L 5 KR 327/11

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 14.04.2011 geändert und die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom 08.03.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 04.06.2010 verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 18.01.2010 bis zum 05.06.2011 Krankengeld unter Zugrundelegung eines weiteren monatlichen Regelentgelts in Höhe von 263,33 Euro nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu zahlen. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Rechtszügen. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist die Höhe des Krankengeldes.

Der 1963 geborene, bei der Beklagten krankenversicherte Kläger war bis zum 08.05.2009 als Industrieanlagenelektroniker bei der U. GmbH beschäftigt. Im Rahmen eines Insolvenzverfahrens kam es zu einem erheblichen Personalabbau, von dem auch der Kläger betroffen war. Im Rahmen eines Gesamtplans endete das Beschäftigungsverhältnis des Klägers durch einen Aufhebungsvertrag zum 08.05.2009. Zugleich vereinbarte der Kläger mit der M. GmbH, einer sog. Auffanggesellschaft, ein für die Zeit vom 09.05.2009 bis 30.04.2010 befristetes Arbeitsverhältnis, um sich zu qualifizieren und weiterzubilden, wobei die Vertragsparteien davon ausgingen, dass die Voraussetzungen für die Bewilligung von Transferkurzarbeitergeld gegeben waren. Als Vergütung wurde die Zahlung von Transferkurzarbeitergeld nach Maßgabe des § 216b Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) auf der Basis eines bisherigen tariflichen Bruttoentgelts i.H.v. 4.225,14 Euro zuzüglich dauerhaft gezahlter vermögenswirksamer Leistungen i.H.v. 26,59 Euro und somit insgesamt i.H.v. 4.251,73 Euro vereinbart. Der Kläger sollte zudem eine Aufstockungszahlung ("Aufzahlung") auf 80 % des pauschalierten Nettoentgelts erhalten, sofern Transferkurzarbeitergeld gezahlt werde ( § 2 des Aufhebungs- und Anstellungsvertrages vom 27.04.2009). Ab dem 09.05.2009 erhielt der Kläger Transferkurzarbeitergeld.

Wegen seit dem 07.12.2009 bestehender Arbeitsunfähigkeit erhielt der Kläger in der Zeit vom 18.01.2010 bis zur Erschöpfung des Anspruchs am 05.06.2011 Krankengeld. Ausweislich der Entgeltbescheinigung der M. GmbH belief sich das im November 2009 gezahlte Transferkurzarbeitergeld auf 1.662,74 Euro und das Istentgelt brutto auf 327,85 Euro (Istentgelt netto 261,54 Euro). Das Sollentgelt brutto betrug 4.251,73 Euro und das Sollentgelt netto (fiktiv) 2.818,32 Euro. Die neben dem Transferkurzarbeitergeld geleistete Aufstockungszahlung auf 80 % des pauschalierten Nettoentgelts entsprechend § 2 Nr. 1b des Aufhebungs- und Anstellungsvertrages vom 27.04.2009 belief sich - ausweislich der Lohn- und Gehaltsabrechnung für den Monat November 2009 - auf 263,33 Euro.

Mit Bescheid vom 08.03.2010 gewährte die Beklagte dem Kläger Krankengeld i.H.v. täglich 7,85 Euro brutto bzw. 6,88 Euro netto (90 v.H. des im November 2009 erzielten Nettoistentgelts von 261,54 Euro) und mit weiterem Bescheid vom 08.03.2010 bewilligte sie Krankengeld i.H.eines täglichen Zahlbetrages von 49,88 Euro brutto (= netto) entsprechend 90 v.H. des im November 2009 gezahlten Transferkurzarbeitergeldes.

Der Kläger legte hiergegen Widerspruch ein und machte geltend, der vom Arbeitgeber gezahlte Aufstockungsbetrag zum Kurzarbeitergeld müsse ebenfalls bei der Krankengeldzahlung berücksichtigt werden. Da das Krankengeld eine Lohnersatzleistung sei, müsse jede gezahlte Leistung, mithin auch der Aufstockungsbetrag, berücksichtigt werden.

Durch Widerspruchsbescheid vom 04.06.2010 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Der durch den Arbeitgeber gezahlte Aufstockungsbetrag sei nicht beitragspflichtig und deshalb bei der Berechnung des Krankengeldes nicht zu berücksichtigen. Außerdem folge aus § 179 Abs. 2 Satz 2 SGB III, dass Arbeitsentgelt, welches unter Anrechnung des Kurzarbeitergeldes gezahlt werde, außer Betracht bleibe.

