgesehene Berücksichtigung der Morbiditäts- und Mengenentwicklung gebe den Gesamtvertragsparteien jedenfalls eine zweckmäßigere Steuerungsmöglichkeit als Budget bzw. Regelleistungsvolumina mit Regelleistungspunktwerten. Schließlich würde eine Entscheidung zu Gunsten der Spitzenverbände der Krankenkassen zu einem vertragslosen Zustand führen, da nach § 89 Abs. 1 Satz 4 SGB V die Bestimmungen des AOP-Vertrages 2005 allenfalls bis zu seiner Entscheidung fortgegolten hätten. Eine Bereinigung der Gesamtvergütung auf der Grundlage der ambulanten Operationen des Jahres 2005 schließlich sei schwierig, aber nicht ausgeschlossen, wie Vereinbarungen der Gesamtvertragspartner und Entscheidungen der Landesschiedsämter zeigten.

Die Beigeladene zu 1) hat darüber hinaus geltend gemacht: Die vom Antragsgegner festgesetzte Vorgabe an die Landesebene, stationsersetzende Eingriffe zu festen Punktwerten außerhalb der budgetierten und pauschalierten Gesamtvergütung zu vergüten, entspreche dem gesetzlichen Auftrag aus § 115 b SGB V und somit der Kompetenz des Antragsgegners, einheitliche Vergütungen für Krankenhäuser und Vertragsärzte festzusetzen. Der Antragsgegner habe sich mit seiner Festsetzung auf Vorgaben für die Bestimmung der Vergütung auf Landesebene beschränkt und damit entgegen den Ausführungen der Antragsteller gerade keine umfassende Regelungskompetenz für sich in Anspruch genommen. Nur auf diese Weise sei eine einheitliche Vergütung der Krankenhäuser und der Vertragsärzte gewährleistet. Anders als die Krankenhäuser unterlägen Vertragsärzte bei stationsersetzenden Eingriffen nicht nur floatenden Punktwerten, sondern darüber hinaus Regelleistungsvolumina und Individualbudgets, die die Leistungsmenge begrenzten und zur Konsequenz hätten, dass über ein vorab definiertes Volumen hinaus erbrachte Leistungen nur noch zu abgestaffelten Punktwerten vergütet würden. Diese allein für die vertragsärztliche Vergütung geltenden Regelungen widersprächen der für stationsersetzende Eingriffe geltenden gesetzlichen Vorgabe einer einheitlichen Vergütung. Sie müssten deshalb für den Bereich der stationsersetzenden Eingriffe außer Kraft gesetzt werden, um zu erreichen, dass der bestimmte Punktwert auf Seiten der Vertragsärzte nicht lediglich ein kalkulatorischer Punktwert sei. Die Gefahr einer Beitragssatzerhöhung durch die getroffene Regelung sei nicht plausibel. Stationsersetzende Eingriffe seien im Verhältnis zu stationären Behandlungen mit erheblichen Einsparungen für die Krankenkassen verbunden, weil nur die Zahl der im Krankenhaus durchgeführten AOP-Leistungen stark anstiege. Auch eine Folgenabwägung könne dem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. § 89 Abs. 1 SGB V sei nicht entsprechend anwendbar, weil § 115 b Abs. 3 Satz1 SGB V nur auf § 89 Abs. 4 SGB V verweise. Deshalb entstünde bei einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ein vertragsloser Zustand, der bedeuten würde, dass Krankenhäuser nicht mehr in der Lage wären, ambulante Operationen zu erbringen bzw. vergütet zu bekommen. Dies wäre angesichts von inzwischen jährlich weit über einer Million stationsersetzender Eingriffe im Krankenhaus mit nicht hinnehmbaren Folgen für die Versorgung gesetzlich Krankenversicherter verbunden.

Die Beigeladene zu 2) hat schließlich ergänzend darauf hingewiesen, dass die Grundsätze der gesamtvertraglich budgetierten Gesamtvergütung der vertragsärztlichen Versorgung nicht auf die sektorenübergreifende Vergütungsregelung des § 115 b SGB V übertragen werden dürfe, die einen eigenen Rechtskreis zwischen ambulanter und stationärer Versorgung betreffe. Der Grundsatz der Beitragssatzstabilität werde schon deshalb nicht durch die extrabudgetäre Vergütung verletzt, weil eine Bereinigung der Gesamtvergütung vorgenommen werde.

Das Sozialgericht Berlin hat den Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Entscheidung des Antragsgegners vom 15. September 2006 anzuordnen, mit Beschluss vom 8. Juli 2008 zurückgewiesen, weil der Schiedsspruch nicht offensichtlich rechtswidrig sei. Dabei ist es den hier wiedergegebenen Argumenten des Antragsgegners und der Beigeladenen zu 1) und 2) gefolgt.

Gegen den ihnen am 5. August 2008 zugestellten Beschluss haben die Spitzenverbände der Krankenkassen am 5. September 2008 Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft haben. Sie sind der Auffassung, dass das Interesse der Antragsteller an der Aussetzung der Vollziehung nicht entfallen sei, weil die angefochtene Entscheidung inzwischen auf regionaler Ebene vollständig umgesetzt wäre. Vielmehr seien in einigen KV-Bezirken keine Regelungen getroffen worden, in anderen sei keine vollständige Umsetzung der Entscheidung des Antragsgegners erfolgt, weil diese gar nicht möglich sei.

Der Senat hat durch Beschluss vom 19. Februar 2009 nach vorheriger Anhörung der Beteiligten das Rubrum geändert und die Rechtsnachfolger der früheren Spitzenverbände der Krankenkassen zu dem Verfahren beigeladen: Beschwerdeführer des vorliegenden Verfahrens ist nunmehr ausschließlich der Spitzenverband Bund der Krankenkassen. Er setzt das Beschwerdeverfahren fort.

Der Beschwerdeführer und die Beigeladenen zu 3) bis 8) beantragen,

den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 8. Juli 2008 abzuändern und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Entscheidung des Antragsgegners vom 15. September 2006 anzuordnen.

Der Antragsgegner und die Beigeladenen zu 1) und 2) beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner meint, dass das Rechtsschutzbedürfnis für das Begehren jedenfalls durch die Veränderung der zwischenzeitlich eingetretenen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse entfallen sei.

Die Beigeladene zu 1) ist dem Beschwerdevorbringen im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegengetreten. Die übrigen Beteiligten haben sich im Beschwerdeverfahren schriftsätzlich nicht geäußert. II. A. Der Antrag ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Beschwerdeführers zulässig.

