L 9 B 823/06 AL ER

I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Augsburg vom 21. September 2006 wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf EUR 3.000,00 festgesetzt.

Gründe:

I.

Zwischen den Beteiligten ist die Rücknahme bzw. die Verlängerung einer befristeten Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung streitig.

Die Antragstellerin beantragte erstmals am 01.07.2004 die Erteilung der Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung, welche mit Bescheid vom 09.07.2004 zunächst bis 13.07.2005 erteilt wurde. Am 11.04.2005 beantragte die Antragstellerin die befristete Verlängerung der Erlaubnis, welche mit Bescheid vom 09.06.2005 bis 12.07.2006 gewährt wurde. In den Antragsformularen für die Jahre 2004 und 2005 war die Frage nach anhängigen Straf- bzw. staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren von der Antragstellerin jeweils mit "nein" angekreuzt worden.

Am 31.03.2006 beantragte die Antragstellerin erneut die befristete Verlängerung der Erlaubnis. Hierbei gab die Antragstellerin an, dass derzeit drei Leiharbeitnehmer beschäftigt werden. In diesem Antrag wurde erstmals die Frage nach Straf- bzw. staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren mit "ja" beantwortet. Ermittlungen der Antragsgegnerin bei der Staatsanwaltschaft A. ergaben, dass die Klägerin mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts A. vom 21.12.2005 in zweiter Instanz wegen gemeinschaftlicher Untreue in sechs Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen à 20,00 EUR verurteilt worden war. Das Landgericht A. hatte es als erwiesen angesehen, dass die Antragstellerin zwischen dem 30.01. und dem 30.07.2003 in insgesamt sechs Fällen im Zusammenwirken mit ihrem Vorgesetzten, der zugleich ihr Lebensgefährte war, auf Kosten des Arbeitgebers PKWs bei Autoverleihfirmen angemietet und unentgeltlich privat genutzt zu haben, ohne hierzu berechtigt gewesen zu sein. Das Strafmaß war identisch mit dem von der Antragstellerin angefochtenen Urteil des Amtsgerichts A. wegen derselben Vergehen vom 14.12.2004. Die Höhe der Geldstrafe resultierte aus dem von der Antragstellerin im Rahmen des Strafverfahrens angegebenen Nettoeinkommen aus der Arbeitnehmerüberlassung in Höhe von ca. 800,00 EUR monatlich.

Mit Bescheid vom 10.07.2006 nahm die Antragsgegnerin die bis 12.07.2006 verlängerte Erlaubnis zurück und lehnte gleichzeitig den Antrag vom 31.03.2006 auf Verlängerung der Erlaubnis ab. Die Antragstellerin besitze nicht die für eine Tätigkeit als Verleiher erforderliche Zuverlässigkeit nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Die Verurteilung wegen Untreue, welche sie im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit zu Lasten ihres ehemaligen Arbeitgebers begangen hatte, würde die Vermutung nahe legen, dass sie auch die Arbeitnehmerüberlassung nicht im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften ausüben werde. Dem stehe nicht entgegen, dass gegen das Urteil des Landgerichts A. Rechtsmittel eingelegt worden sei. Zweifel an der Zuverlässigkeit ergäben sich auch daraus, dass die Antragstellerin in den Vorjahren die Frage nach staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren verneint habe, obwohl bereits am 08.04.2004 Anklage erhoben worden war.

Am 20.07.2006 legten die Bevollmächtigten der Antragstellerin Widerspruch ein. Der Vorwurf der Untreue stehe in keinerlei Zusammenhang mit der Arbeitnehmerüberlassung. Auch der Vorwurf der Nichtangabe des laufenden Ermittlungsverfahrens lasse keine Rückschlüsse auf die Zuverlässigkeit als Verleiher von Arbeitnehmern zu. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit müsse beachtet werden, dass mit der Versagung der Erlaubnis die Existenzgrund- lage der Antragstellerin vernichtet werde.

