L 5 R 636/16

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 23.10.2014 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selber zu tragen hat, zu tragen.

Der Streitwert wird endgültig auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über den sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen als Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin.

Die Klägerin ist ein als GmbH verfasstes Unternehmen, das durch notariellen Gesellschaftsvertrag vom 05.09.2005 gegründet und am 14.10.2005 in das Handelsregister eingetragen worden ist. An ihrem Stammkapital von 25.000,- EUR ist der Beigeladene mit 7.500,- EUR (30 %) beteiligt. Weitere Gesellschafter sind die Tante des Beigeladenen, die 40% und deren Sohn, der 30 % der Stammanteile halten. Der Gesellschaftsvertrag erhält auszugsweise folgende Bestimmungen:

§ 2 Gegenstand des Unternehmens

(1) Gegenstand des Unternehmens ist die Beteiligung an sowie die Übernahme der Geschäftsführung und Vertretung von Unternehmen, insbesondere die Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin an der B. K. GmbH & Co. KG mit dem Sitz in D ... § 11 Geschäftsführung - Allgemeines (2) Die Geschäftsführer werden von der Gesellschaftsversammlung mit einfacher Mehrheit bestellt und abberufen. Die Gesellschafterversammlung regelt auch die Anstellungsverhältnisse mit den Geschäftsführern.

§ 12 Geschäftsführung - Beschränkungen im Innenverhältnis

(1) Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der GmbH nicht mit sich bringt, dürfen die Geschäftsführer nur vornehmen, wenn die Gesellschafterversammlung zugestimmt hat.

§ 13 Vertretung

(1) Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein.

(2) Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so ist jeder von ihnen berechtigt, die Gesellschaft zusammen mit einem anderen Geschäftsführer oder in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zu vertreten. Die Gesellschafterversammlung kann einzelnen Geschäftsführern Alleinvertretungsberechtigung erteilen. § 14 Beschlussgegenstände, Mehrheitserfordernisse

(1) Der Beschlussfassung durch die Gesellschafter unterliegen: a) die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung (vgl. §§ 17, 18); b) die Entlastung der Geschäftsführer; c) die Einziehung eines Geschäftsanteils (vgl. § 10) sowie der Ausschluss von Gesellschaftern (vgl. § 7); d) die Änderung des Gesellschaftsvertrags; e) die Auflösung der GmbH; f) die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen den bzw. die Geschäftsführer oder gegen Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen einen Geschäftsführer zu führen hat.

(2) Soweit das Gesetz oder dieser Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt, werden die Beschlüsse der Gesellschafter mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen (einfache Mehrheit) gefasst. Einer Mehrheit von drei Vierteln des stimmberechtigten Kapitals (Dreiviertel-Mehrheit) bedürfen Beschlüsse in den oben in Abs. 1 Buchstaben c, d und e genannten Angelegenheiten.

(3) Bei den Abstimmungen werden Enthaltungen nicht mitgezählt. Die Gesellschafter sind auch in eigenen Angelegenheiten stimmberechtigt, es sei denn, dass ihre Entlastung, ihre Befreiung von einer Verbindlichkeit oder die Entziehung eines Rechts aus wichtigem Grund Gegenstand der Beschlussfassung ist.

Der Beigeladene ist seit dem 01.11.2005 für die Klägerin als deren Geschäftsführer tätig. Grundlage hierfür bildete ein Anstellungsvertrag für GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer vom 31.10.2005, in dem auszugsweise wie folgt vereinbart ist:

§ 1 Geschäftsführung und Vertretung

(1) Herr M. B. wurde mit Vertrag und Bestellung vom 05.09.2005 mit Wirkung vom 01.11.2005 zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt.

(2) Der Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrags und einer etwaigen Geschäftsführungsordnung. Die Gesellschaft kann weitere Geschäftsführer bestellen. Ist der Geschäftsführer einziger Geschäftsführer, vertritt er die Gesellschaft allein. Sind weitere Geschäftsführer bestellt, so vertritt er die Gesellschaft zusammen mit einem anderen Geschäftsführer, sofern nicht die Gesellschafterversammlung Abweichendes beschließt. Die Gesellschaft besorgt die Geschäftsführung der B. K. GmbH & Co. KG, mit dem Sitz in D ... Die Gesellschaft beabsichtigt ihren Sitz nach H.-B. zu verlegen. Dienstsitz für den Geschäftsführer ist H.-B ...

(3) Er hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns unter Wahrung der Interessen der Gesellschaft zu erfüllen.

(4) Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

§ 3 Nebentätigkeit, Wettbewerb

(1) Dem Geschäftsführer ist es untersagt, sich ohne Zustimmung der Gesellschaft mittelbar oder unmittelbar an einem Konkurrenzunternehmen zu beteiligen oder ein solches zu betreiben bzw. Nebentätigkeiten zu übernehmen.

§ 4 Bezüge des Geschäftsführers

(1) Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit ein festes Monatsgehalt (Grundgehalt) von EUR *3.300,00 brutto, das jeweils am 15. des laufenden Monates zu zahlen ist.

(2) Am 15.07. eines jeden Jahres erhält der Geschäftsführer ein Urlaubsgeld in Höhe eines Viertels eines Grundgehalts und am 15.12. eines jeden Jahres eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines Grundgehaltes, sofern das Arbeits- bzw. Anstellungsverhältnis zum Fälligkeitszeitpunkt nicht gekündigt ist.

(3) Darüber hinaus erhält der Geschäftsführer Vermögenswirksame Leistungen in Höhe der tarifvertraglich vergleichbaren Regelungen.

(4) Für den Fall eines günstigen Verlaufs des Geschäftsjahres behält sich die Gesellschaft die Auszahlung einer weiteren Gratifikation vor. Eine solche Zahlung erfolgt in jedem Falle freiwillig und begründet auch bei wiederholter Zahlung keinen Rechtsanspruch für die Zukunft.

(5) Im Falle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit zahlt die Gesellschaft die in Abs. 1 vereinbarten Bezüge für die Dauer von 12 Monaten fort. Diese Zahlungsverpflichtung wird um das von der gesetzlichen Krankenkasse an den Geschäftsführer ggf. gezahlte Krankengeld gekürzt. Der Geschäftsführer verpflichtet sich in diesem Falle das ihm ggf. zustehende Krankengeld zu beantragen.

(6) Verstirbt der Geschäftsführer, wird seinen Hinterbliebenen (der Witwe oder unterhaltsberechtigten Kindern) das Grundgehalt (Abs. 1) für die Dauer von 6 Monaten weitergezahlt, beginnend mit dem Ende des Sterbemonats.

§ 6 Jahresurlaub

(1) Der Geschäftsführer hat Anspruch auf 25 Arbeitstage (Samstag ist kein Arbeitstag) bezahlten Urlaub im Geschäftsjahr. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Gesellschaft Rechnung getragen wird. Er hat seinen Urlaub mit den Mitgeschäftsführern, sofern er alleiniger Geschäftsführer ist, mit den Gesellschaftern abzustimmen.

(2) Der Urlaub ist bis zum 30.06. des Folgejahres zu nehmen. Kann aus zwingenden geschäftlichen Gründen auch bis zu diesem Zeitpunkt der Urlaub nicht oder nicht vollständig genommen werden, ist er dem Geschäftsführer unter Zugrundelegung der Höhe des Grundgehalts (§ 4 Abs. 1) abzugelten.

(3) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht oder nicht vollständig genommen werden, ist er dem Geschäftsführer ebenfalls unter Zugrundelegung der Höhe des Grundgehalts (§ 4 Abs. 1) abzugelten.