Am 15.06.2010 hat der Kläger Klage vor dem Sozialgericht (SG) Aachen erhoben und die Auffassung vertreten, im Hinblick auf die Lohnersatzfunktion des Krankengeldes müsse der Aufstockungsbetrag bei der Berechnung des Krankengeldes berücksichtigt werden. Der Aufstockungsbetrag zum Transferkurzarbeitergeld sei als Arbeitsentgelt i.S.d. § 14 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) zu werten.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom 08.03.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.06.2010 zu verurteilen, ihm höheres Krankengeld unter Berücksichtigung des vom Arbeitgeber gezahlten Aufstockungsbetrages zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide verwiesen und ergänzend vorgetragen, Zuschüsse zum Transferkurzarbeitergeld, die - wie hier - steuer- und sozialversicherungsfrei seien, könnten bei der Berechnung des Krankengeldes keine Berücksichtigung finden. Es handele sich bei dem Aufstockungsbetrag um einen Zuschuss, der kein Arbeitsentgelt i.S.d. § 14 SGB IV darstelle.

Durch Urteil vom 14.04.2011 hat das SG die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe den Aufstockungsbetrag zutreffend bei der Berechnung des Krankengeldes außer Acht gelassen, da es sich insoweit nicht um Arbeitsentgelt i.S.d. § 47 SGB V handele. Nach der ausdrücklichen Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 8 der vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales erlassenen Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt (Sozialversicherungsentgeltverordnung SvEV ) seien dem Arbeitsentgelt Zuschüsse des Arbeitgebers zum Kurzarbeitergeld nicht zuzurechnen, soweit sie - wie vorliegend - die 80 %-Grenze nicht überschritten.

Gegen das ihm am 19.05.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10.06.2011 Berufung eingelegt und vorgetragen, bei dem Aufstockungsbetrag handele es sich um Arbeitsentgelt i.S.v. § 14 SGB IV. Das Transferkurzarbeitergeld werde von der Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 8 SvEV gerade nicht erfasst, denn diese Regelung nehme ausdrücklich lediglich Bezug auf das Kurzarbeitergeld sowie das Saison-Kurzarbeitergeld, aber nicht auf das Transferkurzarbeitergeld.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 14.04.2011 zu ändern und die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom 08.03.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.06.2010 zu verurteilen, dem Kläger höheres Krankengeld für die Zeit vom 18.01.2010 bis zum 05.06.2011 unter Berücksichtigung des vom Arbeitgeber gezahlten Aufstockungsbetrages zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Rechtstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung höheren Krankengeldes, denn die Aufstockungszahlung des Arbeitgebers i.H.v. 263,33 Euro ist als weiteres monatliches Regelentgelt zu berücksichtigen.

Maßgeblich für die Höhe und Berechnung des Krankengeldes ist hier § 47 SGB V und nicht § 47b SGB V. Entscheidend für den Umfang des Krankengeldanspruchs ist regelmäßig das im Zeitpunkt der Anspruchsentstehung wirksame Versicherungsverhältnis. Denn das bei Entstehung des Krankengeldanspruchs bestehende Versicherungsverhältnis bestimmt, wer in welchem Umfang als "Versicherter" einen Anspruch auf Krankengeld hat (vgl. BSG SozR 4-2500 § 47 Nr. 6).

Ab dem 09.05.2009 war der Kläger gegen Arbeitsentgelt beschäftigter Angestellter der M. GmbH. Er war bei dieser Transfergesellschaft im Rahmen einer Transferkurzarbeit Null gemäß § 216b SGB III angestellt, um die Chancen zur dauerhaften Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt zu verbessern. Hierzu war er den Weisungen des Arbeitgebers unterworfen, hatte an den angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen und anderen Aktivitäten teilzunehmen. Das genügt nach dem Rechtsgedanken des § 7 Abs. 2 SGB IV, um von einem Anstellungsverhältnis auszugehen (vgl. BSG SozR 42500 § 47 Nr. 6). Wegen der somit auch im Rahmen der Transferkurzarbeit Null zu bejahenden Arbeitnehmereigenschaft, ist das Krankengeld nach § 47 SGB V zu bemessen, was auch von dem Kläger nicht in Abrede gestellt wird.