Mit Widerspruchsbescheid vom 08.08.2006 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch als unbegründet zurück. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz könne weder bei der Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen eines Versagungsgrundes angewendet werden noch könnten vorliegend die einer weiteren Erlaubniserteilung entgegenstehenden Versagungsgründe durch die Verhängung von Auflagen beseitigt werden. Bei der Beurteilung der Zuverlässig-keit sei insoweit ein strenger Maßstab anzulegen. Gerade die Verurteilung wegen Untreue gegenüber einem Arbeitgeber im Rahmen der Berufstätigkeit sei geeignet, die Unzuverlässigkeit zu begründen. Gleiches gelte für den Verstoß gegen die gesetzliche Pflicht zur Erteilung wahrheitsgemäßer, vollständiger Auskünfte.

Gegen diese Entscheidung erhoben die Bevollmächtigten der Antragstellerin Klage und stellten am 07.09.2006 Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beim Sozialgericht Augsburg. Der Bevollmächtigten der Antragstellerin beantragte hierbei, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung über den 12.07.2006 hinaus befristet zu verlängern und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Rücknahme der Bescheide vom 09.07.2004 und 09.06.2005 anzuordnen. Zwar sei die Revision der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts A. zwischenzeitlich verworfen worden, gleichwohl habe die Antragstellerin davon ausgehen können, dass ein vom Vorgesetzten (ihrem Lebensgefährten) zur Verfügung gestelltes Fahrzeug von ihr auch umfassend genutzt werden dürfe. Aufgabe der Antragstellerin sei lediglich die Prüfung der Rechnungen gewesen. Die Rechnungen bezüglich der Leihwägen seien jedoch rechnerisch richtig gewesen. Der Vorwurf weise keinen Bezug zur Arbeitnehmerüberlassung auf und könne daher nicht zur Begründung der Unzuverlässigkeit herangezogen werden. Gleiches gelte für den Vorwurf unrichtiger Angaben. Auch wenn die Antragstellerin die laufenden Ermittlungsverfahren angegeben hätte, hätte die Antragsgegnerin die Erlaubnisse erteilen müssen, da keine Vorverurteilung erfolgen dürfe und erst strafrechtliche Verurteilungen zur eigenen Entscheidungsfindung herangezogen werden dürften. Die Rechtsfolge für die Verletzung von Auskunftspflichten sei eine Geldbuße und nicht die Versagung der Erlaubnis. Im Übrigen habe der Antragstellerin jedenfalls bei der zweiten Unterlassung ein Aussageverweigerungsrecht nach § 7 Abs.5 AÜG zur Seite gestanden, da sie sich bei einer Richtigstellung in die Gefahr eines Straf- oder Bußgeldverfahrens begeben hätte. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin ungeprüft die Angaben aus dem Urteil des Landgerichts A. übernommen und keine eigene Entscheidungsfindung vorgenommen. Insbesondere hätte berücksichtigt werden müssen, dass die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Tatbegehung noch nicht Verleiherin gewesen war. Letztlich habe die Antragstellerin das laufende Strafverfahren ja auch mitgeteilt. Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung sei von der Antragsgegnerin nicht durchgeführt worden. Insbesondere hätten die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin berücksichtigt werden müssen. Im Jahr 2004 sei ein Gewinn von rund 11.000,00 EUR erwirtschaftet worden. Derzeit werden jedoch nur noch zwei Arbeitnehmer beschäftigt, so dass die Klägerin für die ersten Monate des Jahres 2006 ein negatives Betriebsergebnis aufweise. Es müssten daher dringend neue Mitarbeiter eingestellt werden, um Rentabilität zu erzielen. Ein Zuwarten der Antragstellerin bis zur Entscheidung in der Hauptsache sei daher nicht zumutbar.

Mit Beschluss vom 21.09.2006 lehnte das Sozialgericht Augsburg die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ab. Nach der gebotenen summarischen Prüfung stehe fest, dass von einer offensichtlichen Unrichtigkeit der Entscheidung der Beklagten nicht ausgegangen werden könne.