1.) Zu Recht verfolgt der Beschwerdeführer sein Rechtsschutzziel wie die früheren Antragsteller mit einem Antrag nach § 86 b Abs. 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. BSG, Urteil v. 16. Juli 2003, - B 6 KA 29/02 R - Rdnr. 20, zitiert nach juris) ist das Ziel der Änderung eines Schiedsspruchs durch einen Vertragspartner mit der Bescheidungsklage und nicht mit der Anfechtungsklage zu verfolgen. Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren muss einer der Vertragspartner der durch den Schiedsspruch ersetzten vertraglichen Regelung sein Ziel, die sofortige Anwendung des Schiedsspruchs zu verhindern, gleichwohl nicht mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verfolgen; vielmehr kann er sich auf einen Antrag auf Anordnung (in keinem Fall Wiederherstellung) der aufschiebenden Wirkung nach § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG beschränken. Denn die in der Bescheidungsklage enthaltene Anfechtungsklage hat außerhalb des Anwendungsbereichs des § 89 Abs. 1 Satz 6 SGB V aufschiebende Wirkung nach § 86 a Abs. 1 Satz 1 SGG, die bei Anwendung des § 89 Abs. 1 Satz 6 SGB V durch Entscheidung der Sozialgerichte angeordnet werden kann. Im vorliegenden Fall bedarf es deshalb keiner Entscheidung durch den Senat, ob der angefochtene Schiedsspruch in entsprechender Anwendung des § 89 Abs. 1 Satz 6 SGB V kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist oder ob es hierfür der Anordnung der sofortigen Vollziehung bedurfte, weil der Antragsgegner die sofortige Vollziehung angeordnet hat.

2.) Nur der Beschwerdeführer ist auch zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens beschwerdebefugt. Zuständig für den Abschluss des AOP-Vertrages auf Seiten der Krankenkassen ist gemäß § 115 b Abs. 1 SGB V in der seit dem 1. Juli 2008 geltenden Fassung i.V.m. § 217 f Abs. 1 SGB V ausschließlich der Beschwerdeführer; den Beigeladenen zu 3) bis 8) fehlt hierzu seit diesem Zeitpunkt jegliche Kompetenz. Dies bleibt prozessual nicht ohne Folgen: Denn wird nach Erhebung einer Klage bzw. - wie hier - nach Rechtshängigkeit eines Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz statt der ursprünglich antragstellenden eine andere Behörde zuständig, so bleibt ihre prozessuale Stellung hiervon zwar grundsätzlich unberührt. Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn der Zuständigkeitswechsel auf einem Organisationsakt der Verwaltung beruht. Organisationsakte in diesem Sinne sind - wie im vorliegenden Fall - gesetzliche oder durch die Verwaltung getroffene Maßnahmen, durch die der bisherige Zuständigkeitsbereich der ursprünglich klagenden Behörde geändert wird (vgl. Bundesfinanzhof BFHE 200, 521 m.w.N.). Prozessuale Folge dieses Wechsels in der Behördenzuständigkeit ist zumindest bei kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen ein Parteiwechsel kraft Gesetzes, da mit diesen Klagen in der Regel ein auch in die Zukunft gerichtetes Begehren verfolgt wird und maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage in diesen Fällen die letzte mündliche Verhandlung ist (Bundessozialgericht - BSG - Urteil vom 5. Juli 2007, - B 9/9a SB 2/07 R - veröffentlicht unter www.bundessozialgericht.de; SozR 4-1500 § 57 Nr. 2 m.w.N.). Anderes gilt für (reine) Anfechtungsklagen, da diese allein in die Vergangenheit, nämlich auf den Zeitpunkt des angefochtene Bescheides, weisen. Hiervon ist jedoch im Falle der Funktionsnachfolge eine Ausnahme zu machen (im Ergebnis ebenso: BSG SozR 4-3300 § 55 Nr. 1), da sie zu einer ersetzenden Zuständigkeitsverlagerung führt, wie das vorliegende Verfahren anschaulich belegt. Soweit der Gesetzgeber neue Zuständigkeitszuordnungen vornimmt bzw. die Besetzung von kollegial verfassten Behörden ändert, sind die nunmehr als zuständig bestimmten Behörden in ihrer dem aktuellen Recht entsprechenden Zusammensetzung für alle Entscheidungen in allen Verfahren aus ihrem sachlichen Aufgabenbereich zuständig, unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt sich die zu prüfenden Umstände abgespielt haben. Soweit - wie hier - keine Übergangsbestimmungen erlassen werden, treten die neu als zuständig bestimmten Behörden bzw. diese in ihrer neuen Besetzung in vollem Umfang an die Stelle der alten Behörden. Für sämtliche anstehenden Entscheidungen - unter Einschluss von Nebenentscheidungen zu bereits getroffenen Entscheidungen (z.B. zu den Kosten) - sind ausschließlich die nunmehr zuständigen Behörden verantwortlich (BSG, Urteil vom 9. April 2008, - B 6 KA 34/07 R -, zitiert nach juris). Weil den Beigeladenen zu 3) bis 8) ab dem 1. Juli 2008 jegliche (materiell-rechtliche) Kompetenz zum Abschluss eines AOP-Vertrages zu Gunsten des Beschwerdeführers genommen wurde, ist seitdem die rechtliche Befugnis, gegen die angegriffene Schiedsamtsentscheidung vorzugehen oder diese etwa durch einen Vertragsschluss mit den anderen Vertragspartnern des § 115 b SGB V obsolet werden zu lassen, auf den Beschwerdeführer übergegangen (vgl. hierzu die Entscheidung des 9. Senats des LSG Berlin-Brandenburg vom 19. Dezember 2008, - L 9 B 192/08 KR ER - zitiert nach juris). Er ist durch den AOP - Vertrag 2006 auch beschwert: Denn er ist seit dem 1. Juli 2008 an den Inhalt des AOP - Vertrages gebunden, deren Inhalt der Antragsgegner im Wege des hier angefochtenen Schiedsspruchs gemäß § 115b Abs. 3 SGB V festgesetzt hat, und erwirbt aus dem Schiedsspruch Rechtspositionen und Belastungen (vgl. BSG, Urteil vom 19. Juli 2006, - B 6 KA 44/05 R - m.w.N., zitiert nach juris).