Gemäß § 47 Abs. 1 SGB V beträgt das Krankengeld 70 v.H. des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt (Regelentgelt). Das aus dem Arbeitsentgelt berechnete Krankengeld darf 90 v.H. des bei entsprechender Anwendung des Abs. 2 berechneten Nettoarbeitsentgelts nicht übersteigen. Für die Berechnung des Regelentgelts ist das vom Versicherten im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Entgeltzeitraum, mindestens das während der letzten abgerechneten vier Wochen (Bemessungszeitraum) erzielte und um einmalig gezahltes Arbeitseinkommen verminderte Arbeitsentgelt durch die Zahl der Stunden zu teilen, für die es gezahlt wurde (§ 47 Abs. 2 Satz 1 SGB V). Ist das Arbeitsentgelt nach Monaten zu bemessen oder ist eine Berechnung des Regelentgelts nach den Sätzen 1 und 2 nicht möglich, gilt der dreißigste Teil des im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Kalendermonat erzielten und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderten Arbeitsentgelts als Regelentgelt.

Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen ist, wovon die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, gemäß § 47 Abs. 2 Satz 3 SGB V der dreißigste Teil des im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Kalendermonat erzielten und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderten Arbeitsentgelts als Regelentgelt zugrundezulegen. Dass bei der Ermittlung des Regelentgelts das im Monat November 2009 gezahlte Transferkurzarbeitergeld und das tatsächlich erzielte Istentgelt zu berücksichtigen sind, wird vom Kläger ebensowenig in Abrede gestellt wie die von der Beklagten insoweit erfolgte Berechnung des Krankengeldes gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 SGB V. Streitig ist zwischen den Beteiligten allein, ob bei der Ermittung des Regelentgelts auch die vom Arbeitgeber im November 2009 gezahlte Aufstockungszahlung i.H.v. 263,33 Euro zu berücksichtigen ist.

Während des hier maßgeblichen Anstellungsverhältnisses bei der Transfergesellschaft richtete sich die Vergütung des Klägers nach § 2 des Aufhebungs- und Anstellungsvertrages vom 27.04.2009. Danach erhielt der Kläger für die Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses Transferkurzarbeitergeld nach Maßgabe des § 216b SGB III und außerdem eine regelmäßige Aufstockungszahlung ("Aufzahlung") auf 80 % des pauschalierten Nettoentgelts, sofern - wie hier - Transferkurzarbeitergeld gezahlt wird. Die hier streitige Zahlung i.H.v. 263,33 Euro entsprach dieser Aufstockungszahlung.

Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der Aufzahlung um Arbeitsentgelt i.S.v. § 47 SGB V i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV).

Die Definition des Arbeitsentgelts in § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV beansprucht nach § 1 Abs. 1 SGB IV auch Geltung für das Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung und damit auch für § 47 SGB V (vgl. BSG SozR 42500 § 47 Nr. 2). Nach § 14 Abs. 1 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung. Zur näheren Festlegung des Arbeitsentgelts dient die SvEV. § 1 SvEV bestimmt die dem sozialversicherungspflichtigen Entgelt nicht zuzurechnenden Zuwendungen. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 8 SvEV sind dem Arbeitsentgelt nicht zuzurechnen Zuschüsse des Arbeitgebers zum Kurzarbeitergeld und Saison-Kurzarbeitergeld, soweit sie zusammen mit dem Kurzarbeitergeld 80 % des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Istentgelt nach § 179 SGB III nicht übersteigen.

Die Regelung gemäß § 1 Abs.1 Nr. 8 SvEV steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Zwar übersteigt der Zuschuss, den der Kläger in Form der Aufstockungszahlung erhalten hat, zusammen mit dem Kurzarbeitergeld nicht 80 % des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Istentgelt, gleichwohl handelt es sich bei dieser Zahlung jedoch um Arbeitsentgelt. Denn § 1 Abs. 1 Nr. 8 SvEV erfasst den hier streitigen Aufstockungsbetrag nicht. Dies folgt zum einen schon daraus, dass § 1 Abs.1 Nr. 8 SvEV nach seinem ausdrücklichen Wortlaut lediglich das Kurzarbeiter- und Saisonkurzarbeitergeld nicht aber das hier an den Kläger gezahlte Transferkurzarbeitergeld betrifft. Zum zweiten spricht auch der Ausnahmecharakter der Vorschrift für eine enge Auslegung. Diesem Ergebnis steht auch § 216b Abs. 10 SGB III nicht entgegen, wonach, soweit nicht Abweichendes geregelt ist, die für das Kurzarbeitergeld geltenden Vorschriften mit Ausnahmen der ersten beiden Titel und des § 182 Nr. 3 Anwendung finden. Denn eine solche Verweisung auf die Anwendbarkeit der Vorschriften über das Kurzarbeitergeld findet sich auch für das Saisonkurzarbeitergeld (§ 175 Abs. 8 SGB III). Gleichwohl ist das Saisonkurzarbeitergeld in § 1 Abs. 1 Nr. 8 SvEV ausdrücklich genannt worden, so dass letztlich auch die Systematik der Regelungen zu den verschiedenen Arten des Kurzarbeitergeldes gegen die Einbeziehung des Transferkurzabeitergeldes in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 8 SvEV spricht.