§ 8 Dauer, Kündigung

... (2) Der Vertrag ist aus wichtigem Grund fristlos kündbar. (3) Die Abberufung als Geschäftsführer ist jederzeit zulässig. Sie gilt gleichzeitig als Kündigung des Anstellungsverhältnisses zu dem gem. Abs. 1 nächstmöglichen Zeitpunkt.

(5) Im Fall einer durch die Gesellschaft erfolgenden Kündigung im Sinne von Abs. 1 erhält der Geschäftsführer eine Abfindung in Höhe einer halben Monatsvergütung pro Dienstjahr. Satz 1 gilt nicht, wenn die Kündigung wegen erheblicher Vertragsverletzungen des Geschäftsführers erfolgte. Für die Berechnung der Abfindung werden die bei Ablauf der Vertragsdauer erfüllten vollen Dienstjahre und die während des letzten Dienstjahrs im Monatsdurchschnitt bezogene Brutto-Vergütung i. S. von § 4 dieses Vertrags zugrunde gelegt. Die Abfindung wird mit Beendigung des Vertragsverhältnisses fällig und unter Beachtung der hierfür geltenden steuerlichen Bestimmungen ausgezahlt.

Unter dem 21.12.2009 erfolgte eine Änderung des Anstellungsvertrages, mit der u. a. § 1 des Anstellungsvertrages neu gefasst und vereinbart worden ist, dass der Beigeladene die Gesellschaft alleine vertritt. Nach der Neufassung entscheidet der Geschäftsführer auch wichtige Entscheidungen in Eigenverantwortung. Er ist nicht weisungsgebunden hinsichtlich Art, Zeit, Ort und Dauer der Tätigkeit für die Gesellschaft. Zuvor hat die Gesellschafterversammlung der Klägerin am 21.12.2009 beschlossen, dass mit Wirkung zum 01.01.2010 Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Klägerin mit denen Änderungen, Ergänzungen oder Aufhebungen der Dienstverträge der Gesellschafter-Geschäftsführer beschlossen werden sollen, nur mit 75 % (qualifizierte Mehrheit) der Stimmen getroffen werden können. Der Beschluss solle bei der nächsten Änderung des Gesellschaftsvertrages in diesen eingearbeitet werden, im Vorgriff hierauf werde dies jedoch bereits beschlossen. Die Alleinvertretungsberechtigung des Beigeladenen wurde sodann im Handelsregister veröffentlicht.

Am 01.11.2012 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen mit dem Ziel, festzustellen, dass eine Beschäftigung nicht vorliegt. Der Beigeladene sei seit dem 01.01.2010 alleinvertretungsberechtigt und von der Bestimmung des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit. Er könne seinen Urlaub nach Zeitpunkt und Umfang eigenverantwortlich festlegen, das Vertragsverhältnis sei außer aus wichtigem Grund unkündbar. Ferner könnten nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung Verträge der Geschäftsführer nur mit einer Mehrheit von 75 % der Stimmen geändert werden. Auch habe der Beigeladene der Klägerin ein Darlehen i.H.v. 650.000,- EUR gewährt. Er erhalte eine monatlich gleichbleibende Vergütung von 4.950,- EUR als Gewinn vorab.

Nachdem die Beklagte die Klägerin und den Beigeladenen mit Schreiben vom 12.11.2012 dazu angehört hatte, dass beabsichtigt sei, einen Bescheid über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung zu erlassen, nahm die Klägerin im Rahmen des Anhörungsverfahrens dahingehend Stellung, dass der Beigeladene seine Vergütung als "Gewinn vorab", mithin gewinnabhängig erhalte. Die Vergütung könne sich daher auch auf 0,- EUR belaufen. Überdies habe er der Klägerin ein Darlehen, das zwischenzeitlich einen Stand von knapp 1.000.000,- EUR aufweise, gewährt. Dies seien sehr wichtige Indizien, die gegen eine abhängige Beschäftigung sprächen. Überdies sei mit Gesellschafterbeschluss vom 21.12.2009 beschlossen worden, dass das Dienstverhältnis des Beigeladenen nur aus wichtigem Grund kündbar sei. Er habe insoweit eine Sperrminorität. Eine Umsetzung im Gesellschaftsvertrag sei bisher nur deswegen nicht erfolgt, weil der Gesellschaftsvertrag nicht laufend geändert werden könne. An der rechtlichen Qualität der durch den Gesellschafterbeschluss begründeten Sperrminorität ändere dies jedoch nichts.

Mit gleichlautenden Bescheiden vom 24.01.2013 gegenüber der Klägerin und dem Beigeladenen entschied die Beklagte, dass die Tätigkeit des Beigeladenen als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Klägerin seit dem 01.01.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Es bestehe "Versicherungspflicht bzw. Versicherungsfreiheit in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung entsprechend der Anmeldung". Zur Begründung ihrer Entscheidung führte die Beklagte aus, nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen sprächen. So bestehe ein gesonderter Anstellungsvertrag, der die Mitarbeit in der Gesellschaft regle, es werde eine Vergütung in Höhe von 4.950,- EUR pro Monat und damit ein für die Tätigkeit übliches Arbeitsentgelt gezahlt. Der Beigeladene könne Kraft seines Anteils am Stammkapital keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben. Die Änderungen zur Beschlussfassung seien weder notariell beurkundet noch im Handelsregister eingetragen. Dies sei jedoch, da mit dem Gesellschafterbeschluss vom 21.12.2009 eine Sperrminorität bzw. ein Vetorecht begründet seien, erforderlich. Ohne eine entsprechende Beurkundung und Eintragung ins Handelsregister könne eine wirksame Abbedingung der im Gesellschaftsvertrag geschlossenen Regelungen in Bezug auf die Beschlussfassung und Sperrminoritäten nicht herbeigeführt werden. In Ansehung dieser Tatsachen sei beim Beigeladenen kein, eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko zu erkennen. Die Gewinnbeteiligung in Form von Tantiemen führe zu keiner anderen Beurteilung, da dies einem Wagniskapital nicht gleichzusetzen sei. Zwar sei dem Beigeladenen hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und der Ausübung der Tätigkeit ein weitgehender Gestaltungsfreiraum belassen, trotzdem bleibe die von ihm erbrachte Arbeitsleistung fremdbestimmt, da sie sich in eine von der Gesellschafterversammlung vorgegebenen Ordnung des Betriebes eingliedere. Zwar sei es untypisch, dass ein Auftragnehmer für den Betrieb ein Darlehen gewähre, dies schließe jedoch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht aus.