3.) Das Rechtsschutzbedürfnis für die Beschwerde ist auch nicht deshalb entfallen, weil der AOP -Vertrag auf regionaler Ebene durch Verträge der Gesamtvertragspartner bzw. Schiedssprüche umgesetzt und durch die Spitzenverbände der Krankenkassen gekündigt worden ist.

a) Die Umsetzung der Vergütungsbestimmungen des AOP-Vertrages durch Verträge der Gesamtvertragspartner über die Punktwerte für das ambulante Operieren hätte das Rechtsschutzbedürfnis des Beschwerdeführers allenfalls dann beseitigt, wenn in allen KV-Bezirken inzwischen "Punktwertverträge" geschlossen worden wären bzw. bestandskräftige Schiedssprüche der Landesschiedsämter vorlägen. Das ist nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beigeladenen zu 1) und 3) bis 8) jedoch nicht der Fall; in einem KV-Bezirk gibt es noch keinen "Punktwertvertrag", in anderen sind in die Verträge Vorbehalte im Hinblick auf das vorliegende Verfahren aufgenommen worden. Dies reicht zur Begründung des Rechtsschutzbedürfnisses für das vorliegende Verfahren aus, weil dieses für die Beschwerdeführerin nicht sinnlos geworden ist: Denn die vorliegende Entscheidung ist in dem KV-Bezirk, in dem noch kein Vertrag der Gesamtvertragspartner über die Punktwerte für das ambulante Operieren vereinbart worden ist, ebenso zu beachten wie in den KV-Bezirken, in denen Vorbehalte in die Verträge aufgenommen worden sind.

b) Nach § 112 Abs. 4 SGB V sowie § 22 des vom Antragsgegner festgesetzten AOP-Vertrages 2006 kann dieser durch jeden Vertragspartner mit einer Frist von einem Jahr jeweils zum 30. Juni oder 31. Dezember eines jeden Jahres gekündigt werden. Damit entfällt die Wirksamkeit des Vertrages durch die Kündigung der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 26. Juni 2008 nach übereinstimmender Auffassung aller Beteiligter jedenfalls zum 31. Dezember 2009 und würde damit noch Wirkungen für die Zukunft entfalten. Aber selbst wenn er nur eine Beschwer für die Vergangenheit entfalten würde, reichte dies aus, um eine Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG zu begründen, da die Anordnung der aufschiebenden Wirkung aus den zuvor unter a) dargelegten Gründen noch nicht realisierte Vergütungen zu Lasten der Krankenkassen verhindern würde.

B. Der Antrag ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen bleibt er erfolglos.

1.) Wie der Senat in Fällen der hier vorliegenden Art wiederholt entschieden hat, ist im Rahmen der Begründetheitsprüfung eines Antrages nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG - bezogen auf den insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts - eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der die jeweiligen Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen sind. Ergibt diese Abwägung, dass das Interesse des Antragstellers/Beschwerdeführers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs das öffentliche Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung seines Bescheides überwiegt, ist die aufschiebende Wirkung anzuordnen. Dies wiederum ist in aller Regel dann der Fall, wenn sich der angegriffene Bescheid als offensichtlich rechtswidrig erweist und dies mit einer subjektiven Rechtsverletzung des Belasteten einhergeht, weil an der sofortigen Vollziehung eines mit der Rechtsordnung nicht im Einklang stehenden Bescheides kein öffentliches Interesse besteht. Umgekehrt überwiegt das öffentliche Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung seines Bescheides das Interesse des Antragstellers/Beschwerdeführers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs grundsätzlich dann, wenn gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheides offensichtlich keine Bedenken bestehen. In diesem Fall ist die aufschiebende Wirkung in der Regel nicht anzuordnen. Nur wenn sich die Frage nach der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides nicht hinreichend sicher beantworten lässt, kommt es unter Berücksichtigung der Entscheidung des Gesetzgebers, dem Grundsatz des § 86 a Abs. 1 Satz 1 SGG zu Gunsten der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs oder einer Klage den Vorrang zu geben oder eine Ausnahme gemäß § 86 a Abs. 2 SGG zu bestimmen, für die Begründetheit des Antrages entscheidend auf die sonstigen Interessen der Beteiligten an. Grundsätzlich hat hierbei zu gelten, dass die an das Interesse des Antragstellers/Beschwerdeführers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu stellenden Anforderungen im Sinne einer dynamischen Betrachtung um so höher sein müssen, je geringer die Erfolgsaussichten des von ihm in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs zu bewerten sind. Nicht außer Betracht gelassen werden dürfen in diesem Zusammenhang die wechselseitig eintretenden Folgen, die jeweils entstünden, wenn sich die durch das Gericht getroffene Eilentscheidung im Hauptsacheverfahren als unzutreffend erweisen sollte (Beschluss des Senats vom 7. Mai 2007, - L 7 B 97/06 KA ER -, zitiert nach juris).

2.) Ebenso wie Entscheidungen der Schiedsämter nach § 89 SGB V unterliegt auch eine Entscheidung des Antragsgegners nach § 115 b Abs. 3 SGB V nur in eingeschränktem Umfang der gerichtlichen Kontrolle (grundlegend BSGE 91, 153; zuletzt BSG SozR 4-2500 § 83 Nr. 3 RdNr. 18). Schiedsämtern kommt bei der Festsetzung von Vergütungsverträgen ein Gestaltungsspielraum zu. Ihre Entscheidungen sind ebenso wie die durch sie ersetzten Vereinbarungen der vorrangig zum Vertragsabschluss berufenen Vertragspartner auf einen Interessenausgleich angelegt und haben Kompromisscharakter. Dementsprechend sind sie nur daraufhin zu überprüfen, ob sie die grundlegenden verfahrensrechtlichen Anforderungen und in inhaltlicher Sicht die zwingenden rechtlichen Vorgaben eingehalten haben. In formeller Hinsicht wird geprüft, ob das Schiedsamt den von ihm zugrunde gelegten Sachverhalt in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs ermittelt hat und sein Schiedsspruch die Gründe für das Entscheidungsergebnis ausreichend erkennen lässt. Die inhaltliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob der vom Schiedsamt zugrunde gelegte Sachverhalt zutrifft und ob das Schiedsamt den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten, d.h. insbesondere die maßgeblichen Rechtsmaßstäbe beachtet hat (BSG, a.a.O.). 3.) Unter Beachtung dieser Grundsätze ist der Antrag nur hinsichtlich der Vergütungsregelung in § 7 Abs. 1 AOP-Vertrag 2006 begründet. Diese Vergütungsregelung erweist sich als rechtswidrig. Eine Rechtswidrigkeit der Bestimmung über die Vergütung von Sachkosten in § 9 Abs. 7 AOP-Vertrag 2006 ist dagegen nicht zu erkennen; ein Verstoß gegen den Grundsatz der Beitragssatzstabilität ist insofern nur behauptet, aber in keiner Weise substantiiert dargelegt worden. Dass diese Regelung zu höheren Kosten für die Krankenkassen führen wird als die entsprechende Regelung im AOP-Vertrag 2005, steht fest, ohne dass sich allein daraus aber ihre Rechtswidrigkeit ableiten ließe. Da gegen die übrigen Bestimmungen des AOP-Vertrages 2006 keine Einwendungen erhoben worden sind, ist die aufschiebende Wirkung nur hinsichtlich der Vergütungsregelung in § 7 Abs. 1 AOP-Vertrag 2006 anzuordnen.

