L 24 KR 35/04

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 17. Juni 2004 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten auch des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird auf 2 557,60 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Im Streit zwischen den Beteiligten ist, ob die Beklagte befugt ist, mit einer Beitragsforderung der Beigeladenen in Höhe von 2 557,60 EUR in einem Insolvenzverfahren zu verrechnen.

Durch das Amtsgericht F wurde am 9. März 2001 () über das Vermögen der T e. G. in G das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Geschäftsführer der insolventen Genossenschaft war Herr D, für den ab 01. Januar 1991 Pflichtbeiträge zur Beklagten entrichtet worden waren. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 21. März 2001 stellte die Beigeladene fest, dass keine Versicherungspflicht bestanden habe und die Beiträge dementsprechend zu Unrecht entrichtet worden seien. Als der Kläger die Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge für den Geschäftsführer D (Arbeitgeberanteil in Höhe von 40 772,22 DM) beantragt hatte, stellte die Beklagte dessen Befreiung von der Rentenversicherungspflicht ab 01. Januar 1992 fest.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2001 an die Beklagte begehrte der Kläger von dieser die Überweisung der zu Unrecht gezahlten Beiträge. Die Beklagte zahlte an Herrn D am 25. Mai 2001 die Arbeitnehmeranteile der Beiträge in Höhe von 39 342,37 DM. Mit Schreiben vom 02. Juli 2001 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie beabsichtige, einen Teil der Arbeitgeberanteile im Wege der Verrechnung an die Beigeladene zu überweisen. Am 13. März 2001 forderte die Beigeladene die Beklagte zur Zahlung ihrer Forderungen aus eventuellen Erstattungsansprüchen auf. Mit Schreiben vom 02. Juli 2001 unterrichtete die Beklagte den Kläger dahin, dass sie beabsichtige, für die Zeit vom 01. Januar 1992 bis 30. November 1999 entstandene Arbeitgeberanteile für Herrn D an die Beigeladene zu überweisen, und gab diesem gemäß § 24 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) Gelegenheit, sich hierzu zu äußern.

Der Kläger widersprach am 18. Juli 2001 der Verrechnung und begehrte die Zahlung an ihn, da nach §§ 80 ff. der Insolvenzordnung (InsO) der Zahlungspflichtige nur noch mit befreiender Wirkung zahlen könne, wenn zum Zeitpunkt der Leistung die Eröffnung der Insolvenz ihm noch nicht bekannt sei.

Unter dem 20. August 2001 ermächtigte die Beigeladene die Beklagte zur Verrechnung wegen Forderungen auf Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge in Höhe von 5 607,62 DM.

Mit Bescheid vom 30. August 2001 nahm die Beklagte die angekündigte Verrechnung in Höhe von 5 002,24 DM vor. Im Übrigen zahlte sie die Arbeitgeberanteile für den ehemaligen Geschäftsführer D an den Kläger aus: Da die Beigeladene zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Aufrechnung berechtigt gewesen sei, habe die Aufrechnungslage vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden und die Verrechnung sei mithin zulässig.

Den Widerspruch des Klägers hiergegen wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 23. Januar 2002 zugestellt am 28. Januar 2002 zurück.

Hiergegen hat sich die am 28. Februar 2002 bei dem Sozialgericht Berlin erhobene Klage gerichtet, die dieses mit Beschluss vom 16. Januar 2003 an das örtlich zuständige Sozialgericht Potsdam verwiesen hat. Mit der Klage begehrt der Kläger die Zahlung von 2 557,60 EUR zuzüglich 4 % Zinsen und trägt zur Begründung vor, die Beigeladene sei seit 09. März 2001 einer der Insolvenzgläubiger gewesen, so dass eine Ermächtigung zur Verrechnung am 21. März 2001 nicht mehr zulässig gewesen sei. Die Beigeladene stehe den anderen Insolvenzgläubigern gleich und im Übrigen habe die Beklagte ihr Ermessen nicht ausgeübt.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

den Bescheid vom 30. August 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Januar 2002 aufzuheben und an den Kläger 2 557,60 EUR zuzüglich 4 % Zinsen ab dem 11. Juni 2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich hierzu auf den Inhalt Ihrer angefochtenen Bescheide berufen.

Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 19. Mai 2003 die BARMER Ersatzkasse zum Rechtsstreit beigeladen, da ihre Interessen durch dessen Ausgang berührt sein. Diese hat keinen Antrag gestellt, ist aber der Beklagten unter Hinweis auf einen Beschluss des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10. Mai 2000 L 14 B 1/00 RA beigetreten.