Hiergegen erhob die Klägerin am 11.02.2013 Widerspruch. Zu dessen Begründung brachte sie vor, im Nachtrag zum Anstellungsvertrag sei festgelegt, dass der Beigeladene die Gesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages vertrete und eigenverantwortlich und nicht weisungsgebunden über die Art, Zeit, Ort und Dauer der Tätigkeit entscheide. Auch erhalte der Beigeladene keine laufende Vergütung für seine Tätigkeit. Die laufenden Zahlungen seien kein Arbeitsentgelt, sondern eine Vorabzahlung auf den Gewinnanteil, der dem Beigeladenen zustehe. Auch sei es unzutreffend, dass der Beschluss vom 21.12.2009 zu seiner Wirksamkeit der Beurkundung bedürfe. Lediglich satzungsändernde Gesellschafterbeschlüsse bedürften nach § 53 Abs. 2 GmbH-Gesetz (GmbHG) der notariellen Beurkundung. Da der Gesellschafterbeschluss vom 21.12.2009 jedoch ersichtlich nicht die Grundlagen der Gesellschaft betreffe, er vielmehr außerhalb des Gesellschaftsvertrages liege und eine Bindung des Stimmrechts der Gesellschafter hinsichtlich der genannten Modifikationen der Dienstverträge der Geschäftsführer bezwecke, eine solche Bindung rechtlich unbedenklich und formlos wirksam sei, sei bei der Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen die Beschlussfassung vom 21.12.2009 zu berücksichtigen. Auch habe die Beklagte das begebene Darlehen, das zur Zeit mit 923.000,- EUR valutiere, unzutreffend nicht berücksichtigt. Die mit der Darlehensgewährung verbundenen Risiken, insb. auch die eigenkapitalsähnliche Bindung eines Gesellschafterdarlehens in der Insolvenz begründeten, so die Klägerin, ein unternehmerisches Risiko des Beigeladenen. Ferner wurde vorgetragen, dass der Beigeladene bereits am 21.12.2005 eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 100.000,- EUR übernommen habe.

Mit Widerspruchsbescheid vom 09.07.2013 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Die Feststellung, dass der Beigeladene die Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer seit dem 01.01.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe, bleibe bestehen. Zur Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung sei nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich eine einfache Mehrheit erforderlich. Der Beigeladene halte hierbei weniger als die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft. Hieraus könne ein maßgeblicher Einfluss des Beigeladenen auf die Geschicke der GmbH nicht abgeleitet werden. Der Gesellschafterbeschluss vom 21.12.2009 und die hierin getroffene Stimmrechtsbindung bedinge keine hiervon abweichende Einschätzung. Die Vereinbarung, nach der sich die Gesellschafter verpflichteten, ihr Stimmrecht hinsichtlich einzelner Angelegenheiten entgegen den Regelungen des Gesellschaftsvertrages mit einer qualifizierten Mehrheit von 75 % auszuüben, stelle gegenüber dem Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung dar. Der Gesellschafterbeschluss vom 21.12.2009 bedürfe daher nach § 53 Abs. 1, 2 GmbHG der Eintragung in das Handelsregister (§ 54 GmbHG). Eine wirksame Abbedingung der im Gesellschaftsvertrag getroffenen Regelungen in Bezug auf eine Beschlussfassung könne durch eine formlose Stimmrechtsbindung nicht herbeigeführt werden; dem Gesellschaftsvertrag sei Vorrang einzuräumen. Allein aus der im gewöhnlichen Geschäftsalltag weisungsfreien Ausführungen der ansonsten fremdbestimmten Arbeiten könne nicht auf eine selbstständige Tätigkeit geschlossen werden, da die Tätigkeit als Geschäftsführer in einer nicht vom Beigeladenen selbst gegebenen Ordnung des Betriebs eingegliedert sei und er auch nur im Rahmen des Gesellschaftsvertrages und der Gesellschafterbeschlüsse handeln dürfe. Die Weisungsgebundenheit als Geschäftsführer verfeinere sich insofern, wie für Dienste höherer Art üblich, zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess des Unternehmens. Auch aus der Darlehensgewährung und der Bürgschaftsübernahme für Verbindlichkeiten der Klägerin folge kein unternehmerisches Risiko, sie stellten vielmehr die üblichen Risiken und Chancen für Darlehensgeber und Bürgschaftsgeber dar. Mithin überwögen, auch unter Berücksichtigung der Begründung des Widerspruches, die Tatsachen, die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprächen.

Nachdem der Widerspruchsbescheid dem Bevollmächtigten der Klägerin zunächst nicht zugestellt werden konnte, versandte die Beklagte den Widerspruchsbescheid unter dem 22.08.2013 erneut.

Am 20.09.2013 erhob die Klägerin hiergegen Klage zum Sozialgericht Konstanz (SG). Zu deren Begründung brachte die Klägerin vor, die Beklagte habe zu Unrecht festgestellt, dass der Beigeladene als Gesellschafter-Geschäftsführer ab dem 01.01.2010 der Versicherungspflicht unterliege. Das Gesamtbild der die Tätigkeit bestimmenden Verhältnisse spräche für eine selbstständige Tätigkeit. Die Einflussnahme des Beigeladenen auf die Klägerin in Folge der Beteiligung zu 30 %, berücksichtige nicht, dass mit dem Gesellschafterbeschluss vom 21.12.2009 und der hierin liegenden Stimmrechtsbindung die Verpflichtung der Gesellschafter begründet sei, ihr Stimmrecht hinsichtlich der einzelnen Angelegenheiten, entgegen der Regelungen des Gesellschaftsvertrages, mit einer qualifizierten Mehrheit von 75 % auszuüben. Aufgrund dieser Regelung komme dem Beigeladenen ein maßgeblicher Einfluss auf die Gesellschaft im Sinne eines Vetorechts zu. Auch sei dieser Beschluss ohne notarielle Beurkundung wirksam, da nach § 53 Abs. 2 GmbHG lediglich satzungsändernde Gesellschafterbeschlüsse der notariellen Beurkundung bedürften. Der gegenständliche Gesellschafterbeschluss bezwecke lediglich eine Bindung des Stimmrechts der Gesellschafter. Durch diese Stimmrechtsbindung, an die sich die Gesellschafter auch tatsächlich hielten, bestehe aufgrund des Vetorechts des Beigeladenen die Möglichkeit, maßgeblich auf die Geschicke der Gesellschaft Einfluss zu nehmen. Zwar bewirke ein Verstoß gegen die Stimmrechtsbindung nicht, dass eine vereinbarungswidrige Stimmabgabe ungültig sei, Beschlüsse, die stimmbindungswidrig gefasst werden, könnten jedoch, so auch vom Beigeladenen, mit einer Klage gegen die Gesellschaft angefochten werden. Dies käme einer Sperrminorität gleich. Da der Beigeladene überdies alleinvertretungsberechtigt sei und ein regelmäßiges monatliches Entgelt nicht vereinbart sei, sei der Beigeladene als selbstständig tätig einzustufen. Überdies sei vertraglich vereinbart, dass der Beigeladene keinen Weisungen unterliege. Dieser habe schließlich auch eine Bürgschaft i.H.v. 100.000,- EUR übernommen und ein Darlehen über ca. 1.000.000,- EUR gewährt. Hieraus sei dem Beigeladenen ein enormes unternehmerisches Risiko erwachsen.

Die Beklagte trat der Klage entgegen. Sie brachte hierzu vor, dass mit dem Gesellschafterbeschluss vom 21.12.2009 für einige Gesellschafterbeschlüsse eine qualifizierte Mehrheit von 75 % vorgesehen worden sei, der Gesellschafterbeschluss bedürfe jedoch der notariellen Beurkundung. Da diese nicht erfolgt sei, könne durch den Beschluss vom 21.12.2009 nicht von einer Abbedingung der im Gesellschaftsvertrag getroffenen vertraglichen Regelungen in Bezug auf die Beschlussfassung ausgegangen werden. Überdies besäßen die Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer nur eingeschränkten Sperrminorität nicht auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft Einfluss. Der Beschluss beinhalte, entgegen dem klägerischen Vorbringen, auch keine Stimmbindung der Gesellschafter. Im Übrigen verwies die Beklagte auf den Inhalt des angegriffenen Widerspruchsbescheides.

Mit Beschluss vom 09.07.2014 lud das SG den Geschäftsführer der Klägerin, Herrn M. B., zum Verfahren notwendig bei.