a) Die Vergütungsbestimmung für ambulante Operationen und stationsersetzende Eingriffe in § 7 Abs. 1 AOP-Vertrag 2006 verletzt § 115 b Abs. 1 Nr. 2 SGB V. Deshalb ist die Entscheidung des Antragsgegners insoweit rechtwidrig. Denn die Festsetzung des Antragsgegners muss die Grenzen einhalten, die § 115 b SGB V den Vertragspartnern dieser Vorschrift gezogen hat, weil ihm durch § 115 b Abs. 3 i.V.m. § 89 SGB V weiterreichende Kompetenzen nicht eingeräumt worden sind. Nach § 115 b Abs. 1 Nr. 2 SGB V in der zum Zeitpunkt der Entscheidung des Antragsgegners geltenden Fassung vereinbarten die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam, die Deutsche Krankenhausgesellschaft oder die Bundesverbände der Krankenhausträger gemeinsam und die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen einheitliche Vergütungen für Krankenhäuser und Vertragsärzte. Die von den in § 115 b SGB V genannten Vertragspartnern zu schließende Vereinbarung hat eine Doppelnatur: Sie ist zum einen ein dreiseitiger koordinationsrechtlicher öffentlich-rechtlicher Vertrag i.S.d. § 53 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch/Zehntes Buch (SGB X), zum anderen untergesetzliches Bundesrecht. Die dreiseitige Vereinbarung stellt also ebenso wie die Bundesmantelverträge einen Normsetzungsvertrag auf Bundesebene dar.

aa) § 115 b SGB V ermächtigt die Vertragspartner und damit auch den Antragsgegner ohne Einschränkung einheitliche Vergütungen für Krankenhäuser und Vertragsärzte zu vereinbaren. Schon nach dem Wortlaut der Vorschrift sind die Vertragspartner nicht darauf beschränkt, nur die Einheitlichkeit der Vergütung sicherzustellen, die auf Landesebene regional bestimmt werden müsste. Vielmehr dürfen die Vertragspartner durch eine bundesrechtliche Regelung die Vergütung ambulant durchführbarer Operationen und stationsersetzender Eingriffe selbst umfassend regeln. So sind sie nach der Vorschrift berechtigt, Komplexgebühren für die Vergütung operativer Leistungen und Nebenleistungen zu vereinbaren (Steege in Hauck, SGB V, § 115 b SGB V Rdnr. 21) und gemäß § 115 b Abs. 5 SGB V Regelungen über ein gemeinsames Budget zu treffen. Gerade § 115b Abs. 5 SGB V belegt auch gesetzessystematisch die Ermächtigung der Vertragspartner des dreiseitigen Vertrages zu einer umfassenden Vergütungsregelung der in § 115 b SGB V genannten Leistungen.

Der Antragsgegner hat in der angegriffenen Entscheidung von dieser Ermächtigung deshalb fehlerhaft Gebrauch gemacht, weil er mit der Festsetzung der Punktwerte die Gesamtvertragspartner beauftragt, ihnen Maßstäbe bei der Festsetzung vorgeschrieben und ihnen die Bereinigung der Gesamtvergütungen für ambulant durchführbare Operationen und stationsersetzender Eingriffe aufgegeben hat.

bb) Mit der Kompetenz zur Festsetzung der Punktwerte hat der Antragsgegner nach seiner eigenen Auffassung den wirtschaftlich entscheidenden Parameter der Vergütungsfestsetzung in die Hand der Gesamtvertragspartner, also der Kassenärztlichen Vereinigungen (KVen) und der Landesverbände der Krankenkassen gelegt. Denn mit der Bestimmung, alle betroffenen Leistungen außerhalb der budgetierten und pauschalierten Gesamtvergütungen zu einem festen Punktwert zu vergüten, hat er eine unbeschränkte Einzelleistungsvergütung zum Maßstab der Entgeltung der AOP-Leistungen gemacht, für die der Punktwert zum entscheidenden Bestimmungsfaktor wird. Abweichend von der bundesgesetzlichen Bestimmung in § 115 b SGB V soll dieser aber nicht von allen drei in dieser Vorschrift genannten Vertragspartnern, sondern nur von den Krankenkassen und den KVen festgesetzt werden. Obwohl die Krankenhäuser nach § 115 b Abs. 2 Satz 3 SGB V zur Einhaltung des Vertrages nach Abs. 1 verpflichtet sind, werden ihre Spitzenverbände an diesem Teil der Vereinbarung nicht beteiligt. Der wirtschaftlich bedeutendste Teil der Vergütungsfestsetzung wird also nicht als dreiseitiger Vertrag der Bundesspitzenverbände, sondern abweichend von § 115 b Abs. 1 SGB V im Rahmen eines zweiseitigen Vertrages der Spitzenverbände auf Landesebene festgesetzt. Eine Bindungswirkung für die Krankenhäuser nach § 61 Satz 2 Sozialgesetzbuch/Zehntes Buch (SGB X) i.V.m. § 311 Abs. 1 BGB kann für die Punktwerte danach nicht entstehen; die vom Bundesgesetzgeber gewollte dreiseitige Vereinbarung einer einheitlichen Vergütung der AOP-Leistungen ist nicht eingehalten.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Gesetzgeber in § 115 b Abs. 4 Satz 3 SGB V selbst und ihm folgend auch die Vertragspartner den AOP-Verträgen 1993-2005 auf Vergütungssätze verwiesen haben, die ohne Beteiligung der Spitzenverbände der Krankenhäuser allein von den Gesamtvertragspartnern festgesetzt worden sind. Denn damit haben der Gesetzgeber und die Vertragsparteien auf bestehende Normstrukturen im vertragsärztlichen Bereich zurückgegriffen und die Krankenhäuser in diese Strukturen mit einbezogen, ohne die Gesamtvertragspartner mit der Festsetzung wesentlicher Teile der Vergütung ambulant durchführbarer Operationen und stationsersetzender Eingriffe im Krankenhaus unmittelbar zu beauftragen, wie dies durch die zitierten Regelungen in § 7 Abs. 1 AOP-Vertrag 2006 geschieht.

cc) Die genannten Bestimmungen sind aber nicht nur vertragsrechtlich zu beanstanden. Der Gesetzgeber hat in § 115 b SGB V angeordnet, dass die Spitzenverbände auf Bundesebene die einheitliche Vergütung der AOP-Leistungen als untergesetzliches Bundesrecht festsetzen sollen. Aus dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 GG und den speziellen Regelungen zur Delegation von Normsetzungsbefugnissen im deutschen Verfassungsrecht in Art. 71 und 80 GG ist aber abzuleiten, dass Normgeber ihre Rechtssetzungsbefugnis nicht ohne gesetzliche Ermächtigung an andere Träger staatlicher Gewalt delegieren dürfen. Genau dies hat der Antragsgegner aber durch seinen Auftrag an die Gesamtvertragspartner zur Festsetzung fester Punktwerte für die AOP-Leistungen getan, ohne für eine solche Verfahrensweise durch § 115 b SGB V ermächtigt zu sein. Denn die Festsetzung der Punktwerte stellt hier den wirtschaftlichen Kern der Vergütungsregelung und nicht etwa nur die Regelung einer untergeordneten Verfahrensfrage dar. Darin weicht diese Regelung von denen der vorangegangenen AOP-Verträge ab, weil diese keine Delegation der Punktwertfestsetzung an die Gesamtvertragspartner, sondern einen Verweis auf die normativen landesrechtlichen Bestimmungen über die vertragsärztliche Vergütung vorsahen. Es ist aber verfassungsrechtlich unbedenklich, zur näheren Bestimmung einer bundesrechtlichen Vorschrift auf landesrechtliche Normen zurückzugreifen (vgl. etwa § 20 Abs. 1 BauNVO mit dem Verweis auf die Landesbauordnungen). Hinzu kommt, dass die Festsetzung des Punktwertes durch die Gesamtvertragspartner abweichend von § 115 b SGB V eine landesrechtliche Regelung enthält und die Vergütungsregelung in § 7 Abs. 1 AOP-Vertrag sich damit abweichend vom Willen des Gesetzgebers als eine Mischung aus Bundes- und Landesrecht darstellt.

dd) Auch diese Tatsache lässt die Vergütungsregelung des § 7 Abs. 1 AOP-Vertrag rechtswidrig erscheinen. An dieser Vergütungsregelung wirken sowohl Verwaltungsbehörden der mittelbaren Bundesverwaltung als auch der mittelbaren Landesverwaltung mit, deren Entscheidungen nur zusammen die einheitliche Vergütungsregelung schaffen. Es spricht deshalb alles dafür, dass die vom Antragsgegner angeordnete Festsetzung der Vergütung in Form der Mischverwaltung erfolgt. Darüber hinaus hat der Antragsgegner als Bundesbehörde den Gesamtvertragspartnern als Landesbehörden in § 7 Abs. 1 Satz 3 Vorgaben für die Festsetzung des Punktwertes gemacht und mit dem Auftrag, die Gesamtvergütung auf der Grundlage des Jahres 2005 zu bereinigen, sie in dem von ihnen nach §§ 82 Abs. 1 und 85 Abs. 2 SGB V eigenverantwortlich wahrzunehmenden Bereich der Bestimmung der Gesamtvergütung zu einem bestimmten Handeln angehalten.

Die Vereinbarung der Vergütung ambulant durchführbarer Operationen und stationsersetzender Eingriffe nach § 115 b SGB V erfolgt, wie bereits dargelegt, durch öffentlich-rechtlichen Vertrag oder - bei Festsetzung durch den Antragsgegner - durch Verwaltungsakt und stellt damit nicht nur einen Akt der Normsetzung, sondern auch eine Maßnahme der Verwaltung in einem Verwaltungsverfahren nach § 8 SGB X dar.

Bei der Wahrnehmung von Verwaltungszuständigkeiten im Bundesstaat sind die hierfür erlassenen grundgesetzlichen Bestimmungen der Art. 30 und 83 GG zu beachten. Die Kompetenzaufteilung nach Art. 83 GG ist eine wichtige Ausformung des bundesstaatlichen Prinzips des Grundgesetzes und dient dazu, die Länder vor einem Eindringen des Bundes in den ihnen vorbehaltenen Bereich der Verwaltung zu schützen (vgl. BVerfGE 108, 169 (181 f). Die Verwaltungszuständigkeiten von Bund und Ländern sind in den Art. 83 ff. GG erschöpfend geregelt und grundsätzlich nicht abdingbares Recht (vgl. BVerfGE 32, 145 (156); 41, 291 (311); 63, 1 (39)). Bund und Länder dürfen von der in diesen Bestimmungen vorgeschriebenen "Verwaltungsordnung" nicht abweichen. Es gilt der allgemeine Verfassungssatz (vgl. BVerfGE 4, 115 (139)), dass weder der Bund noch die Länder über ihre im Grundgesetz festgelegten Kompetenzen verfügen können; Kompetenzverschiebungen zwischen Bund und Ländern sind selbst mit Zustimmung der Beteiligten nicht zulässig (vgl. BVerfGE 32, 145 (156)).

Der Spielraum bei der organisatorischen Ausgestaltung der Verwaltung findet in den Kompetenz- und Organisationsnormen der Art. 83 ff. GG seine Grenzen (BVerfGE 63, 1 (39)). Das bedeutet: Das Grundgesetz schließt, von begrenzten Ausnahmen abgesehen, auch eine sog. Mischverwaltung aus (vgl. BVerfGE 63, 1 (38 ff.); 108, 169 (182) m.w.N.).

Die Regelungen der Art. 83 ff. GG gehen damit grundsätzlich von der Unterscheidung zwischen Bundes- und Landesverwaltung aus. Der Verwaltungsträger, dem durch eine Kompetenznorm des Grundgesetzes Verwaltungsaufgaben zugewiesen worden sind, hat diese Aufgaben grundsätzlich durch eigene Verwaltungseinrichtungen, also mit eigenem Personal, eigenen Sachmitteln und eigener Organisation wahrzunehmen. Der Grundsatz eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung schließt zwar die Inanspruchnahme der "Hilfe" - auch soweit sie sich nicht auf eine bloße Amtshilfe im Einzelfall beschränkt - nicht zuständiger Verwaltungsträger durch den zuständigen Verwaltungsträger nicht schlechthin aus, setzt ihr aber Grenzen: Von dem Gebot, die Aufgaben eigenverantwortlich wahrzunehmen, darf nur wegen eines besonderen sachlichen Grundes abgewichen werden. Dem Grundgedanken einer Kompetenznorm (wie auch der finanziellen Lastenaufteilung zwischen Bund und Ländern) widerspräche es, wenn in weitem Umfang Einrichtungen der Landesverwaltung für Zwecke der Bundesverwaltung herangezogen würden (vgl. BVerfGE 63, 1 (41)).

Daher kann die Heranziehung an sich unzuständiger Verwaltungseinrichtungen nur hinsichtlich einer eng umgrenzten Verwaltungsmaterie in Betracht kommen (vgl. BVerfGE 63, 1 (41)) und ist an besondere Voraussetzungen gebunden (BVerfG, Urteil vom 20. Dezember 2007, - 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 -. zitiert nach juris), die ausnahmsweise ein Abweichen vom Grundsatz der eigenverantwortlichen Aufgabenwahrnehmung rechtfertigen können (vgl. BVerfG, NVwZ 2008, 183 ff = NZS 2008, 198 ff = DVBl 2008, 173 ff, jeweils RdNr 170 ff m.w.N.). Zu verneinen ist eine eng umgrenzte Verwaltungsmaterie, wenn es sich um einen der großen Sozialverwaltungsbereiche handelt, der einen beträchtlichen Teil der Sozialleistungen des Staates umfasst. Zu berücksichtigen ist, ob es sowohl nach der Anzahl der von den Regelungen betroffenen Personen als auch nach dem Finanzvolumen um eine bedeutsame Verwaltungsmaterie geht (BSG, Urteil vom 28. Juli 2008, - B 1 KR 5/08 R -, zitiert nach juris).

Für den vorliegenden Fall ist danach in Betracht zu ziehen, dass die Versorgung der gesetzlich Versicherten mit ambulant durchführbaren Operationen und stationsersetzenden Eingriffen sowohl nach der sozialen wie nach der finanziellen Dimension erhebliches Gewicht hat. Nach dem Vorbringen der Beigeladenen zu 2) werden allein in den Krankenhäusern jährlich mehr als eine Million stationsersetzende Eingriffe durchgeführt; die Spitzenverbände der Krankenkassen haben in ihrer Klage das Vergütungsvolumen allein für ambulante Operationen in der Zeit zwischen 2001 und 2005 mit Beträgen zwischen knapp 40 Millionen und knapp 75 Millionen Euro angeben. Damit spricht nichts dafür, den Bereich der AOP-Leistungen als eine eng umgrenzte Verwaltungsmaterie anzusehen, die ausnahmsweise eine Mischverwaltung zuließe. Es sind auch keine Gründe erkennbar, die ausnahmsweise ein Abweichen vom Grundsatz der eigenverantwortlichen Aufgabenwahrnehmung rechtfertigen könnte. Denn die vorangegangenen Vergütungsregelungen in den AOP-Verträgen 1993 - 2005 sowie die Möglichkeit, eine Vergütungsregelung nach § 115b Abs. 5 SGB V zu schaffen, zeigen, dass eine Trennung der Verwaltungszuständigkeiten durchaus möglich ist. Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die hier gewählte Mischverwaltung dazu dienen soll, die Partner der Gesamtverträge von den sie bindenden Bestimmungen in §§ 82 ff SGB V nach § 115b freizustellen. Solche Regelungen, die zu Unklarheiten über die rechtlichen Voraussetzungen verwaltungsbehördlichen Handelns führen, sollen durch das verfassungsrechtliche Ver- bot der Mischverwaltung gerade ausgeschlossen werden. Danach erweisen sich im Ergebnis die Regelungen in § 7 Abs. 1 Sätze 2 - 4 AOP-Vertrag 2006 als unvereinbar mit § 115 b SGB V und damit als rechtswidrig. b) § 7 Abs. 1 AOP-Vertrag 2006 verstößt aber nicht nur gegen § 115b SGB V. Die Vergütung ambulant durchführbarer Operationen und stationsersetzender Eingriffe nach einem festen Punktwert außerhalb der budgetierten und pauschalierten Gesamtvergütungen ohne Mengenbegrenzungsregelung verstößt auch gegen §§ 85 Abs. 1, 2, 3, 3 a i.V.m. 71 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und Abs. 3 a SGB V.

aa) Der Antragsgegner hat bei der Festsetzung der vorstehenden Vergütungsregelung nicht beachtet, dass er durch § 115 b SGB V lediglich zur Festsetzung einheitlicher Vergütungen, nicht aber zur Durchbrechung der Vorschriften über die Aufbringung der Mittel zur Entgeltung der Leistungen des ambulanten Operierens berechtigt ist.

Gleiche Bezahlung ambulant durchführbarer Operationen und stationsersetzender Eingriffe ist eine unabdingbare Voraussetzung für den vom Gesetzgeber gewünschten Wettbewerb zwischen den Versorgungsbereichen. Es darf finanziell keinen Unterscheid machen, ob die ambulante Operation in der Praxis eines niedergelassenen Arztes oder im Krankenhaus stattfindet, da nur dann davon ausgegangen werden kann, dass auch für den Kostenträger kein Anreiz besteht, auf die Wahl des Versicherten Einfluss zu nehmen (Steege, a.a.O., Rdnr. 20). Die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen bleibt dem Ziel untergeordnet, bisher stationär erbrachte AOP-Leistungen durch ambulante Leistungserbringung zu ersetzen. Der Gesetzgeber hat deshalb keine Änderung an der Qualifizierung der Leistungen in Krankenhausleistungen und vertragsärztliche Leistungen vorgenommen, wie einzelne Bestimmungen innerhalb des § 115 b SGB V zeigen. Im Krankenhaus erbrachte ambulante Operationen und stationsersetzender Eingriffe bleiben Krankenhausbehandlungen, wie sich insbesondere aus der Vergütung dieser Leistungen unmittelbar durch die Krankenkasse (§ 115 b Abs. 2 Satz 4 SGB V), die Datenübermittlungspflicht nach § 301 SGB V (§ 115 b Abs. 2 Satz 5 SGB V) sowie die Anbindung der Qualitätssicherungsmaßnahmen an § 137 und nicht nur an § 135 Abs. 2 SGB V zeigt (Gesetzesbegründung, Bt.-Drs. 12/3608, S. 104; Steege, a.a.O. Rdnr. 23). Da es sich um Krankenhausbehandlung handelt, gehen die Entgelte nicht in die Gesamtvergütung ein, sondern unterliegen den Regelungen über die Vergütungen von Krankenhausleistungen im Krankenhausentgeltgesetz, der Bundespflegesatzverordnung und des SGB V und werden Bestandteil eines vereinbarten Krankenhausbudgets, sofern diese Bestimmungen ein solches vorsehen.

Die von den Vertragsärzten erbrachten AOP-Leistungen unterliegen ihrerseits den Bestimmungen des SGB V über die Vergütung vertragsärztlicher Leistungen nach § 85 und 71 SGB V. Ambulante Operationen und stationsersetzende Eingriffe sind Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung nach § 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB V; ihre Vergütung erfolgt gemäß § 85 Abs. 1 SGB V nach Maßgabe der Gesamtverträge und wird von der KV ausgezahlt. Dies wird durch § 85 Abs. 3 a Satz 6 SGB V bestätigt, mit dem der Gesetzgeber des GSG gleichzeitig mit der Einfügung des § 115 b SGB V in dieses Gesetz eine Erhöhung des Teils der Gesamtvergütungen angeordnet hat, der auf die in dieser Vorschrift genannten Leistungen des ambulanten Operierens entfällt; damit wird klargestellt, dass die Vergütungen für Leistungen des ambulanten Operierens Bestandteil der Gesamtvergütungen bleiben, unabhängig davon, ob die Vertragspartner des § 115 b SGB V von der Übergangsregelung der Vergütungen in § 115 b Abs. 4 SGB V Gebrauch machten oder nach § 115 b Abs. 1 oder 5 SGB V eigene Vergütungsregelungen schaffen sollten. Hiermit korrespondiert auch die Systematik des § 85 SGB V im Übrigen, der nur die Vergütung gesetzlich gesondert bestimmter Leistungen (etwa Abs. 2a) aus der nach Abs. 2 vereinbarten Gesamtvergütung ausnimmt. Bleiben danach die vertragsärztlichen ambulant durchgeführten Operationen und stationsersetzenden Eingriffe den Bestimmungen über die Gesamtvergütung nach § 85 SGB V unterworfen, darf ihre Vergütung nicht von den Bindungen des § 85 SGB V freigestellt werden. Eine Vergütung dieser Leistungen außerhalb der Gesamtvergütungen, wie sie § 7 Abs. 1 AOP-Vertrag 2006 vorsieht, ist deshalb von § 115 b SGB V nicht gedeckt; der Antragsgegner hat damit die ihm durch diese Vorschrift eingeräumte Ermächtigung zur Regelung einer einheitlichen Vergütung überschritten.

Hiergegen kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass bei dieser Auslegung des § 115 b SGB V eine einheitliche Vergütung vertragsärztlicher Leistungen und im Krankenhaus erbrachter Leistungen ambulant durchführbarer Operationen und stationsersetzender Eingriffe nicht mehr zu gewährleisten sei. Insbesondere die Beigeladene zu 1) verkennt in diesem Zusammenhang, dass § 115 b SGB V keine Rechtsgrundlage dafür darstellt, dass niedergelassene Vertragsärzte auch effektiv für ihre Leistungen das gleiche Honorar ausgezahlt bekommen wie die Krankenhäuser. Um gleiche Wettbewerbsbedingungen herzustellen und stationäre Krankenhausbehandlungen der Versicherten zu substituieren, reicht es nämlich aus, dass die Krankenkassen für ambulant durchführbare Operationen und stationsersetzende Eingriffe im Außenverhältnis zu den Leistungserbringern das gleiche Entgelt für die gleiche Leistung erbringen müssen. In welcher Höhe dieses Entgelt an die jeweiligen Leistungserbringer auszuzahlen ist, unterliegt den für sie geltenden Vergütungsregelungen: Auch die Leistungen für ambulante Operationen und stationsersetzende Eingriffe unterliegen den Regelungen über Individualbudgets und Regelleistungsvolumina, zur Vermeidung einer übermäßigen Ausdehnung der vertragsärztlichen Tätigkeit und anderen Regelungen der Honorarverteilung sowie der Wirtschaftlichkeitsprüfung (in diesem Sinne auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom, 15. August 2007, - L 11 KA 62/06 -, zitiert nach juris).

bb) Unabhängig davon verletzen die Vergütungsregelungen in § 7 Abs. 1 AOP-Vertrag 2006 jedenfalls wegen des Fehlens einer Mengenbegrenzungsregelung den Grundsatz der Beitragssatzstabilität. Der Antragsgegner hat in dem angefochtenen Schiedsspruch die Mengenentwicklung bei den AOP-Leistungen unberücksichtigt gelassen, wie er selbst eingeräumt hat. Er hätte diese aber wegen des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität (§ 71 Abs. 1 SGB V) berücksichtigen müssen.

Durch die Rechtsprechung des BSG ist geklärt, dass dem in § 71 Abs. 1 SGB V verankerten Grundsatz der Beitragssatzstabilität bei Vergütungsfestsetzungen nach dem SGB V Vorrang vor anderen Kriterien zukommt (grundlegend BSGE 86, 126, 135 ff = SozR 3-2500 § 85 Nr. 37 S 296 ff und st.Rspr., z.B. BSG SozR 4-2500 § 85 Nr. 16 RdNr 13 und zuletzt BSG, Urteil vom 14. Dezember 2005 - B 6 KA 25/04 R -, zitiert nach juris, RdNr 18 f). Die Beachtung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität ist für Vergütungsvereinbarungen nach § 115 b SGB V zwar nicht ausdrücklich vorgegeben. Die Notwendigkeit, diesen Grundsatz auch bei der Festsetzung von Vergütungen der von Vertragsärzten und Krankenhäusern erbrachten AOP-Leistungen zu beachten, folgt aber aus der Systematik des SGB V. Die Regelung des § 115 b SGB V hat ihren Standort im Rahmen des Vierten Kapitels (§§ 69 ff SGB V) in dessen Viertem Abschnitt (§§ 115 ff SGB V), und diesem ist der Erste Abschnitt "Allgemeine Grundsätze" (§§ 69 bis 71 SGB V) vorangestellt, ohne dass eine gesetzliche Bestimmung einen Hinweis dahingehend enthält, dass § 71 im Falle des § 115 b SGB V nicht anwendbar sein solle. Dessen Geltung folgt auch aus der teleologischen Interpretation unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der Voranstellung des § 71 SGB V im Abschnitt "Allgemeine Grundsätze". Dies unterstreicht den hohen Rang des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität (BSG, Urteil vom 19. Juli 2006, - B 6 KA 44/05 R -, m.w.N.). Im Übrigen gilt: Da vertragsärztliche Leistungen nach § 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB V neben den Krankenhausleistungen durch die vom Antragsgegner festgesetzte einheitliche Vergütung der AOP-Leistungen entgolten werden, hätte der Antragsgegner bei der Festsetzung der Vergütungsregelung insgesamt schon aus diesem Grund auch den Grundsatz der Beitragssatzstabilität beachten müssen.

Die Anwendung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität im Falle von Vergütungsvereinbarungen über Leistungen nach § 115 b SGB V erstreckt sich auf das Ausgabenvolumen und bezieht damit die Mengenentwicklung ein, wenngleich dies nicht wie in § 85 Abs. 3 Satz 2 SGB V für die vertragsärztlichen Leistungen ausdrücklich normiert ist. Diese Schlussfolgerung ergibt sich schon aus der - bereits hervorgehobenen - Voranstellung des § 71 SGB V als "Allgemeinen Grundsatz" i.V.m. mit dem hieraus folgenden hohen Rang dieses Grundsatzes und seinem Sinn und Zweck (ebenso z.B. Hess in Kasseler Kommentar, SGB V, § 71 RdNr 9c zur Einbeziehung des Auftrags- bzw. Verordnungsvolumens bei reinen Preisvereinbarungen). Die Notwendigkeit, bei Anwendung des Maßstabs der Beitragssatzstabilität das Gesamt-Ausgabenvolumen zu berücksichtigen, folgt auch aus der Vorgabe des § 71 Abs. 1 SGB V, die Vereinbarungen über Vergütungen so zu gestalten, dass Beitragssatzerhöhungen ausgeschlossen werden. Für die Abwehr von Beitragssatzerhöhungen wären Vereinbarungen, die allein die einzelnen Vergütungssätze in den Blick nähmen, untauglich; vielmehr bedarf es der Betrachtung auch der Vergütungshäufigkeit und damit der Entwicklung der Leistungsgesamtmenge (BSG, Urteil vom 19. Juli 2006, - B 6 KA 44/05 R -, sowie LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 21. September 2005, - L 5 KR 56/04 -, zitiert nach juris).

Daran fehlt es hier: Die ambulant durchführbaren Operationen und stationsersetzenden Eingriffe sollen mit einem festen Punktwert außerhalb der budgetierten und pauschalierten Gesamtvergütungen ohne jede Mengenbegrenzung vergütet werden. Damit ist der Mengenausweitung jede Grenze genommen. Insbesondere bei den Begleitmaßnahmen zu den Operationen und den stationsersetzenden Eingriffen sind erhebliche Mengenausweitungen zu befürchten; das gilt aber auch im Hinblick auf die Leistungen insgesamt. Die Beigeladenen zu 1) und 3) haben hierzu - bezogen auf die Beigeladene zu 3) - übereinstimmend in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben, dass sich sowohl die Fallzahl stationsersetzender Eingriffe als auch die Kosten hierfür zwischen 2005 und 2008 nahezu verdoppelt haben, während die Ausgaben der Beigeladenen zu 3) für stationäre Leistungen in diesem Zeitraum "stagnierten". Die darin erkennbare Mengenentwicklung der AOP- Leistungen kann nicht dadurch zuverlässig begrenzt werden, dass die Gesamtvertragspartner nach § 7 Abs. 1 Satz 3 AOP-Vertrag 2006 "neben der Morbiditätsentwicklung die Anzahl der stationären und ambulanten Operationen im jeweiligen Bereich" berücksichtigen sollen. Denn es bleibt unklar, welche Folgerungen etwa eine vermehrte Leistungserbringung trotz gleich bleibender Morbidität nach sich ziehen soll, weil die Gesamtvertragspartner sie lediglich "berücksichtigen" müssen. Aus dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität ist vielmehr die Pflicht der Vertragspartner des § 115 b SGB V abzuleiten, eine Mengenausweitung der AOP- Leistungen selbst durch eindeutig bestimmte Maßnahmen zu verhindern und Ausgabesteigerungen auch bei der Festsetzung der Punktwerte auszuschließen (BSG, Urteil vom 27. April 2005, - B 6 KA 22/04 R - m.w.N., zitiert nach juris).

Ausnahmen vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität sind in § 71 SGB V für den Fall geregelt, dass die notwendige medizinische Versorgung auch nach Ausschöpfung der Wirtschaftlichkeitsreserven ohne Beitragssatzerhöhungen nicht zu gewährleisten ist (§ 71 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V), weiterhin für den Fall von Mehrkosten für gesetzlich vorgeschriebene Vorsorge- und Früherkennungsmaßnahmen (§ 71 Abs. 1 Satz 2 SGB V) und für den Fall des Ausgleichs von Mehrausgaben durch vertraglich abgesicherte oder bereits erfolgte Einsparungen in anderen Leistungsbereichen (§ 71 Abs. 2 Satz 2 SGB V). Dass diese Ausnahmen hier gegeben sind, haben die Beteiligten weder vorgetragen noch sind hierfür ausreichende Anhaltspunkte ersichtlich. Es mag sein, dass der angegriffene AOP-Vertrag Mehrausgaben im stationären Bereich vermeidet; eine vertragliche Absicherung existiert jedoch ebenso wenig wie eine Feststellung, dass Einsparungen bereits erfolgt sind. Im Gegenteil lassen die Angaben der Beteiligten zur Ausgabenentwicklung bei der Beigeladnen zu 3) im stationären Bereich lediglich eine Stagnation der Kosten, aber keine Einsparungen erkennen. Für die Berücksichtigung anderer als der gesetzlich benannten Umstände besteht kein Raum.

cc) Zu Unrecht haben die Beigeladenen zu 1) und zu 2) eingewandt, die Beschwerdeführerin habe die Gefährdung der Beitragssatzstabilität nur pauschal behauptet, aber nicht konkret genug substantiiert. Weiterer gerichtlicher Ermittlungen bedurfte es insoweit nicht; die für die Beigeladene zu 3) angegebenen Zahlen lassen bereits die Prognose zu, dass die durch die Mengenausweitung stationsersetzender Eingriffe verursachten Ausgabesteigerungen bei gleich bleibenden Ausgaben für stationäre Leistungen im Übrigen die Beitragssatzstabilität gefährden (vgl. BSG, Urteil vom 10. Mai 2000, - B 6 KA 20/99 R -, zitiert nach juris). Im Übrigen stellt der Grundsatz der Beitragssatzstabilität gemäß § 71 SGB V ein bei Vergütungsvereinbarungen zu beachtendes Ziel dar, unabhängig davon, ob die Beitragssatzstabilität konkret gefährdet ist (BSG, Urteil vom 27. April 2005, - B 6 KA 23/04 R -).

4) Aus der Einbeziehung der Vergütung der AOP-Leistungen in die vertragsärztliche Gesamtvergütung sowie aus der Pflicht der Vertragspartner, die Vergütungen der Krankenhäuser und der Vertragsärzte selbst - allenfalls durch die vom Gesetzgeber in § 115 b Abs. 4 SGB V zugelassene Bezugnahme auf normative vertragsärztliche Vergütungsregelungen - abschließend unter Beachtung des Grundsatzes der Beitragsatzstabilität zu regeln, ist zu schließen, dass den Vertragspartnern bei der Festsetzung einheitlicher Vergütungen nur die Möglichkeit bleiben dürfte, diese entweder nach § 115 b Abs. 4 oder nach § 115 b Abs. 5 SGB V zu vereinbaren. Denn die die vertragsärztliche Vergütung beherrschenden Grundsätze, wie sie sich insbesondere in § 85 SGB V niedergeschlagen haben, und der alle Vergütungsvereinbarungen beherrschende Grundsatz der Beitragsatzstabilität verlangen in der Sache auch für die Vergütung der AOP-Leistungen zum einen eine Budgetierung und zum anderen eine Anknüpfung an die hierfür bereitgestellten Mittel aus der Gesamtvergütung und den Budgets der zum ambulanten Operieren zugelassenen Krankenhäuser.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 2 und Abs. 3, 155 Abs. 1, 159 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und ergibt sich aus dem Ausgang der Verfahrens.

Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes ergibt sich aus § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz; die Beteiligten sind dazu gehört worden. Sie haben gegen die Bestimmung eines Streitwertes von 2.500.000,- EUR im Hauptsacheverfahren keine Einwendungen erhoben.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).