L 7 Ka 1211/93 A

I. Die Beschwerde des Antragstellers zu 2) gegen den Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 10. Dezember 1993 (S-5/Ka-2620/93-A) wird zurückgewiesen.

II. Auf die Beschwerde des Antragstellers zu 1) wird der Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 10. Dezember 1993 aufgehoben, soweit er den Antragsteller zu 1) betrifft.

III. Der Beigeladenen zu 2) wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die von dem Antragsteller zu 2) in der Zeit seiner Zulassung als Kassen- und Vertragsarzt in X. bis 15. November 1993 erbrachten NMR-Leistungen in Höhe von DM 200.000,– umgehend an den Antragsteller zu 1) zu honorieren; die Auszahlung der Hälfte dieser Summe steht unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Antragstellers zu 2).

IV. Die Beigeladene zu 2) wird verpflichtet, bis zu 370 NMR-Leistungen je Quartal (ab I/94) mit dem in der Praxis des Antragstellers zu 1) installierten NMR-Gerät abzurechnen und ab Januar 1994 die monatlichen Abschlagszahlungen an den Antragsteller zu 1) um DM 30.000,– zu erhöhen, solange das NMR-Gerät der Versorgung von gesetzlich Versicherten zur Verfügung steht, bzw. bis die abgerechneten NMR-Leistungen des Quartals I/94 sich auf die Abschlagszahlungen auswirken, längstens bis zur Entscheidung des Sozialgerichts Frankfurt am Main in dem Hauptsacheverfahren S-5/Ka-1937/93 unter den weiteren Voraussetzungen, daß a) die Leistungserbringung durch einen Arzt erfolgt, der die persönliche Qualifikation nach der Kernspintomographie-Vereinbarung erfüllt und b) der Nachweis der apparativen Ausstattung nach der Kernspintomographie-Vereinbarung erbracht ist.

V. Der Antragsteller und die Beigeladenen haben die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers zu 1) zu erstatten. VI. Im übrigen haben die Beteiligten einander keine Kosten zu erstatten. VII. Der Gegenstandswert wird festgesetzt auf DM 450.000,–

Gründe:

Der Antragsteller zu 1) ist in X. niedergelassener und als Vertragsarzt zugelassener Radiologe, der keine Qualifikation zur Erbringung von NMR-Leistungen besitzt. In seiner Praxis werden u.a. ein NMR-Gerät, ein Computertomographiegerät, zwei Gamma-Kameras, ein Röntgengerät und ein Ultraschallgerät betrieben.

Der Antragsteller zu 2) ist Radiologe, der die Qualifikation zur Erbringung von NMR-Leistungen besitzt; er gehörte der Praxis des Antragstellers zu 1) in Form der Gemeinschaftspraxis von März bis 15. November 1993 an.

Schon seit längerem plante der Antragsteller zu 1) die Anschaffung eines NMR-Gerätes. Ausweislich der Verwaltungsakten beantragte der Antragsteller zu 1) bereits 1988 die Standortgenehmigung für ein NMR-Gerät und legte die Kopie einer Auftragserteilung bei der Firma P. vom 14. Dezember 1988 vor. Unter dem 29. Juni 1990 erteilte die Beigeladene zu 2) dem Antragsteller zu 1) (damals in Praxisgemeinschaft mit dem Radiologen R.) zusammen mit zwei G. Gemeinschaftspraxen eine Standortgenehmigung für den gemeinsamen Betrieb eines NMR-Gerätes. Mit Bescheid vom 15. Oktober 1991 lehnte die Beigeladene zu 2) die Standortgenehmigung für ein NMR-Gerät in der Praxis des Antragstellers zu 1) ab und wies mit Widerspruchsbescheid vom 13. Juli 1993 den Widerspruch mit der Begründung zurück, daß der Standort X. nicht bedarfsgerecht sei. Die hiergegen am 10. August 1993 erhobene Klage ist unter dem Aktenzeichen S-5/Ka-1937/93 vor dem Sozialgericht in Frankfurt am Main anhängig.

Den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung vom 26. Oktober 1993 wies das Sozialgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 10. Dezember 1993 mit der Begründung ab, es fehle sowohl an einem Anordnungsgrund als auch an einem Anordnungsanspruch. Der hiergegen am 15. Dezember 1993 eingelegten Beschwerde hat das Sozialgericht am 15. Dezember 1993 nicht abgeholfen.

Die Antragsteller begehren die Honorierung von bis zu 2.000 kernspintomographischen Leistungen pro Jahr durch die Beigeladene zu 2),
hilfsweise
die Honorierung der vom Antragsteller zu 2) während der Zeit seiner Zulassung in X. erbrachten kernspintomographischen Leistungen.

Der Antragsgegner und die Beigeladenen widersprechen den Anträgen.

Die Beschwerde des Antragstellers zu 2) ist zurückzuweisen. In seiner Person fehlt es bereits an dem Vorliegen eines Anordnungsgrundes. Ziel und Grundlage des vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahrens ist die vorläufige Abrechnung von NMR-Leistungen mit dem in der Praxis des Antragstellers zu 1) installierten NMR-Gerät bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens hinsichtlich der Standortgenehmigung (S-5/Ka-1937/93), bzw. dem Zufluß weiterer Liquidität, um den Weiterbetrieb der gesamten Praxis des Antragstellers zu 1) zu gewährleisten. Der Antragssteller zu 2) ist aus der Gemeinschaftspraxis mit dem Antragsteller zu 1) durch Verzicht auf seine Zulassung zum 15. November 1993 ausgeschieden und in eine Gemeinschaftspraxis in Mittelfranken gegangen. Den Verzicht auf die Zulassung hat der Zulassungsausschuß bestätigt. Soweit die Antragsteller nunmehr vortragen, der vom Zulassungsausschuß durch Beschluss akzeptierte Verzicht auf die Zulassung des Antragstellers zu 2) sei rechtswidrig, da er im Widerspruch zu § 28 Abs. 1 Ärzte-ZV (Zulassungsverordnung für Vertragsärzte) stehe, hat dies keine Auswirkung darauf, daß der Antragsteller zu 2) von dem vorläufigen Betrieb des NMR-Gerätes in der Praxis des Antragstellers zu 1) bzw. der Gefährdung des Weiterbestehens dieser Praxis jedenfalls nicht unmittelbar betroffen ist. Daran ändert sich nichts dadurch, daß der erkennende Senat bei der unter III verfügten Auszahlung des Betrages von DM 200.000 an den Antragsteller zu 1) die Auszahlung der Hälfte unter den Vorbehalt der Zustimmung des Antragstellers zu 2) gestellt hat. Dabei berücksichtigt der erkennende Senat lediglich, daß die diesem Betrag zugrunde liegenden Honorare durch die Leistungen des Antragstellers zu 2) erarbeitet wurden und den Antragestellern als Inhaber einer Gemeinschaftspraxis gemeinsam auszuzahlen wären. Wie sich die Auseinandersetzung der Antragsteller bei Auflösung der Gemeinschaftspraxis gestaltete, entzieht sich der Kenntnis des Senats. Sollte insoweit bereits eine Erklärung des Antragstellers zu 2) (ggf. auch gegenüber der Beigeladenen zu 2)) hinsichtlich noch auszuzahlender Honorare vorliegen, bedarf es der geforderten Zustimmung des Antragstellers zu 2) nicht.

Vorläufiger gerichtlicher Rechtsschutz für den Antragsteller zu 1) ist entsprechend dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 1977 (2 BvR 42/76) geboten, da für den Antragsteller zu 1) schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Zur Überzeugung des erkennenden Senats haben die Antragsteller glaubhaft gemacht, daß die Gefahr besteht, daß die gesamte Praxis mangels ausreichender Liquidität nicht mehr weiterbetrieben werden kann. Eine nachträgliche für den Antragsteller zu 1) positive Entscheidung in der Hauptsache hinsichtlich der dort zu entscheidenden Standortgenehmigung des NMR-Gerätes käme zu spät, wenn die Praxis des Antragstellers zu 1) aus wirtschaftlichen Gründen in nächster Zeit geschlossen werden müßte. Damit liegt auch ein Anordnungsgrund hinsichtlich des Antragstellers zu 1) nach dem entsprechend anwendbaren § 123 VwGO vor. Die von den Antragstellern vorgelegten Unterlagen sowie die Angaben des Antragstellers zu 1) im Erörterungstermin am 29. Dezember 1993 und die dabei durchgeführten Zeugenvernehmungen der in der Praxis tätigen Betriebswirtin H.-B. und des Wirtschaftsberaters J. zeigen mit hinreichender Deutlichkeit, daß die Praxis derzeit ohne weitere Mittelzuflüsse nicht in der Lage ist, bis zu einer Entscheidung der Hauptsache in finanzieller Hinsicht zu überleben. Nach einem Gewinn in Höhe von ca. DM 556.000 im Jahre 1991 erwirtschaftete die Praxis für 1992 einen fast gleich hohen Verlust von ca. DM 560.000. Seit etwa Mitte 1993 führt die örtliche Sparkasse, über die alle Einnahmen und Ausgaben abgewickelt werden und die auch die Anschaffung des streitbefangenen NMR-Gerätes in voller Höhe kreditiert hat, verschiedene nicht unbeträchtliche Überweisungen nur noch zögerlich aus und stornierte zuletzt unter anderem am 9. Dezember 1993 einen Überweisungsauftrag über DM 71.096,13 fälliger Lohnsteuer- und Sozialversicherungsbeiträge. Die saldierten Kontokorrentkonten weisen einen Minusstand von fast DM 4,2 Mio. auf und die Sparkasse stellt bei Fehlen zusätzlicher Liquiditätszuflüsse unter anderem mangels ausreichender Sicherheiten die Kündigung der Kredite in Aussicht (Schreiben vom 21. Dezember 1993). Die Firma G. E. will laut Schreiben vom 10. Dezember 1993 wegen erheblicher Außenstände Reparaturen nur noch gegen Vorkasse ausführen. Die 1983 installierte Großfeld-Gamma-Kamera (analog) bedarf der dringenden Erneuerung (Kosten ca. DM 580.000). Ein Mahnbescheid über fast DM 67.000 wurde am 2. Dezember 1993 durch die P.-M.-Systeme erwirkt. Drei Angestellten in der Praxis wurden bestehende Zeitverträge nicht verlängert, was schon teilweise zu Engpässen bei der Erbringung von Computertomographie-Leistungen geführt hat. Nach den vorgelegten Einkommensteuerbescheiden erzielten der Antragsteller zu 1) und seine Ehefrau 1990 noch zu versteuernde Einnahmen von DM 464.650, 1991 noch DM 88.138, während sich nach der vorläufigen Hochrechnung des Steuerberaters für 1992 ein Betrag von ca. DM – 700.000 ergibt. Für 1993 wurde ausweislich des Schreibens der Steuerberater vom 16. September 1993 die Einkommensteuer- und Kirchensteuervorauszahlungen rückwirkend auf Null festgesetzt und bereits entrichtete Vorauszahlungen erstattet. Der Wirtschaftsberater J. hat erklärt, daß die Praxis kurz vor dem Konkurs stehe und der Kredit der Sparkasse derzeit Überziehungen zwischen 1,1 und 1,2 Mio. DM beinhalte. Derzeit sei die Sparkasse zur Ausführung von weiteren Überweisungen über das bisher eingeräumte Limit hinaus nicht bereit. Auch eine evtl. Stillegung des NMR-Gerätes oder nur noch die Untersuchung von Privatpatienten wird nach Auffassung des erkennenden Senats die brisante finanzielle Situation der Praxis nicht wesentlich positiv beeinflussen. Entgegen der Auffassung des Landessozialgerichtes Niedersachsen (Beschluss vom 3. Februar 1992 – Breithaupt 1992, S. 961) ist der erkennende Senat nicht der Auffassung, daß ein Anordnungsgrund dann entfällt, wenn vom Arzt bürgerlich-rechtliche Verbindlichkeiten eingegangen worden sind. Ein Verfahren wird nicht dadurch weniger eilbedürftig, daß ein Arzt ein Großgerät vor der Genehmigung erworben hat. Wie sich gerade in § 85 Abs. 2 a SGB V zeigt, hat der Gesetzgeber die wirtschaftliche Entscheidung des Arztes für die Anschaffung eines Großgerätes statt jahrelangen Abwartens nachträglich sanktioniert, dann kann ein solches Verhalten im Rahmen eines Anordnungsverfahrens nicht zum Wegfall des Anordnungsgrundes führen. Vielmehr verwirklicht sich das Risiko der "ungeschützten” frühen wirtschaftlichen Entscheidung zu Gunsten eines Großgerätes allenfalls im Bereich der Prüfung des Anordnungsanspruches, wenn ein solcher verneint wird.