Mit Bescheid vom 28.08.2014 änderte die Beklagte den Bescheid vom 24.01.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.07.2013 dahingehend ab, dass sie entschied, dass in der vom Beigeladenen seit dem 01.01.2010 ausgeübten Beschäftigung als Gesellschafter-Geschäftsführer Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe.

Im Rahmen eines Termins zur Erörterung des Sachverhalts am 30.09.2014, an dem u. a. ein Mitarbeiter der Klägerin, Herr W., teilnahm, brachte die Klägerin, durch diesen, ferner vor, dass das Entgelt des Beigeladenen nicht als Betriebsausgabe mit Lohnsteuer verbucht werde, sondern, entsprechend einer Entscheidung des Beigeladenen als Gewinn vorab. Dass diese und andere Vereinbarungen nicht notariell beurkundet worden seien, liege darin begründet, dass auf dem umkämpften Kunststoffmarkt mit Argwohn auf die Konkurrenten geblickt werde und häufige Änderungen des Handelsregistereintrags vermieden werden sollten.

Mit Urteil vom 23.10.2014 stellte das SG unter Aufhebung des Bescheides vom 24.01.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.07.2013 und in der Gestalt des Bescheides vom 28.08.2014 fest, dass für die Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin ab 01.01.2010 keine Versicherungspflicht als Beschäftigter in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Zur Begründung seiner Entscheidung führte das SG aus, Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung sei § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Beschäftigung sei hiernach die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung seien eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Hauptmerkmal sei hierbei eine persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. Bei Diensten höherer Art könne im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses statt eines faktischen und sehr begrenzten Weisungs- oder Direktionsrechts eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess ausreichen. Für Tätigkeiten in Gesellschaften gelte hierbei, dass mitarbeitende Gesellschafter und Geschäftsführer in der Sozialversicherung sowohl abhängig beschäftigt als auch selbstständig tätig sein könnten. Wesentliches Abgrenzungskriterium sei die Frage, ob der betreffende einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben könne oder funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der Gesellschaft teilhabe. Wesentliches Indiz für eine abhängige Beschäftigung seien bei der Beurteilung eines geschäftsführenden Gesellschafters u. a. eine Kapitalbeteiligung von unter 50 %, das Fehlen einer Sperrminorität, das Fehlen eines wesentlichen Unternehmensrisikos, eine Weisungsunterworfenheit bzgl. Ort, Zeit, Art und Ausführung der Arbeit sowie eine Eingliederung in den Betrieb. Für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung spreche vorliegend, dass der Beigeladene, da er lediglich 30 % der Geschäftsanteile halte, Minderheitsgesellschafter der Klägerin sei, er verfüge jedoch seit dem 01.01.2010 über eine Sperrminorität in Bezug auf wesentliche Entscheidungen der Gesellschaft. Dies folge aus den Änderungen seines Anstellungsvertrages vom 21.12.2009 und des Gesellschafterbeschlusses vom selben Tag. Seit dem 01.01.2010 sei aufgrund des Gesellschafterbeschlusses eine Mehrheit von 75 % für Änderungen, Ergänzungen oder Aufhebungen der Dienstverträge der Gesellschafter-Geschäftsführer erforderlich. Außerdem sei durch die Änderung geregelt, dass der Beigeladene auch wichtige Entscheidungen eigenverantwortlich treffen könne und es zu deren Umsetzung weder der Genehmigung der Gesellschafterversammlung bedürfe, noch besondere Anzeigepflichten bestünden. Diese Bestimmungen seien im Rahmen des vorliegenden Statusverfahrens entscheidungserheblich. Zwar seien die Änderungen des Anstellungsvertrages und des Gesellschafterbeschlusses, obschon mit diesen Bestimmungen die Regelungen des Gesellschaftervertrages abgeändert worden seien, nicht notariell beurkundet und ins Handelsregister eingetragen worden, die Änderungen seien jedoch von allen Gesellschaftern beschlossen worden. Hiernach sei davon auszugehen, dass etwaige vereinbarungswidrig zu Stande gekommenen Gesellschafterbeschlüsse auch ohne formwirksame Änderung des Gesellschaftsvertrages unmittelbar gegenüber der Gesellschaft angefochten werden könnten. Dies habe zur Folge, dass die entsprechenden Vereinbarungen bei der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit zu berücksichtigen seien. Ergänzend sei, so das SG, festzustellen, dass das von dem Beigeladenen an die Klägerin gegebene nicht gesicherte Darlehen arbeitnehmeruntypisch sei und mit diesem auch eine größere Freiheit bei der Gestaltung und Bestimmung des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft korrespondiere. Schließlich bestätige auch die steuerrechtliche Behandlung als Gewinn vorab, die nicht als Betriebsausgabe verbucht werde, die Einordnung der Tätigkeit des Beigeladenen als selbstständige Tätigkeit. Da die Tätigkeit hiernach nicht als abhängige Beschäftigung zu qualifizieren sei, bestehe keine Versicherungspflicht als Beschäftigter in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Gegen das ihr am 01.12.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 22.12.2014 Berufung eingelegt. Zu deren Begründung bringt sie vor, das Urteil des SG stehe nicht in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Beigeladene halte 30 % des Stammkapitals der Klägerin. Gesellschafterbeschlüsse würden entsprechend § 14 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Hiervon seien die in § 14 Abs. 1 benannten Angelegenheiten (Einziehung eines Geschäftsanteils/Ausschluss von Gesellschaftern, Änderungen des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der GmbH) ausgenommen. Gesellschafter-Geschäftsführer seien nicht als Arbeitnehmer im Sinne der Sozialversicherung zu qualifizieren, wenn sie maßgebenden Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft hätten. Maßgebender Einfluss könne dann angenommen werden, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer mindestens die Hälfte der Geschäftsanteile der GmbH halte und er deswegen insb. Beschlüsse verhindern könne, die sein Dienstverhältnis nachteilig veränderten. Gesellschafter-Geschäftsführer mit einem Kapitalanteil von weniger als 50 % hätten nur dann maßgebenden Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft, wenn sie über eine Sperrminorität verfügten. Dies sei nach den Regelungen des - notariell beurkundeten - Gesellschaftsvertrages in der Person des Beigeladenen nicht der Fall. Der Einschätzung des SG, dass der Beschluss der Gesellschaft vom 21.12.2009 für einen maßgebenden Einfluss des Beigeladenen spreche, könne nicht gefolgt werden. Eine außerhalb des Gesellschaftsvertrages geschlossene Stimmbindungsvereinbarung sei nicht geeignet, eine sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebende, nicht wirksam abbedungene Rechtsmacht, zu negieren. Die rechtlich maßgeblichen Verhältnisse in einer GmbH folgten dem jeweiligen Gesellschaftsvertrag. Dessen Abänderung könne nur durch einen notariell beurkundeten Gesellschaftervertrag erfolgen. Bis zum Eintrag ins Handelsregister entfalte eine Abänderung keine rechtliche Wirkung.

Im Hinblick auf beim Bundessozialgericht (BSG) anhängige Revisionsverfahren ordnete der Senat sodann unter dem 24.06.2015 das Ruhen des Verfahrens an. Nach Wiederanrufung des Verfahrens am 17.02.2016 bringt die Beklagte ferner vor, dass das BSG in seinen Entscheidungen vom 11.11.2015 (- B 12 R 2/14 R -, - B 12 KR 13/14 R -, - B 12 KR 10/14 R -, in juris) eine Rechtsmachtverschiebung aufgrund von Stimmbindungsvereinbarungen verneint habe. Ferner habe es in seiner Entscheidung vom 19.08.2015 (- B 12 KR 9/14 R -, in juris) bestätigt, dass aus einer Darlehensgewährung kein unternehmerisches Risiko hergeleitet werden könne und auch familiäre Rücksichtnahmen nicht zu einem sozialversicherungsrechtlich anzuerkennenden besonderen Status führten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 23.10.2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Mit Schriftsatz vom 15.02.2016 hat die Beklagte, mit solchem vom 20.05.2016 die Klägerin und mit solchem vom 08.06.2016 der Beigeladene das Einverständnis mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakten beider Rechtszüge sowie die bei der Beklagten geführte Verwaltungsakte, die Gegenstand der Entscheidungsfindung geworden sind, verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht (vgl. § 151 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) eingelegte Berufung der Beklagten, über die der Senat nach dem erteilten Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG), ist statthaft (vgl. § 143 SGG) und auch im Übrigen zulässig.

Die Berufung führt für die Beklagte auch inhaltlich zum Erfolg.

Streitgegenständlich ist der Bescheid der Beklagten vom 24.01.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.07.2013 in der Fassung des Bescheides vom 28.08.2014. Letzterer ist nach § 96 Abs. 1 SGG kraft Gesetz Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens geworden.

Die Beklagte hat mit den angefochtenen Bescheiden zu Recht festgestellt, dass die Tätigkeit des Beigeladenen bei der Klägerin als Gesellschafter-Geschäftsführer seit dem 01.01.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird und der Versicherungspflicht zur Renten-, Kranken-, sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitslosenversicherung unterliegt.

Der angefochtene Bescheid ist formell rechtmäßig.

Gem. § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Über den Antrag entscheidet abweichend von § 28h Abs. 2 SGB IV die D. R. B. (§ 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV). Die Klägerin hat sich für das (fakultative) Anfrageverfahren bei der Beklagten (Clearing-Stelle) nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV entschieden. Ein vorrangiges Verfahren bei der Einzugs- oder der Prüfstelle war nicht eingeleitet worden (zur Verfahrenskonkurrenz vgl. Urteile des erkennenden Senats vom 08.06.2011, - L 5 KR 4009/10 - und - L 5 R 4078/10 -, beide n.v.).

Gem. § 33 Abs. 1 SGB X muss ein Verwaltungsakt hinreichend bestimmt sein. Im Hinblick auf sozialversicherungsrechtliche Statusentscheidungen muss im Einzelfall zumindest durch Auslegung vor dem Hintergrund der den Beteiligten bekannten Umstände zu erschließen sein, auf welche konkreten rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten sich die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung beziehen soll. Notwendig ist regelmäßig die Angabe einer bestimmbaren Arbeit und die gerade hiermit in Zusammenhang stehende Entgeltlichkeit (vgl. näher BSG, Urteil vom 11.03.2009 - B 12 R 11/07 R -; Urteil vom 04.06.2009, - B 12 R 6/08 R -, alle in juris). Außerdem darf sich weder die im Anfrageverfahren (§ 7a SGB IV) noch die im Einzugsstellenverfahren (§ 28h SGB IV) ergehende Entscheidung auf das isolierte Feststellen des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung beschränken. Eine Elementenfeststellung dieser Art ist nicht zulässig (BSG, Urteil vom 11.03.2009, a.a.O.). Die Beklagte ist diesen Anforderungen mit ihrem Änderungsbescheid vom 28.08.2014, der nach § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens geworden ist, gerecht geworden. Sie hat die vom Beigeladenen bei der Klägerin ausgeübte Tätigkeit mit Gesellschafter/Geschäftsführer hinreichend bestimmt bezeichnet. Die Beklagte hat sich im Änderungsbescheid vom 28.08.2014 auch nicht auf die isolierte Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses beschränkt, vielmehr ausdrücklich festgestellt, dass für die vom Beigeladenen ausgeübte Beschäftigung als Gesellschafter-Geschäftsführer Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.

Die Bescheide der Beklagten sind auch materiell rechtmäßig. Da der Beigeladene ab dem 01.01.2010 bei der Klägerin abhängig beschäftigt war, unterliegt er der Versicherungspflicht in der Renten-, Kranken und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung gem. § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes (SGB VI), der Kranken- und Pflegeversicherung gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) und § 20 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung gem. § 24 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist dabei jeweils § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG erfordert das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht auch eingeschränkt und zur "dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein (dazu BSG, Urteil vom 18.12.2001, - B 12 KR 10/01 R -, in juris). Höhere Dienste werden im Rahmen abhängiger Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, sie in einer von der anderen Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebs aufgehen (BSG, Urteil vom 19.06.2001, - B 12 KR 44/00 R -, in juris). Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit sowie das Unternehmerrisiko gekennzeichnet (vgl. BSG, Urteil vom 29.08.2012, - B 12 KR 25/10 R -, in juris). Letzteres besteht meist in der Gefahr, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens das eingesetzte Kapital zu verlieren oder nicht ausreichend nutzen zu können; ihm entspricht die Aussicht auf Gewinn, wenn das Unternehmen wirtschaftlichen Erfolg hat. Abhängig Beschäftigte tragen demgegenüber das Arbeitsplatzrisiko, das in der Gefahr besteht, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens die Arbeitsstelle einzubüßen.

Das für eine selbstständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko ist nicht mit einem Kapitalrisiko gleichzusetzen. Ein Kapitalrisiko, das nur zu geringen Ausfällen führt, wird das tatsächliche Gesamtbild einer Beschäftigung indessen nicht wesentlich bestimmen (BSG; Beschluss vom 16.08.2010, - B 12 KR 100/09 B -, in juris). Maßgebendes Kriterium für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG, Urteil vom 25.04.2012, - B 12 KR 24/10 R -, in juris).