Gegen diese Entscheidung legten die Bevollmächtigten der Klägerin am 20.10.2006 Beschwerde beim Bayerischen Landessozialgericht ein. Zur Begründung wird auf das erstinstanzliche Vorbringen verwiesen. Es bestünden nach wie vor Zweifel darüber, ob die Antragstellerin tatsächlich von dem strafbaren Verhalten ihres früheren Vorgesetzten und Lebensgefährten wusste. Dies müsse gerade bei der vorliegenden Entscheidung, mit der die berufliche Existenz der Antragstellerin unwiederbringlich vernichtet werde, berücksichtigt werden. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin sowie das Interesse der beschäf-tigten Arbeitnehmer, ihren Arbeitsplatz nicht zu verlieren, würden insoweit überwiegen.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes hinsichtlich der Zuverlässigkeit gerade dem Schutz der beschäftigten Arbeitnehmer dienen würden. Es sei zudem in Übereinstimmung mit dem Sozialgericht weder Anordnungsgrund noch Anordnungsanspruch erkennbar.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten sowie die Akte des Sozialgerichts Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet. Zu Recht hat das Sozialgericht die Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz abgelehnt.

Gemäß § 86 a Abs.1 SGG haben Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Dies gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten. Die aufschiebende Wirkung entfällt jedoch, wenn eine Erlaubnis nach Art.1 § 1 AÜG aufgehoben oder nicht verlängert wird, § 86 a Abs.4 SGG. Gemäß § 86 b Abs.1 Nr.2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder An-fechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Diese Vorschrift ist nicht nur einschlägig, soweit sich die Antragsstellerin vorliegend gegen die Rücknahme der bis 12.07.2006 befristeten Erlaubnis wendet, sondern auch soweit die Versagung einer neuen - befristeten - Erlaubnis angegriffen wird. Nach § 2 Abs.4 Satz 3 AÜG verlängert sich nämlich die Erlaubnis ipso jure, wenn die Erlaubnisbehörde die Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres ablehnt. Das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin ist damit alleine auf die Aufhebung der Ablehnung gerichtet. Eine nach § 86 b Abs.2 im Wege der einstweiligen Anordnung zu erreichende Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung einer neuen Erlaubnis ist nach dieser gesetzlichen Konstellation zur Fortführung der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin nicht erforderlich. Ob die aufschiebende Wirkung der Klage gemäß § 86 b Abs.1 Nr.2 SGG anzuordnen ist, entscheidet sich aufgrund einer Abwägung der Interessen der Beteiligten. Grundsätzlich maßgeblich sind danach zunächst die Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Bestehen insoweit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verwaltungsentscheidung, ist deren Vollziehung in der Regel auszusetzen (Meyer-Ladewig, Rdnr.12 c zu § 86 b SGG). Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nicht abschätzbar, sind die allgemeinen Interessen der Beteiligten abzuwägen, wobei die Aussichten des Hauptsacheverfahrens mitberücksichtigt werden können. Hierbei gilt der Grundsatz: Je größer die Erfolgsaussichten, um so geringer die Anforderungen an das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und umgekehrt.

Vorliegend bestehen nach Auffassung des Senats keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung der Antragsgegnerin. Im Rahmen der hier gebotenen summarischen Prüfung kann nicht erkannt werden, dass die Antragstellerin aller Voraussicht nach mit der Klage in der Hauptsache erfolgreich sein wird.

Nach § 4 Abs.1 Satz 1 AÜG kann die Erlaubnis mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen werden, wenn sie rechtswidrig war. Dies ist vorliegend der Fall, da die Erlaubnis bzw. ihre Verlängerung nicht hätte erteilt werden dürfen. Nach § 3 Abs.1 AÜG ist die Erlaubnis oder ihre Verlängerung zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller 1. die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere weil er die Vor- schriften des Sozialversicherungsrechts, über die Einbehal- tung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermitt- lung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländer- beschäftigung, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält; 2. nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage ist, die üblichen Arbeitgeberpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen; 3. dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewährt, es sei denn, der Verleiher gewährt dem zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmer für die Überlassung an einen Entleiher für die Dauer von insgesamt höchstens sechs Wochen mindestens ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe des Betrages, den der Leiharbeiternehmer zuletzt als Arbeitslosengeld erhalten hat. Letzteres gilt nicht, wenn mit demselben Verleiher be- reits ein Leiharbeitsverhältnis bestanden hat. Ein Tarifver- trag kann abweichende Regelungen zulassen. Im Geltungsbe- reich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebun- dene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tarifli- chen Regelungen vereinbaren.