Mit Urteil vom 17. Juni 2004 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 10. Dezember 2003 - B 5 RJ 18/03) gälten auch nach dem In Kraft Treten der InsO die Grundsätze der Rechtsprechung zur alten Konkursordnung KO über Aufrechnung und Verrechnung nach dem Sozialgesetzbuch Erstes Buch SGB I weiter. Da die Aufrechnungslage bereits zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden habe, sei auch die Verrechnung zulässig.

Gegen dieses dem Kläger am 13. Juli 2004 zugestellte Urteil richtet sich dessen Berufung vom 13. August 2004. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch SGB IV lägen nicht vor, so dass eine Verrechnung nicht erfolgen dürfe und die Beklagte habe ihr Ermessen nicht bzw. nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Auch sei die Verrechnungsermächtigung nach der Insolvenzeröffnung erfolgt und somit unbeachtlich.

Zu folgen sei der überzeugenden Rechtsprechung der Zivilgerichte zu dieser Frage und nicht der abweichenden Auffassung des Bundessozialgerichts BSG. Aber selbst nach der Rechtsprechung des BSG lägen weder eine hinreichend deutliche Ermächtigung der Beigeladenen noch eine wirksame Verrechnungserklärung der Beklagten vor, die beide nicht konkret genug die Forderung bezeichneten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 17. Juni 2004 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 30. August 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Januar 2001 zu verurteilen, an den Kläger 2 557,60 EUR zuzüglich 4 % Zinsen ab dem 11. Juni 2001 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beigeladene beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Betr. KDVers.-Nr und der Beigeladenen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht erhoben, somit insgesamt zulässig.

Sie ist jedoch nicht begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der für die Beigeladene verrechneten Summe aus den Arbeitgeberanteilen des ehemaligen Geschäftsführers D, so dass die angefochtenen Bescheide und das Urteil des Sozialgerichts keiner Beanstandung unterliegen.

Nach § 26 Abs. 2 SGB IV sind zu Unrecht entrichtete Beiträge zu erstatten. Nach Abs. 3 dieser Norm steht der Erstattungsanspruch dem zu, der die Beiträge getragen hat, der Arbeitgeberanteil somit dem Arbeitgeber.

Nach § 28 SGB IV kann der für die Erstattung zuständige Leistungsträger mit Ermächtigung eines anderen Leistungsträgers dessen Ansprüche gegen den Berechtigten mit dem ihm obliegenden Erstattungsbetrag verrechnen.

Voraussetzung hierfür ist in Verbindung mit § 387 BGB das Zusammentreffen von Schuldner- und Gläubigerstellung hinsichtlich gleichartiger und fälliger beziehungsweise erfüllbarer Ansprüche im Verhältnis zur Beklagten und einem anderen Sozialleistungsträger. Das BSG (Urteil vom 15. Dezember 1994 12 RK 85/92 ) hat entschieden, dass die Vorschriften der ehemaligen Konkursordnung der Wirksamkeit der Verrechnung nicht entgegenstünden. § 55 Konkursordnung KO erklärte die Aufrechnung gegen beziehungsweise mit Forderungen, die nach Eröffnung des Konkursverfahren beziehungsweise in Kenntnis der Zahlungsschwierigkeiten entstanden sind oder erworben wurden, während des Konkursverfahrens für unzulässig. Danach seien auch durch die KO nur Aufrechnungen und nicht Verrechnungen von dem Verbot des § 55 KO erfasst worden. Des Weiteren führt das BSG aus, dass durch § 55 Nr. 2 oder Nr. 3 KO die Verrechnung nicht ausgeschlossen werde. Die Beitragsforderung, mit der zu verrechnen war, sei wie hier vor der Eröffnung des Konkursverfahrens entstanden und es stehe nicht entgegen, wenn sie erst später fällig werde. Es läge kein "Erwerb" der Beitragsforderung im Sinne des § 55 Nr. 2 oder 3 KO vor, da die Besonderheit der Verrechnung gegenüber der Aufrechnung darin bestehe, dass der verrechnende Leistungsträger nicht Inhaber der verrechneten Forderung werde, ein Rechtsübergang dementsprechend nicht stattfinde. Die Ermächtigung sei keine Abtretung durch den ersuchenden Leistungsträger, denn dieser bliebe bis zum Einzug der Forderung berechtigt und verpflichtet. Dementsprechend seien weder die Ermächtigung zur Verrechnung noch die Verrechnungserklärung selbst als schädlicher Forderungserwerb nach § 55 KO zu behandeln gewesen. Insoweit unterscheide sich die gesetzlich Verrechnungsbefugnis nach § 28 Nr. 1 SGB IV von einem vertraglich vereinbarten Verzicht auf das Aufrechnungserfordernis der Gegenseitigkeit, wie er in so genannten "Konzernverrechnungsklauseln" verwendet werde, um die Aufrechnung mit Forderungen anderer Unternehmen desselben Konzerns zu ermöglichen. § 28 Nr. 1 SGB IV solle Nachteile der unterschiedlichen Zuständigkeit für Beitragseinzug und Beitragserstattung ausgleichen und eine durch die gemeinsame Zielsetzung aller Sozialleistungen gebotene funktionelle Einheit der Leistungsträger herstellen (so bereits BSGE 67, 143, 146 f. unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung zur Verrechnung im Leistungsrecht in BT Drucksache 7/868, Seite 32, dort zum § 51 des Entwurfs).