Im Falle des Antragstellers zu 1) geht der erkennende Senat auch vom Vorliegen eines Anordnungsanspruches aus. Das in der Praxis installierte NMR-Gerät gilt nach § 85 Abs. 2 a SGB V als abgestimmt bis zum 31. Dezember 1998. Der Antragsteller hat das NMR-Gerät vor dem 15. Mai 1992 erworben und bis zum 30. Juni 1992 damit Leistungen erbracht. Ausweislich eines in den Verwaltungsakten befindlichen Artikels der Oberhessischen Presse vom 22. November 1991 wurde zu diesem Zeitpunkt das eigentliche Gerät bereits montiert, die Auftragsbestätigung von G. E. datiert vom 19. September 1991. Leistungen mit dem NMR-Gerät wurden bereits ab 10. Februar 1992 durch entsprechende Arztbriefe dokumentiert. Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes in dem ablehnenden Beschluss geht der erkennende Senat nicht davon aus, daß das Merkmal der Leistungserbringung bis zum 30. Juni 1992 bedeutet, daß gerade der zugelassene Kassenarzt ausgestattet mit der nach den entsprechenden Richtlinien des Kassenarztrechtes erforderlichen Qualifikation die Leistungen auch noch an gesetzlich versicherten Patienten erbracht haben muß. Dies würde von dem Kassenarzt gerade etwas Widersprüchliches verlangen, daß er nämlich zu einer Zeit, zu der ihm eine Honorierung durch die Kassenärztliche Vereinigung noch nicht zugesagt bzw. in vorliegendem Fall ausdrücklich bestritten wird, dennoch auf eigene Kosten und Risiko bereits Leistungen an gesetzlich Versicherten erbringen muß. Dementsprechend schließt sich der erkennende Senat der Interpretation der Antragsteller an, daß die Leistungserbringung bis 30. Juni 1992 lediglich im Sinne eines objektiven Nachweises der tatsächlichen Inbetriebnahme des Gerätes an dem streitbefangenen Standort zu verstehen ist, da hinsichtlich der Frage des Erwerbs eines Gerätes eine Vielzahl von rechtlichen Gestaltungen möglich sind, die nicht ohne weiteres schon die Aufstellung in der Praxis erforderlich machen. Soweit der Gesetzgeber das auf die Kassen- oder Vertragsärzte bezogene Personalpronomen "diese” verwendet hat, sieht der erkennende Senat darin die Einschränkung auf eine Leistungserbringung in dieser Praxis (dem begehrten Standort) und eine Zurechnung zu der Praxis des entsprechenden Kassenarztes. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Ab Februar 1992 wurden mit dem streitbefangenen Gerät in der Praxis des Antragstellers zu 1) im Rahmen dieser Praxis Leistungen erbracht (vgl. Knorr in NZS 1993, S. 436 ff.). Der in der Praxis des Antragstellers zu 1) ab 17. Februar 1992 bis 30. September 1992 mit Genehmigung der Beigeladenen zu 2) beschäftigte Assistent Dr. R (Radiologe) erfüllte auch entsprechend dem Schreiben der Beigeladenen zu 2) vom 15. September 1992 die subjektiven Voraussetzungen zur Erbringung der NMR-Leistungen und zwar seit erfolgreicher Absolvierung eines Kolloquiums, wie die Kassenärztliche Vereinigung Westfalen-Lippe bereits mit Schreiben vom 15. Januar 1992 festgestellt hat. Damit ist es ohne Belang, daß der Antragsteller zu 1) selbst die erforderliche Qualifikation für NMR-Leistungen weder damals besaß noch heute besitzt und Dr. R nur als Assistent in der Praxis tätig war, da letzterer jedenfalls die NMR-Leistungen von seiner Qualifikation her erbringen konnte und auch erbracht hat.