Die Unterscheidung von Unternehmer- und Arbeitsplatzrisiko ist auch in der Rechtsprechung des Senats ein wichtiges, vielfach entscheidendes Kriterium für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer Tätigkeit. Es steht allerdings nicht für sich allein. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, also den rechtlich relevanten Umständen, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ausgangspunkt der Prüfung sind die (der jeweiligen Tätigkeit zugrundeliegenden) Vereinbarungen, die die Beteiligten - schriftlich oder ggf. auch nur mündlich - getroffen haben. Behörden und Gerichte müssen den Inhalt dieser Vereinbarungen feststellen. Sind die Vereinbarungen schriftlich getroffen worden, muss dabei auch geklärt werden, ob sie durch mündlich getroffene (Änderungs-)Vereinbarungen oder durch schlüssiges Verhalten rechtswirksam abgeändert worden sind. Steht der Inhalt der Vereinbarungen danach fest, ist zu prüfen, ob die Vereinbarungen (mit dem festgestellten Inhalt) wirksam oder wegen Verstoßes gegen zwingendes Recht unwirksam sind, wobei bei gegebenem Anlass auch die Ernsthaftigkeit der Vereinbarungen geklärt werden muss, um auszuschließen, dass ein "Etikettenschwindel" bzw. ein Scheingeschäft vorliegt und die Vereinbarung deswegen gemäß § 117 BGB nichtig ist; ist letzteres der Fall, muss der Inhalt des durch das Scheingeschäft verdeckten Rechtsgeschäfts festgestellt werden. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der (der jeweiligen Tätigkeit zugrundeliegenden) Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder zum Typus der selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen. Danach ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere (tatsächliche) Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (vgl. BSG, Urteil vom 18.11.2015, - B 12 KR 16/13 R -; Urteile vom 29.07.2015, - B 12 R 1/15 R - und - B 12 KR 23/13 R -, alle in juris). Zu den besonderen (tatsächlichen) Umständen dieser Art kann insbesondere die Verteilung der Rechtsmacht in einem Unternehmen und die daraus folgende Rechtsstellung bzw. Rechtsmacht der Person gehören, deren Tätigkeit in statusrechtlicher Hinsicht zu prüfen ist. Deshalb wird es vielfach ausschlaggebend darauf ankommen, ob die in Rede stehende Person ihre Tätigkeit in einem (im Rechtssinne) "eigenen" oder in einem "fremden" (Einzel-)Unternehmern verrichtet bzw. - bei Kapitalgesellschaften, wie einer GmbH - ob und in welchem Maße sie aufgrund einer Kapitalbeteiligung oder ggf. aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelungen über (Stimm-)Rechte (in der Gesellschafterversammlung) verfügt und welche Rechtsmacht ihr daraus erwächst (dazu näher etwa BSG, Urteile vom 11.11.2015, - B 12 R 2/14 R - und B 12 KR 10/14 R -, in juris). Das Fehlen der den sozialversicherungsrechtlichen Status des selbstständig erwerbstätigen Unternehmers ausmachenden Rechtsmacht im Unternehmen kann weder durch besonderes Fachwissen noch durch langjährige Berufserfahrung ausgeglichen werden. Auch der besonders oder gar herausragend qualifizierte und kaum ersetzbare Arbeitnehmer wird allein deshalb nicht zum (Mit-) Unternehmer neben dem Betriebsinhaber, sondern er bleibt abhängig Beschäftigter. Das gilt auch dann, wenn er faktisch "Kopf und Seele" des Unternehmens ist und dieses nach eigenem "Gutdünken" leitet (BSG, Urteil vom 18.11.2015, - B 12 KR 16/13 R - und Urteile vom 29.07.2015, - B 12 R 1/15 R - und B 12 KR 23/13 R -, alle in juris).

Die Zuordnung des konkreten Lebenssachverhalts zum rechtlichen Typus der (abhängigen) Beschäftigung als nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV) nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung erfordert nach der Rechtsprechung des BSG eine Gewichtung und Abwägung aller als Indizien für und gegen eine Beschäftigung bzw. selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale der Tätigkeit im Einzelfall. Bei Vorliegen gegenläufiger, d. h. für die Bejahung und die Verneinung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals sprechender tatsächlicher Umstände oder Indizien hat das Gericht (ebenso die Behörde) insoweit eine wertende Zuordnung aller Umstände im Sinne einer Gesamtabwägung vorzunehmen. Diese Abwägung darf allerdings nicht (rein) schematisch oder schablonenhaft erfolgen, etwa in der Weise, dass beliebige Indizien jeweils zahlenmäßig einander gegenübergestellt werden, sondern es ist in Rechnung zu stellen, dass manchen Umständen wertungsmäßig größeres Gewicht zukommen kann als anderen, als weniger bedeutsam einzuschätzenden Indizien. Eine rechtmäßige Gesamtabwägung setzt deshalb - der Struktur und Methodik jeder Abwägungsentscheidung (innerhalb und außerhalb des Rechts) entsprechend - voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls wesentlichen Indizien festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und in dieser Gesamtschau nachvollziehbar, d. h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG, Urteil vom 24.05.2012, - B 12 KR 14/10 R - und - B 12 KR 24/10 R -, beide in juris).

Von diesen allgemeinen Grundsätzen ausgehend ist auch der sozialversicherungsrechtliche Status des Geschäftsführers einer GmbH zu beurteilen. Dabei muss aber zusätzlich berücksichtigt werden, ob und mit welchem Anteil der Geschäftsführer am Stammkapital der GmbH beteiligt ist. Bei einer Kapitalgesellschaft, wie der GmbH, ist die Rechtsmacht in der Gesellschaft und damit auch die Rechtsstellung als selbstständig erwerbstätiger Unternehmer oder abhängig beschäftigter Arbeitnehmer grundsätzlich mit der Kapitalbeteiligung verknüpft. Der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft und die Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung stellen ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit dar. Gesellschaftsrechtliche Wertungen und Gestaltungen sind für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung aber nicht strikt zu übernehmen; eine uneingeschränkte Parallelität gibt es insoweit nicht. Ob Gestaltungen der Gesellschaftsrechts- bzw. Gesellschaftsvertragsrechtslage (überhaupt) für die Statusentscheidung bedeutsam sind, und - falls ja - mit welchem Indizcharakter und welcher Gewichtung im Rahmen der Abwägung aller Umstände, beurteilt sich ohne strikte "Parallelwertung" allein im vorliegend thematisch einschlägigen - sozialversicherungsrechtlichen - Kontext des § 7 Abs. 1 SGB IV (BSG, Urteil vom 11.11.2015, - B 12 KR 13/14 R -, in juris).

Ist der Geschäftsführer am Stammkapital der GmbH beteiligt, also Gesellschafter-Geschäftsführer und nicht lediglich Fremdgeschäftsführer (ohne Gesellschafterstellung), ist die ihm durch das Gesellschaftsrecht, insbesondere den Gesellschaftsvertrag, zugewiesene Rechtsmacht in der GmbH von maßgeblicher Bedeutung. Kann der Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund seiner Gesellschafterstellung wesentlichen rechtlichen Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft ausüben, kommt ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht in Betracht. Notwendig hierfür ist, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit im Bedarfsfall jederzeit verhindern und so die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit des Arbeitnehmers von einem Arbeitgeber vermeiden kann (vgl. BSG, Urteil vom 23.06.1994, - B 12 RK 72/92 -; Urteil vom 25.01.2006, - B 12 KR 30/04 R -, Urteil vom 11.11.2015, - B 12 KR 10/14 R -, jeweils in juris). Solche Gesellschafter-Geschäftsführer haben auf Grund ihrer gesellschaftsrechtlichen Position den Status des selbstständig erwerbstätigen (Mit-)Unternehmers. Das ist der Fall, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer mindestens über die Hälfte des Stammkapitals der GmbH verfügt (vgl. etwa BSG, Urteil vom 17.05.2001, - B 12 KR 34/00 R -, in juris). Ist sein Anteil am Stammkapital geringer, ist der Gesellschafter-Geschäftsführer also nur Minderheitengesellschafter, kommt es darauf an, ob seine Rechtsmacht in der Gesellschaft aus anderen Gründen der Rechtsmacht des Mehrheitsgesellschafters bzw. des mit mindestens 50 % am Stammkapital der Gesellschaft beteiligten Gesellschafters vergleichbar ist. Das kann bei der Einräumung von Sonderrechten zur Herbeiführung oder Verhinderung von Gesellschafterbeschlüssen und insb. bei der Einräumung einer so genannten "Sperrminorität" der Fall sein. Erforderlich ist aber immer, dass dem Gesellschafter-Geschäftsführer im Ergebnis die Rechtsmacht zukommt, sich ihm nicht genehmer Weisungen hinsichtlich der Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeit zu erwehren (vgl. BSG, Urteil vom 24.09.1992, - 7 RAr 12/92 -, in juris; zur Sperrminorität im Besonderen BSG, Urteil vom 30.04.2013, - B 12 KR 19/11 R -, in juris). Andernfalls übt er die Geschäftsführertätigkeit - vorbehaltlich der Würdigung der für das Gesamtbild seiner Tätigkeit im Übrigen maßgeblichen Umstände - im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses aus. Daher genügt es für die Annahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit insbesondere nicht, wenn eine dem Gesellschafter-Geschäftsführer eingeräumte Sperrminorität sich - als "unechte" Sperrminorität - in Minderheitenschutzklauseln hinsichtlich besonders wichtiger Geschäfte erschöpft (vgl. dazu BSG, Urteil vom 24.09.1992, - 7 RAr 12/92 -, in juris; auch BSG, Urteil vom 11.11.2015, - B 12 KR 10/14 R - in juris Rdnr. 28). Die Sperrminorität muss sich - als "echte" Sperrminorität - vielmehr grundsätzlich auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft und nicht nur auf einige bedeutende Angelegenheiten beziehen (Landessozialgericht (LSG) Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.01.2015, - L 1 KR 130/14 -; LSG Hamburg, Urteil vom 05.11.2014, - L 1 KR 44/13 - auch BSG, Urteil vom 29.06.2016, - B 12 R 5/14 R -, jeweils in juris), wobei die Anforderungen an den von der Sperrminorität umfassten Geschäftskreis nicht überspannt werden dürfen, zumal die gesellschaftsrechtlichen Gestaltungen der sozialsozialversicherungsrechtlichen Abwägungsentscheidung nicht als bindendes Bestimmungselement, sondern nur als Abwägungsgesichtspunkt, als Indiz (BSG, Urteil vom 11.11.2015, - B 12 KR 13/14 R -, in juris), zu berücksichtigen sind. Ein maßgeblicher gesellschaftsrechtlicher Einfluss und damit eine echte Sperrminorität wird aber nicht vorliegen, wenn der (Minderheiten-)Gesellschafter-Geschäftsführer so wesentliche Entscheidungen wie die Auflösung der Gesellschaft, die operative Neuausrichtung oder seine eigene Abberufung bzw. Entlassung nicht verhindern kann (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 30.09.2014, - L 11 R 2662/13 -, in juris; vgl. auch LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.05.2014, - L 8 R 556/13 -, in juris). Soll dem Minderheitengesellschafter der sozialversicherungsrechtliche Status des selbstständig erwerbstätigen (Mit-)Unternehmers durch Einräumung einer echten Sperrminorität zukommen, müssen die Gesellschafter den - hierfür ausreichenden - Umfang der Sperrminorität im Gesellschaftsvertrag klar festlegen und insoweit eindeutig "Farbe bekennen" (zu alledem: Urteile des erkennenden Senats vom 20.05.2015, - L 5 R 1732/14 -, n.v., und vom 23.11.2016, - L 5 R 50/16 -, in juris).

Hiervon ausgehend ist die Tätigkeit des Beigeladenen als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Klägerin in der Gesamtwürdigung aller Einzelfallumstände als abhängige Beschäftigung einzustufen; in dieser Tätigkeit unterliegt er der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.

In gesellschaftsrechtlicher Hinsicht spricht gegen die Einstufung des Beigeladenen als selbstständigen Erwerbstätigen maßgeblich seine fehlende Rechtsmacht im Unternehmen. Der Beigeladene ist nur mit einem Kapitalanteil von 30 % an der Klägerin beteiligt. Da nach § 14 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, soweit das Gesetz oder dieser Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt, Beschlüsse der Gesellschafter mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden, eine Mehrheit von 3/4 des stimmberechtigten Kapitals nur Beschlüsse betreffend die Einziehung des Geschäftsanteils sowie der Ausschluss von Gesellschaftern, die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der GmbH betreffen, verfügt der Beigeladene daher nur über eine Anteilsminderheit. Eine Sperrminorität ist im Gesellschaftsvertrag nicht verankert.

Eine abweichende Beurteilung ist vorliegend insbesondere nicht aus dem Gesellschafterbeschluss vom 21.12.2009 bedingt. Zwar ist dort niedergelegt, dass mit Wirkung ab dem 01.01.2010 Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen, mit denen Änderungen, Ergänzungen oder Aufhebungen der Dienstverträge der Gesellschafter-Geschäftsführer beschlossen werden sollen, nur mit 75 % der Stimmen getroffen werden können. Dieser Beschluss ist jedoch nicht geeignet, die hiervon abweichenden Regelungen des Gesellschaftervertrages abzulösen.

Die Frage, ob Gestaltungen der Gesellschaftsrechts- bzw. Gesellschaftsvertragsrechtslage (überhaupt) für die Entscheidung über den sozialversicherungsrechtlichen Status bedeutsam sind, und - falls ja - mit welchem Indizcharakter und welcher Gewichtung im Rahmen der insoweit zu treffenden Abwägung aller Umstände, beurteilt sich ohne strikte Parallelwertung allein im vorliegend thematisch einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Kontext des § 7 Abs. 1 SGB IV. Es liegt im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, die Frage der Versicherungspflicht bzw. fehlender Versicherungspflicht wegen Selbstständigkeit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung von Beiträgen, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialversicherungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein können. Gerade dieses Postulat der Vorhersehbarkeit ist es, das das Recht der Pflichtversicherung in der Sozialversicherung prägt und von Wertungen des - an ganz anderen praktischen Bedürfnissen ausgerichteten - Gesellschaftsrechts unterscheidet. Vor diesem Hintergrund ist sozialversicherungsrechtlich bedeutsam, dass im Gesellschaftsvertrag eingeräumte Minderheitenrechte eine ganz andere Stellung des Minderheitsgesellschafters-Geschäftsführers vermitteln als Vereinbarungen außerhalb des Gesellschaftsvertrages. Die Anforderung an die Aufhebung gesellschaftsvertraglicher Regelungen sind hoch. Der Beschluss über eine Änderung des Gesellschaftsvertrages muss nach § 53 Abs. 2 GmbHG notariell beurkundet werden und bedarf einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen. Wer als Minderheitsgesellschafter über eine solche eben im Gesellschaftsvertrag eingeräumte Sperrminorität verfügt, kann sich deshalb im Konfliktfall gegen eine Entziehung seiner Sperrminorität wehren. Hinzu kommt, dass der Gesellschaftsvertrag und spätere Änderungen zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden sind (§§ 8, 54 GmbHG). Nur im Gesellschaftsvertrag selbst vereinbarte Minderheitenrechte können deshalb für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des Gesamtbilds ihrer Tätigkeit verlässlich bedeutsam sein, soweit daraus eine Selbstständigkeit hergeleitet werden soll (BSG, Urteil vom 11.11.2015, - B 12 KR 10/14 R -, in juris, dort Rn. 32). Da indes der Gesellschafterbeschluss von 21.12.2009 diesen Erfordernissen nicht entspricht, ist er nicht geeignet, die Regelungen des Gesellschaftsvertrages abzuändern. Es verbleibt mithin dabei, dass der Beigeladene aufgrund seiner lediglich 30 % Beteiligung an der Klägerin keine maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben kann. Im Übrigen erfasst der Regelungsgehalt des Beschlusses vom 21.12.2009 nur Änderungen, Ergänzungen oder Aufhebungen der Dienstverträge der Gesellschafter-Geschäftsführer, nicht jedoch (weitere) wesentliche Entscheidungen wie die die operative Ausrichtung der Gesellschaft, sodass er sich nicht auf eine Mehrzahl von für die Gesellschaft bedeutenden Entscheidungen bezieht.

Dem Gesellschafterbeschluss vom 21.12.2009 kommt auch unter dem klägerseits in den Vordergrund gerückten Aspekt, es läge ein Stimmbindungsvertrag vor, keine weitergehende Wirkung zu. Ungeachtet davon, ob in dem Beschluss ein Stimmrechtsbindungsvertrag zu erblicken ist - der diesbezügliche Vortrag, der Beschluss bezwecke eine Stimmbindung der Gesellschafter schlägt sich im Wortlaut des Beschlusses nicht nieder, stellen Stimmbindungsverträge rein schuldrechtliche Vereinbarungen dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (u.a. BGH, Urteil vom 13.06.1994 - II ZR 38/93 -, in juris) führen solche außerhalb des Gesellschaftsvertrages auf Dauer eingegangenen schuldrechtlichen Abstimmungsverpflichtungen unter wechselseitiger Beteiligung aller Gesellschafter an der Stimmbindungsvereinbarung regelmäßig zu einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB), weil mit der koordinierten Ausübung der Stimmrechte ein gemeinsamer Zweck verfolgt wird. Infolgedessen müssen Stimmbindungsverträge stets die Vorgaben des § 723 BGB beachten. Sind Stimmbindungsverträge auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, sind sie gesellschaftsrechtlich jederzeit ordentlich kündbar (§ 723 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ist hingegen eine fixe Zeitdauer vereinbart worden, kann der Stimmbindungsvertrag vor Zeitablauf jedenfalls aus wichtigem Grund gekündigt werden (§ 723 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Ausübung des Kündigungsrechts ist dabei zwar an die Einhaltung bestimmter Modalitäten geknüpft (§ 723 Abs. 2 BGB), jedoch könnten die genannten Kündigungsrechte vertraglich nicht abbedungen werden (§ 723 Abs. 3 BGB). Zwar ist die Kündigung der Vereinbarung vorliegend nicht ausgeschlossen worden, indes ist bei einer Statusentscheidung, wie der vorliegenden, zu berücksichtigen, dass eine Kündigung der Vereinbarung aus wichtigem Grund - etwa im Falle eines Zerwürfnisses der Beteiligten - möglich ist. Diese bestehende Rechtsmacht schließt es vor dem Hintergrund des Erfordernisses der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände aus, der schuldrechtlichen Stimmbindungsvereinbarung statusrechtlich eine maßgebliche Relevanz beizumessen (vgl. BSG, Urteil vom 11.11.2015, - B 12 KR 13/14 R -, in juris, dort Rn. 31; Beschluss des erkennenden Senats vom 25.10.2017 - L 5 R 5067/15 -, n.v.). Unerheblich ist hierbei, ob die bestehende Rechtsmacht mangels tatsächlichen Anlass in der Geschäftspraxis nicht ausgeübt wird. Das BSG hat in diesem Zusammenhang den Begriff der "Schön-Wetter-Selbstständigkeit" geprägt, mit dem nichts anderes zum Ausdruck gebracht wird, als dass die Beurteilung sozialversicherungsrechtlich relevanter Sachverhalte nicht davon abhängig gemacht werden kann, ob Einvernehmlichkeit zwischen den Gesellschaftern einer GmbH herrscht oder nicht. Solange nicht die rechtlichen Verhältnisse dem erklärten Willen der Beteiligten entsprechen, gibt die tatsächliche Verteilung der Rechtsmacht, wonach der Beigeladene im streitgegenständlichen Zeitraum als Minderheiten-Gesellschafter mit 30 % Geschäftsanteil keinen dominierenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben konnte, den Ausschlag für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der Tätigkeit des Beigeladenen.

Mithin kann der Beigeladene auch unter Berücksichtigung des Gesellschafterbeschlusses vom 21.12.2009 keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Klägerin nehmen.

Auch die tatsächlichen Umstände, unter denen der Beigeladene das Amt des Geschäftsführers der Klägerin versieht, sprechen überwiegend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Zwar ist ihm ausweislich des Einstellungsvertrages zuzugestehen, dass er seine Tätigkeit im Wesentlichen weisungsfrei verrichtet, indes nimmt er, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, jedenfalls funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess für die Gesellschaft teil und ist in den betrieblichen Ablauf der Klägerin eingebunden.

Schließlich kann vorliegend ein unternehmerisches Risiko auch nicht darin erblickt werden, dass der Beigeladene der Klägerin ein Darlehen von rund 1.000.000,00 EUR gewährt hat bzw. eine Bürgschaft im Umfang von 100.000,00 EUR übernommen hat. Die Darlehensgewährung des Beigeladenen begründet kein solches mit seiner Tätigkeit für die Klägerin verbundenes Risiko. Der Beigeladene übernahm damit vielmehr nur ein Haftungs- oder Ausfallrisiko, wie es mit jeder Darlehensgewährung verbunden ist. In Bezug auf die Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin ergeben sich aus der Darlehensgewährung keine erkennbaren finanziellen Auswirkungen. Im Übrigen ist es im Geschäftsleben auch nicht völlig unüblich, dass Arbeitnehmer (insb. in einer familiär geprägten Gesellschaft wie der Klägerin) dem Unternehmen persönliche Darlehen gewähren oder zu dessen Gunsten sonstige finanzielle Verbindlichkeiten eingehen (BSG, Urteil vom 19.08.2015 - B 12 KR 9/14 R -, in juris, dort Rn. 33).

Für abhängige Beschäftigung des Beigeladenen sprechen schließlich - wenn auch von untergeordneter Bedeutung -, dass er bezahlten Urlaub beanspruchen kann und Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, d.h. arbeitnehmertypische Rechte, hat (vgl. BSG, Urteil vom 12.02.2004 - B 12 KR 26/02 R - in juris, dort Rn. 25 f.).

Im Blick auf das Gesamtbild der Arbeitsleistung des Beigeladenen gelangt der Senat daher, trotz der fehlenden Weisungsbefugnis der Klägerin ihm gegenüber in Ansehung dessen, dass er nicht über die Rechtsmacht verfügt, auf die Geschicke der Klägerin maßgeblich Einfluss zu nehmen, zu der Überzeugung, dass der Beigeladene seine Tätigkeit für die Klägerin als Geschäftsführer/Gesellschafter ab dem 01.01.2010 in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt hat und daher Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten-, Kranken-, der sozialen Pflegversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand. Für die gesetzliche Krankenversicherung folgt dies, wie ausgeführt, aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, wobei der Beigeladene insb. nicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V wegen des Überschreitens der allgemeinen Jahresarbeitsentgeltgrenze (§ 6 Abs. 6 SGB V) versicherungsfrei ist. Die vertraglich vereinbarte Vergütung von 3.300,- EUR - die Gewinnausschüttung ist bei der vorausschauenden Betrachtung vorliegend nicht zu berücksichtigen - übersteigt den Betrag von 4.237,50 EUR (in 2012), 4.350,- EUR (in 2013), 4.462,50 EUR (in 2014), 4.575,- EUR (in 2015), 4.687,50 EUR (in 2016) und von 4.800,- EUR (in 2017) nicht. Hieraus folgt auch, dass der Beigeladene nach § 20 Abs. 1 SGB XI in der sozialen Pflegeversicherung - akzessorisch zur Krankenversicherung - pflichtversichert ist.

Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind hiernach rechtlich nicht zu beanstanden; das stattgebende Urteil des SG ist aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung. Es entspricht nicht der Billigkeit der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser keine Anträge gestellt hat.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.