Außerdem entspricht auch allein die Berücksichtigung der Aufzahlungsleistung bei der Regelentgeltbestimmung dem Grundsatz der Lohnersatzfunktion des Krankengeldes. Dem steht auch nicht entgegen, dass Regelentgelt gemäß § 47 Abs. 1 SGB V nur das regelmäßig erzielte Arbeitsentgelt ist, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt und dem Kläger bezüglich der Aufzahlung keine Beiträge einbehalten wurden.

Zum einen unterläge die Aufzahlung entsprechend den obigen Ausführungen zu § 1 Abs. 1 Nr. 8 SvEV der Beitragspflicht und zum zweiten ist im Rahmen des § 47 SGB V auf das gemäß §§ 220 ff., 226 ff. SGB V der Beitragsberechnung unterliegende Arbeitsentgelt abzustellen. Die Solidargemeinschaft soll nur insoweit aufkommen, als der Versicherte seinerseits einen Beitrag geleistet hat. Für die beitragspflichtigen Einnahmen der Bezieher von Arbeitslosengeld, Unterhaltsgeld oder Kurzarbeitergeld trifft § 232a SGB V eine spezielle Regelung. Soweit Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch gewährt wird, gelten als beitragspflichtige Einnahmen nach § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 80 v.H. des Unter-schiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Istentgelt nach § 179 des Dritten Buches (§ 232a Abs. 2 SGB V). Diese Regelung findet auch auf das Transferkurz-arbeitergeld Anwendung (§ 216b Abs. 10 SGB III). Da das Sollentgelt des Klägers sich im November 2009 auf 4.251,73 und das Istentgelt auf 327,85 Euro belaufen hat, betrug der Unterschiedsbetrag 3.923,88 Euro. 80 % dieses Unterschiedsbetrages sind 3.139,10 Euro, die gemäß § 232a SGB V als beitragspflichtige Einnahmen gelten. Gemäß § 249 Abs. 2 SGB V hat der Arbeitgeber die Beiträge insoweit allein zu tragen. Da somit für den Kläger bezüglich des Kurzarbeitergeldes Beiträge für ein "fiktives" Entgelt i.H.v. 3.139,10 Euro geleistet wurden und die Vergütung des Klägers für den Monat November 2009 auch unter Berücksichtigung der Aufzahlung des Arbeitgebers diesen Betrag bei Weitem nicht erreicht, wurden für den Aufzahlungsbetrag zumindest mittelbar Beiträge gezahlt, so dass es gerechtfertigt ist, ihn bei der Ermittlung des Regelentgelts zu berück-sichtigen.

§ 179 Abs. 2 Satz 2 SGB III steht diesem Ergebnis entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entgegen. Diese Vorschrift betrifft ausschließlich die Berechnung des Istentgelts und führt dazu, dass die Aufzahlung nicht als Istentgelt anzusehen ist und sich damit nicht leistungsmindernd auf das Transferkurzarbeitergeld auswirkt. § 179 Abs. 2 Satz 2 SGB III trifft jedoch keine Regelung für die hier maßgebliche Bestimmungen des Regelentgelts.

Nach alledem hat die Beklagte die Aufzahlung i.H.v. 263,33 Euro als Arbeitsentgelt im Rahmen des § 47 Abs. 2 Satz 3 SGB V und damit als weiteres monatliches Regelentgelt zu berücksichtigen und dem Kläger insoweit für die Zeit 18.01.2010 bis zum 05.06.2011 noch Krankengeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu zahlen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen.