L 5 R 2974/08

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 31.3.2008 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit der Klägerin zur Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech; Anlage 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz, AAÜG; streitige Zeit: 1.6.1984 bis 30.6.1990).

Die 1952 geborene Klägerin hat am 1.6.1984 die Abschlussprüfung an der Ingenieurschule für Bauwesen, Ostberlin, in der Fachrichtung "Sozialistische Betriebswirtschaft/Ingenieurökonomie der Bauindustrie" bestanden und war seitdem berechtigt, die Berufsbezeichnung "Ingenieurökonom der Bauindustrie" zu führen. In der streitigen Zeit vom 1.6.1984 bis 30.6.1990 war sie bei dem VEB GAN Spezialbau Schw. bzw. dessen Rechtsnachfolgern zunächst als "Gruppenleiterin allgemeine Verwaltung", sodann ab 1.1.1986 als "Abteilungsleiterin allgemeine Verwaltung" tätig. Die letztgenannte Tätigkeit umfasste u.a. Aufgaben der Personalleitung, Kostenplanung und Kostenüberwachung, Werterhaltung der Gebäude und Anlagen sowie Havarieeinsätze (vgl. zur Tätigkeitsbeschreibung i.e. SG-Akte S. 18, 19). Am 15.8.1990 nahm die Klägerin eine Beschäftigung bei der AOK Brandenburg als Revisorin auf; Arbeitsverträge aus der streitigen Zeit (insbesondere mit der Universal-Bau GmbH Schw. als Rechtsnachfolgerin des VEB Industriebau Schw.) sind nicht mehr vorhanden (SG-Akte S. 51)

Der VEB GAN Spezialbau Schw. änderte zum 1.1.1990 seinen Namen in VEB Industriebau Schw. (SG-Akte S. 97). Alleiniger Rechtsnachfolger des VEB Industriebau Schw. ist die Universal-Bau Schw. GmbH (SG-Akte S. 63). Mit Umwandlungserklärung vom 18.6.1990 (nach Maßgabe der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 1.3.1990; GBl DDR I, 107 - Umwandlungsverordnung) wurde der VEB Industriebau Schw. in die durch Gesellschaftsvertrag vom gleichen Tag errichtete Universal- Bau Schw. GmbH umgewandelt. In der Umwandlungserklärung ist (u.a.) festgelegt, dass zur Durchführung der Umwandlung als Stichtag vom 1.5.1990 das Vermögen der bisherigen Fondsinhaber des Betriebes auf die Universal-Bau Schw. GmbH unter Zugrundelegung der Bilanz zum 30.4.1990 übertragen wird. Nach § 3 des Gesellschaftsvertrags der GmbH beträgt das Stammkapital 9 Millionen Mark der DDR; es wird aus dem Vermögen des umgewandelten Betriebs gebildet (SG-Akte S. 66 ff.). Der Gründungsbericht vom 18.6.1990 hält fest, dass von der Universal-Bau Schw. GmbH alle bestehenden Verträge, Forderungen und Verbindlichkeiten des ehemaligen VEB Industriebau Schw. übernommen werden; dies bezieht sich auf alle Forderungen und Verbindlichkeiten aus dem Geschäftsverlauf bis zum 30.4.1990 (SG-Akte S. 64). Als vorläufige Geschäftsführer der GmbH wurden M.B., D.Sch. und W.Z. bestellt (SG-Akte S. 67). Am 25.8.1990 wurde die Universal-Bau Schw. GmbH in das Handelsregister beim Kreisgericht (später Amtsgericht) Frankfurt/Oder eingetragen (SG-Akte S. 59). Unter dem 6.9.2007 (SG-Akte S. 63) teilte die Universal-Bau Schw. GmbH mit, im Rahmen der Umwandlung sei die GmbH alleiniger Rechtsnachfolger des VEB Industriebau Schw. geworden; alle Betriebsmittel seien übergangen. Eine "Schw.er-Bau GmbH" ist am 26.7.1990 in das Handelsregister eingetragen worden (Gesellschaftsvertrag vom 28.6.1990; vgl. SG-Akte S. 56, 79 ff.)

Am 25.8.2004 beantragte die Klägerin, die Zeit vom 1.6.1984 bis 30.6.1990 als Zeit der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz festzustellen, was die Beklagte mit Bescheid vom 30.8.2004 ablehnte. Die am 30.6.1990 im VEB GAN Spezialbau Schw. ausgeübte Beschäftigung entspreche zwar der technischen Qualifikation, sei jedoch nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb oder einem gleichgestellten Betrieb ausgeübt worden, wie es die Versorgungsordnung bzw. die hierzu ergangene 2. Durchführungsbestimmung vom 24.5.1951 (GBl. DDR I S. 487) gefordert habe. Aus bundesrechtlicher Sicht sei eine Erweiterung auf andere Betriebe (Bereiche) nicht möglich (vgl. insbesondere BSG, Urt. v. 10.4.2002, - B 4 RA 34/01 R -).

Zur Begründung des dagegen eingelegten Widerspruchs trug die Klägerin vor, der VEB GAN Spezialbau Schw. bzw. der VEB Industriebau Schw. und die Universal-Bau Schw. GmbH seien von Anfang an bis jetzt auf dem Gebiet des Gesellschafts- und Wohnungsbaus tätig gewesen. Während der streitigen Zeit habe das Unternehmen u.a. Wohnungen im Raum Berlin, Schw., Eisenach, Fürstenwalde und Müncheberg gebaut; bei Gesellschaftsbauten habe es sich bspw. um den Umbau des Klinikums in Wandlitz und die Errichtung von Baumärkten gehandelt. Die Universal-Bau GmbH Schw. sei am 25.8.1990 in das Handelsregister eingetragen worden. Bis dahin sei das Unternehmen ein volkseigener Betrieb gewesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 29.10.2004 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Klägerin habe bei Inkrafttreten des AAÜG keine Versorgungsanwartschaft gehabt. Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn sie entweder am 30.6.1990 in der DDR in ein Versorgungssystem einbezogen gewesen wäre, eine solche Einbeziehung nachträglich durch Rehabilitierung oder durch eine Entscheidung nach Art. 19 Satz 2 oder 3 des Einigungsvertrags erlangt hätte oder aufgrund der am 30.6.1990 gegebenen Sachlage im Juli 1991 einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätte. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Die Klägerin sei weder in ein Versorgungssystem einbezogen gewesen noch habe sie einen Anspruch auf eine Versorgungszusage gehabt. Am 30.6.1990 habe sie eine Beschäftigung beim VEB GAN Spezialbau Schw. ausgeübt. Dabei habe es sich jedoch nicht um einen volkseigenen Produktionsbetrieb (Industrie oder Bau) und auch nicht um einen dem gleichgestellten Betrieb gehandelt. Sie sei zwar berechtigt gewesen, den Titel eines Ingenieurs bzw. Ingenieurökonomen zuführen. Allerdings sei sie nicht als Ingenieur, sondern als Abteilungsleiterin allgemeine Verwaltung beschäftigt gewesen. Für den Anspruch auf eine Versorgungszusage nach den Regelungen des Bundesrechts komme es darauf an, dass der Betreffende die erforderliche Qualifikation erworben habe, im Wesentlichen entsprechend dieser Qualifikation beschäftigt gewesen sei und die Beschäftigung für einen von der Versorgungsordnung erfassten Arbeitgeber verrichtet habe. Bei der Tätigkeit der Klägerin handele es sich nicht um eine ingenieurtechnische Beschäftigung im Sinne der Versorgungsordnung.

Am 16.11.2004 erhob die Klägerin Klage beim Sozialgericht Stuttgart. Sie trug vor, richtig sei, dass sie bei Inkrafttreten des AAÜG am 1.8.1991 nicht über eine erworbene Versorgungsberechtigung i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG verfügt habe. Auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG seien nicht erfüllt, da sie zu keinem Zeitpunkt vor dem 30.6.1990 in ein Versorgungssystem einbezogen gewesen und vor Eintritt des Leistungsfalles ausgeschieden sei. Ihr habe jedoch am 1.8.1991 eine fingierte Versorgungsanwartschaft nach Maßgabe der erweiternden verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zugestanden. Ihr Tätigkeitsfeld habe dem Berufsbild eines Ingenieurökonomen entsprochen. Der VEB GAN Spezialbau Schw. und dessen Rechtsvorgänger, der VEB BMK Ost, Betrieb GAN für Spezialbauten Schw. sowie dessen Rechtsnachfolger, der VEB Industriebau Schw. seien volkseigene Baubetriebe gewesen, die selbst mit eigenem Personal sowie anderen Kooperationspartnern Bauwerke hergestellt hätten. Die Namensbestandteile "GAN" und "Spezialbau" besagten, dass diese volkseigenen Baubetriebe als Generalauftragnehmer – GAN - Bauvorhaben der speziellen Produktion realisiert hätten. Der VEB GAN Spezialbau Schw. sei dem Ministerium für Bauwesen der DDR direkt unterstellt gewesen. Durch ihn seien Bauvorhaben für die Landesverteidigung verwirklicht worden. Insgesamt erfülle sie alle Voraussetzungen für eine fingierte Versorgungsanwartschaft im Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz der DDR.

Die Beklagte trug vor, am Stichtag 30.6.1990 habe die Klägerin nicht zum Kreis der obligatorisch Versorgungsberechtigten nach den Regeln des § 1 Abs. 1 Satz 1 der 2. Durchführungsbestimmung vom 24.5.1951 gehört. Die Klägerin sei zwar berechtigt gewesen, den Titel eines Ingenieurs bzw. Ingenieurökonomen zu führen, sei jedoch am 30.6.1990 nicht ingenieurtechnisch im Sinne der Versorgungsordnung tätig gewesen, habe vielmehr als Abteilungsleiterin allgemeine Verwaltung gearbeitet. Damit sei sie nicht im unmittelbaren Produktionsprozess eingegliedert gewesen bzw. habe sie trotz ihrer technischen Qualifikation nicht den Produktionsprozess - wie es die Versorgungsordnung vorgesehen habe - beeinflussen können. Soweit ein Ingenieurökonom aufgrund seiner Qualifikation im technischen Bereich - in der Produktion - eingesetzt worden sei, lägen nach den abstrakt-generellen Regelungen der zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz die sachlichen Voraussetzungen vor. Das gelte jedoch nicht im Falle einer betriebswirtschaftlich/kaufmännischen Tätigkeit (BSG, Urt. vom 9.4.2002, - B 4 RA 39/01 R -). Der Bereich Nr. 40 der Rahmenrichtlinie für die neue Gliederung der Beschäftigten der Industrie und des Bauwesen (GBl. DDR I Nr. 1 S. 1 vom 10.12.1974) umfasse leitungs- und produktionssichernde Bereiche und sei untergliedert gewesen (u. a.) in die Abteilung allgemeine Verwaltung (49). Dort seien Aufgaben der Hausverwaltung, der Verwaltung der Kultur- und Spezialeinrichtungen (ggf. auch der Verwaltung der Liegenschaften), des Reinigungs- und Botendienstes, der Poststellen und der zentralen Registratur erfüllt worden. Die Mitarbeiter dieser Abteilung hätten über ökonomische Kenntnisse spezieller Art verfügen müssen hinsichtlich Verfahren und Methoden der Ausarbeitung, Abrechnung und Kontrolle gleichartiger ökonomischer Kennziffern zur rationellen und effektiven Gestaltung der Prozesse der allgemeinen Verwaltung, die bei der Ausarbeitung und Kontrolle von Gebührennachweisen und beim Auslösen von Bestellungen angewendet worden seien. Naturwissenschaftlich-technische Kenntnisse seien notwendig gewesen bezogen auf die konstruktive und stoffliche Beschaffenheit zum Einsatz von Geräten, Material und Ersatzteilen in ihrem Verantwortungsbereich sowie zum rationellen Einsatz von Organisationsmitteln der Verwaltungsarbeit. Bei der Tätigkeit des Abteilungsleiters allgemeine Verwaltung handele es sich nicht um eine technische Tätigkeit im Sinne der Versorgungsordnung der Altersversorgung der technischen Intelligenz. Damit seien im Fall der Klägerin die sachlichen Voraussetzungen für einen fiktiven Anspruchs auf Erteilung einer Versorgungszusage zur Altersversorgung der technischen Intelligenz nicht erfüllt.

Die Klägerin legte daraufhin ein Schreiben des B.K. – ehemaliger Direktor für Ökonomie – zur Beschreibung ihrer Aufgaben als Abteilungsleiterin allgemeine Verwaltung vor (SG-Akte S. 27: bei der Tätigkeit der Klägerin habe es sich um eine technische Arbeit gehandelt; die Unterstellung beim Direktor für Ökonomie sei allein strukturell bedingt gewesen).

Nachdem das BSG mit Urteil vom 7.9.2006 (- B 4 RA 47/05 R -) entschieden hatte, dass ein Ingenieurökonom die sachlichen Voraussetzungen der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz erfüllt, wenn er im Rahmen seines Berufsbildes beschäftigt und nicht berufsfremd eingesetzt war und eine ingenieurtechnische Beschäftigung nicht erforderlich war, hielt auch die Beklagte das Vorliegen der in Rede stehenden sachlichen Voraussetzungen für gegeben (SG-Akte S. 48, 96). Streit herrschte (nur) noch über die Erfüllung der betrieblichen Voraussetzungen. Das Sozialgericht zog hierfür den Gründungsbericht der Universalbau-Schw. GmbH (SG-Akte S. 64), die Umwandlungserklärung des VEB Industriebau Schw. (SG-Akte S. 66), den Gesellschaftsvertrag der Universalbau Schw. GmbH (SG-Akte S. 68) sowie den Gründungsbericht und den Gesellschaftsvertrag der Schw.er-Bau GmbH (SG-Akte S. 79, 82) bei.

Die Beklagte trug hierzu vor, die betrieblichen Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Der VEB GAN Spezialbau Schw. sei ab 1.1.1990 in VEB Industriebau Schw. umbenannt worden. Aus den vorliegenden Unterlagen ergebe sich, dass die Universal-Bau Schw. GmbH alleinige Rechtsnachfolgerin dieses Betriebs gewesen sei; zum Stichtag 1.5.1990 sei das Vermögen auf die GmbH übertragen worden. Für die Frage, ob ein Betrieb in der DDR als volkseigener Produktionsbetrieb im hier maßgeblichen Sinne anzusehen sei, komme es unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisses darauf an, ob sich der Betrieb in Volkseigentum befunden und industrielle Sachgüter hergestellt habe. Hinsichtlich der Anwendung des AAÜG sei entscheidend, ob ein VEB noch am 30.6.1990 aktiv eine industrielle Herstellung von Sachgütern betrieben habe. Bei der Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft sei damit – unabhängig von der Eintragung in das Handelsregister – zu prüfen, ob der VEB nach Gründung der Kapitalgesellschaft noch selbst – für eigene Rechnung - produziert und damit aktiv am Wirtschaftsleben teilgenommen habe. Wenn durch die Gründung der Kapitalgesellschaft die Betriebsmittel, wie hier, ab 1.5.1990 auf die Nachfolgegesellschaft übergegangen seien, müsse davon ausgegangen werden, dass von diesem Zeitpunkt an der VEB zwar noch als Rechtssubjekt bestanden, aber keine Produktionsaufgaben mehr erfüllt habe. Er sei vermögenslos und könne daher nur als "leere Hülse" betrachtet werden, weil die Produktionsaufgaben und die wirtschaftliche Tätigkeit bereits von der Vorgesellschaft übernommen worden seien (vgl. LSG Thüringen, Urt. vom 29.1.2007, - L 6 R 509/05 -). Für den VEB Industriebau Schw. lägen damit am Stichtag 30.6.1990 die betrieblichen Voraussetzungen nicht vor, da die wirtschaftliche Tätigkeit zu Gunsten und für Rechnung der Kapitalgesellschaft verrichtet worden sei.

Die Klägerin trug ergänzend vor, maßgeblich sei nicht die Vermögensübertragung auf den Rechtsnachfolger am 1.5.1990, sondern die Eintragung der Universal-Bau GmbH Schw. in das Handelsregister. § 11 GmbHG bestimme ausdrücklich, dass vor der Eintragung in das Handelsregister die Gesellschaft nicht bestehe. Die Eintragung der Universal-Bau Schw. GmbH sei jedoch erst am 25.8.1990 vorgenommen worden. Vor diesem Zeitpunkt habe die GmbH nicht existiert. Auf die Übertragung des Kapitals des VEB auf die GmbH komme es für die Frage der betrieblichen Voraussetzungen daher nicht an.