Bei dem Begriff der Zuverlässigkeit i.S. der Nr.1 handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum. Die Frage der Zuverlässigkeit ist als Rechts- und Tatfrage gerichtlich voll überprüfbar. Entsprechend dem Schutzzweck des AÜG kommt es im Rahmen des § 3 Abs.1 Nr.1 darauf an, ob die Eigenschaften und Merkmale des Verleihers eine Gefährdung des sozialen Schutzes des Arbeitnehmers befürchten lassen. Die Behörde muss hierbei im Wege einer Prognose überprüfen, ob die ihr zur Beurteilung vorliegenden Tatsachen die Annahme begründen, dass der Antragsteller bei seiner künftigen Verleihertätigkeit die rechtlichen Vorschriften beachten wird (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Beck-Verlag, 5. Auflage 2005, Rdnr.3 zu § 3 AÜG). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuverlässigkeit bei einer isolierten Anfechtungsklage ist hierbei der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (LSG Rheinland-Pfalz v. 19.12.2002, Az.: L 1 AL 4/01).

Vorliegend bestehen aufgrund der aktenkundigen Umstände gewichtige Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin für die Ausübung einer Tätigkeit der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. § 3 Abs.1 Nr.1 AÜG ist insoweit, wie sich aus dem Wort "insbesondere" ergibt, nicht abschließend. Vielmehr kann sich die Unzuverlässigkeit auch aus anderen Umständen ergeben, insbesondere aus Vorstrafen und ungeordneten Vermögensverhältnissen (so ausdrücklich BT-Drucksache 6/2303, S.11). Besondere Bedeutung kommt damit vorliegend der rechtskräftigen Verurteilung wegen Untreue in sechs Fällen zu. Zwar steht diese Straftat in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit einer Tätigkeit im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung. Es handelt sich jedoch gleichwohl um eine Straftat, welche im Zusammenhang mit der vorangegangenen beruflichen Tätigkeit der Antragstellerin steht. Bei der Untreue handelt es sich um ein Vermögensdelikt. Wie oben dargestellt, ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass gerade auch ein Fehlverhalten im vermögensrechtlichen Bereich unter § 3 Abs.1 Nr.1 AÜG fällt. Von besonderer Bedeutung ist weiterhin, dass es sich bei der Untreue gerade um die vorsätzliche Verletzung der Pflicht zur Betreuung fremder Vermögensinteressen durch Benachteiligung des zu Betreuenden handelt. Dieses von der Klägerin im Verhältnis zum Arbeitgeber begangene Delikt weist zwar insoweit keinen unmittelbaren Bezug zur Tätigkeit der Arbeitnehmerüberlassung aus, es besteht jedoch ein maßgeblicher mittelbarer Bezug insoweit, als auch der Verleiher von Arbeitnehmern in besonderem Maße mit der Wahrnehmung fremder wirtschaftlicher und arbeitsrechtlicher Interessen betraut ist. Die von den Bevollmächtigten der Antragstellerin geäußerten Zweifel an der tatsächlichen Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 266 StGB sind durch die rechtskräftigen Ausführungen des Landgerichts A. , denen sich der Senat insoweit anschließt, widerlegt.

Für die Entscheidung war weiterhin ausschlaggebend, dass die Antragstellerin in ihrem Antrag auf erstmalige Erteilung der Erlaubnis wie auch im ersten Verlängerungsantrag das laufende staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren bzw. das anhängige Strafverfahren nicht angegeben hat. Die, allgemeine Frage nach bestehenden Ermittlungsverfahren ist zulässig. Es liegt im öffentlichen Interesse, Erlaubnisse für die verantwortungsvolle Tätigkeit der Arbeitnehmerüberlassung nur zuverlässigen Personen zu erteilen. Die Zuverlässigkeit kann aber bereits durch einen hinreichenden Tatverdacht in Frage stehen, wenn es sich um ein tätigkeitsspezifisches Delikt oder ein schweres Vergehen bzw. ein Verbrechen handelt. Gerade zur Klärung dieser Frage wäre eine Mitteilung durch die Antragstellerin bereits mit dem ersten Antrag erforderlich gewesen. Die zulässige Frage wurde in den entsprechenden Antragsvordrucken unstreitig mit "nein" beantwortet. Die Antragstellerin hat damit bewusst gegen § 7 Abs.2 AÜG verstoßen, wonach der Verleiher der Erlaubnisbehörde auf Verlangen die Auskünfte zu erteilen hat, die zur Durchführung des Gesetzes erforderlich sind. Diese Auskünfte sind wahrheitsgemäß, vollständig, fristgemäß und unentgeltlich zu erteilen. Gerade der Verstoß gegen die Auskunftspflicht ist grundsätzlich geeignet, die Annahme der Unzuverlässigkeit und die Rücknahme der Erlaubnis zur erwerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zu rechtfertigen. Insbesondere die wahrheitswidrige oder unvollständige Beantwortung zulässiger Fragen der Erlaubnisbehörde ist grundsätzlich nicht mehr als geringfügig anzusehen (LSG Bayern, Beschluss vom 25.08.2006, Az.: L 9 B 491/06 AL ER; LSG Mainz vom 19.12.2002, Az.: L 1 AL 4/01). Das Auskunftsverweigerungsrecht des § 7 Abs.5 AÜG hilft der Antragstellerin insofern nicht weiter, da diese Vorschrift in jedem Falle für die erstmalige Falschangabe nicht greift.

Mangels Erfolgsaussicht in der Hauptsache ist die aufschiebende Wirkung der Klage damit vom Sozialgericht zu Recht abgelehnt worden. Ein übergeordnetes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, welches die summarisch festgestellte fehlende Erfolgsaussicht überwiegen würde, ist nicht erkennbar. Hierbei wird nicht außer Acht gelassen, dass nach Ablauf der Auslauffrist des § 2 Abs.4 Satz 4 AÜG die Antragstellerin ihren Geschäftsbetrieb wird einstellen müssen. Die Tätigkeit der Antragstellerin im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung war jedoch bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung am 31.03.2006 lediglich von geringem Umfang. Damals wurde angegeben, dass drei Leiharbeitnehmer beschäftigt werden. Auch angesichts des mitgeteilten Gewinnes im Jahr 2004 von rund EUR 11.000,00 sowie des im Strafverfahren mitgeteilten Nettogewinns von rund EUR 800,00 monatlich kann nicht nachvollzogen werden, dass mit einer Einstellung der Tätigkeit die wirtschaftliche Existenz der Antragstellerin zerschlagen wird oder erhebliche Vermögenswerte gefährdet wären. Auch die für die beiden noch verbliebenen Arbeitnehmer grundsätzliche bestehende Gefahr der Arbeitslosigkeit wird durch die Vorschriften der §§ 9 Nr.1, 10 Abs.1 AÜG relativiert, wonach bei Wegfall der Voraussetzungen einer wirksamen Arbeitnehmerüberlassung nach Aufnahme der Tätigkeit eines Arbeitnehmers beim Entleiher das Arbeitsverhältnis als zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zu Stande gekommen gilt. Insoweit überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse am Vollzug der angegriffenen Verwaltungsakte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. §§ 154 ff. VwGO.

Die Entscheidung über den Streitwert richtet sich nach §§ 53 Abs.3 Nr.4, 52 Abs.1 GKG. Zu Grunde gelegt wurde der für das Jahr 2004 mitgeteilte, bei normalem Geschäftsbetrieb der Antragstellerin erzielbare Unternehmensgewinn. Entsprechend der vorläufigen Bedeutung von Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wurde hiervon in Übereinstimmung mit der einhelligen sozialgerichtlichen Rechtsprechung rund ein Drittel in Ansatz gebracht.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar, § 177 SGG.