Das BSG hat in mehreren Entscheidungen (4. Senat vom 24. Juli 2003 B 4 RA 60/02 R , 5. Senat vom 10. Dezember 2003 B 5 RJ 18/03 ) überzeugend dargelegt, dass sich durch In Kraft Treten der InsO an der ständigen Rechtsprechung des BSG zur Aufrechnung nach § 28 SGB IV durch den Übergang von der KO zur InsO nichts geändert habe. Insbesondere überzeugen die Ausführungen des BSG (a. a. O.) dahingehend, dass dem Gesetzgeber bei Einführung der InsO die ständige Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit zu § 28 SGB IV bekannt war und er dennoch (BT Drucksache 12/2442, Seite 141 zu § 108 ausführt:

"Für die nähere Auslegung kann auf Rechtsprechung und Lehre zu § 55 Nr. 1, 2 KO verwiesen werden. Dies gilt beispielsweise für die Frage, ob § 108 Nr. 2 des Entwurfs in dem Fall eingreift, dass nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Sozialleistungsträger, der eine Forderung gegen einen Schuldner hat, einen anderen Leistungsträger nach § 52 SGB I ermächtigt, diese Forderung mit der Leistungspflicht des anderen Leistungsträgers gegenüber dem Schuldner zu verrechnen. Wie zum geltenden Konkursrecht kann man hier die Auffassung vertreten, dass der Gedanke der Einheit der Sozialleistungsträger, der § 52 SGB I zugrunde liegt, dem Aufrechnungsverbot des § 108 Nr. 2 des Entwurfs vorgeht."

Der erkennende Senat versteht diese Ausführungen mit dem BSG dahin, dass der Gesetzgeber weder die Ermächtigung zur Verrechnung noch die Verrechnungserklärung selbst als schädlichen Forderungserwerb nach § 55 KO und des Entwurfs zu § 108 InsO ansah.

Wenn der Kläger darlegt, es bestünde insoweit eine Divergenz zwischen der Rechtsprechung der Zivilgerichtsbarkeit und der Sozialgerichtsbarkeit, so vermag der Senat dies so nicht zu erkennen. Lediglich ein Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichtes (NZS 2001, 535, 537), also keines Obersten Bundesgerichts, steht der ständigen Rechtsprechung des BSG entgegen, es begründet dies allerdings aus rein insolvenz- bzw. zivilrechtlicher Sicht, ohne sich damit auseinanderzusetzen, dass die zivilrechtlichen Begriffe der Aufrechnung bzw. Verrechnung vor dem Hintergrund der traditionellen Organisation der sozialrechtlichen Leistungsträger als Selbstverwaltungskörperschaften zu sehen ist, ihr Handeln allerdings als Ausführung der "Sozialversicherung" nach §§ 2 und 12 SGB I auf verschiedene Leistungsträger (der Sozialversicherung) verteilt ist. Dementsprechend hat das BSG (im Urteil vom 10. Dezember 2003, a. a. O.) die Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts für nicht überzeugend gehalten und auf eine insoweit unveränderte Rechtslage gegenüber dem früheren Recht nach der Konkursordnung verwiesen. Das vom Kläger zitierte des Landessozialgerichts Berlin vom 14. März 2003 (L 5 RJ 1/02) wurde durch dieses Urteil des BSG aufgehoben.

Die Voraussetzungen des § 28 SGB IV liegen auch vor:

Der Kläger ist verfügungsberechtigt über den Erstattungsanspruch der T e. G. als Arbeitgeber des Geschäftsführers D. Die Beklagte verrechnet mit Ermächtigung der Beigeladenen deren Ansprüche gegen den Kläger aus vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen. Der Kläger wurde zu der beabsichtigten Verrechnung gehört und diese ist, wie erforderlich, gegenüber ihm als Insolvenzverwalter über das Vermögen der T e. G erklärt worden (vgl. BSG 67, 143, 153). Entgegen der Auffassung des Klägers sind die verrechneten Forderungen gleichartig; es handelt sich in beiden Fällen um Geldforderungen (Beiträge zur Sozialversicherung).