Der Antragsteller zu 1) hat auch mit Schreiben vom 7. Januar 1993 dem Beigeladenen zu 1) die erforderliche Meldung gemacht und die entsprechenden Nachweise über Erwerb und Leistungserbringung im Sinne von § 85 Abs. 2 a SGB V vorgelegt.

Damit gilt das streitbefangene Gerät jedenfalls bis zum 31. Dezember 1998 als abgestimmt. Der erkennende Senat geht auch davon aus, daß das Gerät die Anforderungen an die apparativen Voraussetzungen gemäß Anlage 1 der Kernspintomographie-Vereinbarung vom 10. Februar 1993 erfüllt, wie laut Mitteilung der Beigeladenen zu 2) vom 5. Januar 1994 nach telefonischer Auskunft der Firma G. E. bestätigt und schriftlich noch nachgereicht wird. Gleichwohl hat der erkennende Senat die Erhöhung der monatlichen Abschlagszahlung um DM 30.000,– sowie die Verpflichtung der Beigeladenen zu 2) zur Honorierung von bis zu 370 NMR-Leistungen pro Quartal davon abhängig gemacht, daß die zugesagte Prüfung alsbald durchgeführt wird und positiv ausfällt.

Für die ca. zu 2/3 im Anordnungsverfahren erfolgende nachträgliche Honorierung der vom Antragsteller zu 2) während der Zeit seiner Zulassung in X. erbrachten NMR-Leistungen (von insgesamt ca. DM 300.000,–) genügt dem erkennenden Senat die von den Antragstellern vorgelegte Bescheinigung der Firma G. E. vom 29. April 1992 über die Erfüllung der Qualifikationsvoraussetzung des Geräts unter Berücksichtigung, daß die Beigeladene zu 2) trotz der langen Dauer des Genehmigungsverfahrens bisher eine Überprüfung nicht vorgenommen hat.

Der erkennende Senat sieht in der Zubilligung einer Honorierung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum auch keine – teilweise – Vorwegnahme der Hauptsache. Die im Verfahren S-5/Ka-1937/93 streitbefangene Hauptsache ist die Frage der von den Antragstellern begehrten Genehmigung eines Standortes für das bereits installierte NMR-Gerät. Die Verpflichtung zur Honorierung der an gesetzlich Versicherten erbrachten NMR-Leistungen ist lediglich eine Folge der Standortgenehmigung. Der erkennende Senat hat im Wege der einstweiligen Anordnung die Beigeladene zu 2) auch nur zur Auszahlung eines Teils der ausstehenden Honorare verpflichtet, aus Gründen der besseren Praktikabilität und zur Beschleunigung in Form eines festen Betrages. Die endgültige Abrechnung bleibt somit der Zeit nach Abschluß des o.a. Hauptsacheverfahrens vorbehalten.

Im übrigen sieht der erkennende Senat die Grundlage für die Genehmigung eines Standortes für ein NMR-Gerät in der Praxis des Antragstellers zu 1) im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens auch nach § 122 Abs. 4 SGB V jedenfalls für die Zeit bis zur Inbetriebnahme des für G. genehmigten ambulanten NMR-Gerätes als gegeben an. Mit Bescheid vom 29. Juni 1990 genehmigte die Beigeladene zu 2) einen Standort im Raum G.-X. für ein ambulant zu nutzendes NMR-Gerät, allerdings zur gemeinsamen Nutzung der Praxis des Antragstellers zu 1) mit zwei G. Gemeinschaftspraxen. Dem lag die Bedarfsanalyse und Beschlussfassung des Beklagten zugrunde. Auch als diese Genehmigung mit Bescheid vom 15. April 1992 durch die Beigeladene zu 2) widerrufen wurde, lag dies nicht an einer anderen Einschätzung der Bedarfslage, vielmehr wurde der gemeinsame Betrieb des NMR-Gerätes durch die drei beteiligten Praxen als undurchführbar angesehen – auch weil der Antragsteller zu 1) bereits sein eigenes Gerät installiert hatte – und offenbar gleichzeitig, wie die Beteiligten im Termin am 29. Dezember 1993 übereinstimmend bekundeten, den zwei verbleibenden G. Praxen eine Standortgenehmigung erteilt. Damit ist jedenfalls bis zur Inbetriebnahme des in G. genehmigten Gerätes ein Bedarf im Raum G.-X. zu unterstellen, der zu einer vorläufigen Genehmigung des NMR-Gerätes des Antragstellers zu 1) auch nach § 122 Abs. 4 SGB V zu führen hat. Ob darüber hinaus für die Zeit nach der Inbetriebnahme des ambulanten G. NMR-Gerätes für X. noch ein Bedarf für ein ambulantes Gerät zusätzlich zu dem stationären Gerät an der Universität X. und unter Berücksichtigung der beiden in ZB. genehmigten Geräte besteht, konnte nicht Gegenstand des einstweiligen Anordnungsverfahrens sein, zumal die Verpflichtung nach IV bereits durch die Abstimmung nach § 85 Abs. 2 a SGB V getragen wird.

Die Frage der Verpflichtung des Antragstellers zu 1) zur Duldung evtl. Mitnutzungen durch qualifizierte Vertragsärzte ist nicht im Rahmen des vorliegenden Anordnungsverfahrens zu beantworten. Derzeit scheint nach Auskunft der Beigeladenen zu 2) ein entsprechend qualifizierter Vertragsarzt im Raum X. nicht vorhanden zu sein.

Der erkennende Senat geht davon aus, daß mit den zugebilligten 370 NMR-Leistungen im Quartal unter Berücksichtigung der bisherigen Benutzungsfrequenzen auch durch Privatpatienten zusätzlich zu der Einmalzahlung und der schnell wirkenden Erhöhung der monatlichen Abschlagszahlung der Praxis eine Überlebensmöglichkeit gegeben ist. Ferner legt der erkennende Senat seiner Entscheidung zugrunde, daß die Beigeladene zu 2) die von ihr für den Betrieb des Computertomographen des Antragstellers zu 1) gewählte Lösung in der Form des Akzeptierens der Tätigkeit von Vertretern (laut Schreiben vom 22. Dezember 1993) auch auf die Erbringung von NMR-Leistungen überträgt, wobei der Antragsteller zu 1) die Vertreter unter Nachweis der Qualifikation, des Status als Arzt und der jeweiligen Einsatzdauer zu benennen hat. Dabei geht der erkennende Senat ferner davon aus, daß der im Erörterungstermin aufgetretene Dr. NC. (niedergelassener Radiologe in Hamburg) einen Antrag auf Zulassung in Gemeinschaftspraxis mit dem Antragsteller zu 1) gestellt hat, über den in absehbarer Zeit entschieden werden kann, bzw. daß in anderer Weise die Nachfolge des ausgeschiedenen Antragstellers zu 2) durch einen Arzt mit der Qualifikation zur Erbringung von Leistungen der Computertomographie und der Kernspintomographie erfolgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 193 SGG.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes geht von einem Wert der Hauptsache (Standortgenehmigung) von 1.35 Mio. DM aus, davon für das einstweilige Anordnungsverfahren ein Drittel. Der Wert der Hauptsache errechnet sich aus dem Wert der NMR-Anlage (Gerät, Zubehör und Umbaukosten) von ca. DM 3.000.000,–, hiervon die Hälfte abzüglich 10 % (Nutzungsmöglichkeit für Privatpatienten) ergibt den Betrag von 1,35 Mio DM (vgl. Beschluss des erkennenden Senats vom 27. September 1993 – L 7/Ka-1212/92 A).