Unschädlich ist, dass die Verrechnungsermächtigung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilt wurde, denn entscheidend ist nach der Rechtsprechung des BSG (B 5 RJ 18/03 R), dass eine Aufrechnungslage bestanden hat, was hier bereits vor dem Insolvenzantrag der Fall war. Wenn das BSG dort ausführt, dass durch die Gleichstellung der Verrechnung mit der Aufrechnung sich ergebe, dass eine zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehende Aufrechnungslage erhalten bleibe, so überzeugt dies. Dementsprechend ist durch die Grundvorschrift des § 94 InsO über die Erhaltung einer Aufrechnungslage im Insolvenzverfahren auf die Berechtigung zur Aufrechnung "kraft Gesetzes oder aufgrund einer Vereinbarung" abzustellen. Da die für eine gesetzliche Aufrechnungslage gemäß § 387 Bürgerliches Gesetzbuch BGB erforderliche Gegenseitigkeit der Forderungen bei einer vertraglichen Aufrechnungslage zweifelhaft sein kann, hat nach der ganz überwiegenden Meinung in der insolvenzrechtlichen Literatur der Gesetzgeber mit der neu geschaffenen InsO einen weiten Aufrechnungsbegriff zugrunde gelegt, der grundsätzlich auch eine solche als Verrechnung bezeichnete Drittaufrechnung erfasst (vgl. BSG, a. a. O., 5. a) aa) m. w. N.).

Insoweit ist der Gedanke einer weitgehenden Gleichbehandlung der Gläubiger nicht weiterführend. Die Verrechnungsbefugnisse der Sozialleistungsträger werden nicht anders behandelt als etwa Vorausabtretungen und Kundenkreditvereinbarungen (BSG, a. a. O., bb).

Die T e. G. ist offenbar unter anderem auch deshalb insolvent geworden, weil sie die Beiträge zur Sozialversicherung nicht mehr bezahlen konnte, wie die entsprechenden Ansprüche der Beigeladenen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden, zeigen. Dies zeigt auch, dass die Forderung vor der Insolvenz bestanden hat. Die Verrechnungsermächtigung führt gemäß § 389 BGB dazu, dass mit Rückwirkung unter der Bezeichnung "Verrechnung" aufgerechnet werden kann.

Die Beklagte hatte auch kein Ermessen auszuüben, da nicht jede "Kann"-Formulierung ein Ermessen eröffnet. Das "Kann" bedeutet unter Umständen und so auch hier lediglich die Feststellung, dass die Behörde ermächtigt ist, etwas zu tun, das sie bei Vorliegen der Voraussetzungen auch tun muss (Eyermann/Fröhler, VwGO, 9. Auflage, § 114 Rdnr. 10, und Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage, § 114 Rdnr. 21 a, BSG, Beschluss vom 06. August 1999 B 4 RA 25/98 B und Urteil vom 15. Dezember 1994 12 RK 85/92).

Sowohl die Ermächtigung der Beigeladenen zur Verrechnung durch die Beklagte als auch deren Verrechnungserklärung sind hinreichend bestimmt im Sinne der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 24. Juli 2003; B 4 RA 60/02 R). Denn die Beigeladene hat auch auf Nachfrage der Beklagte hin die dort aufgestellten Kriterien, wie hoch die Forderung sei, welcher Art und Höhe sie sei und ob sie bestands- oder rechtskräftig festgestellt wurde, der Beklagten übermittelt, bevor diese eine Verrechnungserklärung gegenüber dem Kläger vorgenommen hat. Die Verrechnungserklärung selbst war dann so gestaltet, dass für den Kläger nach objektiven Auslegungskriterien (§ 133 BGB) erkennbar war, mit welcher Forderung der Beigeladenen ihre Forderung gegen die Beklagte verrechnet werden sollte, insbesondere waren Art und Umfang der Forderung in der Erklärung eindeutig bezeichnet worden.

Die Berufung war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG.

Für die Zulassung der Revision lag keiner der im Gesetz (§ 160 Abs. 2 SGG) bezeichneten Gründe vor.

Der Streitwert war gemäß § 197 a SGG auf 2 557,60 EUR festzusetzen. Da weder der Kläger noch die Beklagte zu den in § 193 SGG genannten Personen zählen, werden gemäß § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes GKG erhoben. Es war daher gemäß §§ 72 Ziff. 1, 52 Abs. 3, 43, 47 GKG der Streitwert zu bestimmen, wobei im Fall der Leistungsklage auf den streitigen Betrag abzustellen war.