Die Beklagte bekräftigte abschließend, maßgeblich sei, ob der volkseigene Produktionsbetrieb am Stichtag 30.6.1990 noch selbst aktiv - auf eigene Rechnung - industrielle Sachgüter (in Massenfertigung) hergestellt habe. Bei einem vermögenslosen Betrieb könne dies nicht der Fall sein. Die Produktionstätigkeit seien daher bereits von der Kapitalgesellschaft verrichtet worden.

Mit Urteil vom 31.3.2008 wies das Sozialgericht die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Feststellung der Beschäftigungszeiten vom 1.6.1984 bis 30.6.1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz. Ihr stehe insbesondere eine fingierte Versorgungsanwartschaft nach Maßgabe der verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG nicht zu. Die Klägerin erfülle – unstreitig - zwar die einschlägigen persönlichen und sachlichen Voraussetzungen. Sie habe die Berufsbezeichnung "Ingenieurökonom" führen dürfen und beim VEB GAN Spezialbau Schw. bzw. VEB Industriebau Schw. auch eine Tätigkeit ausgeübt, die dem Berufsbild des Ingenieurökonomen entspreche. Nach der Stellungnahme des ehemaligen Direktors für Ökonomie sei sie sowohl im Bereich der Personalführung und Kostenplanung bzw. Kostenüberwachung als auch im Bereich der Werterhaltung von Gebäuden und Anlagen sowie bei Havarieeinsätzen (Reparaturarbeiten) tätig gewesen, weshalb sie sowohl über ökonomische als auch über naturwissenschaftlich-technische Kenntnisse habe verfügen müssen (vgl. BSG, Urt. v. 7.9.2006, - B 4 RA 47/05 R -). Allerdings seien die betrieblichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Insoweit sei maßgeblich, wer am Stichtag 30.6.1990 Arbeitgeber der Klägerin im rechtlichen Sinne gewesen sei (LSG Thüringen, Urt. v. 29.1.2007, - L 6 R 509/05 -). Das sei seinerzeit jedoch nicht mehr der VEB Industriebau Schw., sondern die Universal-Bau Schw. GmbH gewesen. Nach der Umwandlungserklärung vom 18.6.1990 seien alle bis 30.4.1990 bestehenden Verträge, Forderungen und Verbindlichkeiten des ehemaligen VEB Industriebau Schw. auf die Universal-Bau Schw. GmbH übergegangen. Das betreffe auch den Arbeitsvertrag der Klägerin. Zu diesem Zeitpunkt sei die Universal-Bau Schw. GmbH zwar noch nicht im Handelsregister eingetragen gewesen, sie sei jedoch auf Grund des Gesellschaftsvertrags vom 18.6.1990 sowie der Umwandlungserklärung und des Gründungsberichts vom gleichen Tag als Vorgesellschaft entstanden und bis zur Eintragung in das Handelsregister als Kapital-Vorgesellschaft teilrechtsfähig und nach außen unbeschränkt handlungsfähig gewesen (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 23.5.2007, - L 21 RA 167/04 - sowie LSG Thüringen, a. a. O.). Außerdem sei der VEB Industriebau Schw. bereits vor dem 30.6.1990 kein Produktionsbetrieb mehr gewesen. Nach dem Umwandlungsbericht vom 18.6.1990 seien die zum 1.5.1990 vorhandenen Vermögenswerte und damit auch die Produktionsmittel auf die Universal-Bau GmbH Schw. übergegangen. Der VEB Industriebau Schw. sei damit am 30.6.1990 mangels Eigenkapitals nicht mehr in der Lage gewesen, eine Produktion zu betreiben und Mitarbeiter zu entlohnen. Nach dem Willen der die Umwandlung erklärenden Personen habe er nur noch als "leere Hülse" und nicht mehr als Produktionsbetrieb bestanden (vgl. LSG Berlin-Brandenburg und LSG Thüringen, jeweils a. a. O.). Unerheblich sei demgegenüber, dass die GmbH erst am 25.8.1990 in das Handelsregister eingetragen worden sei. Insoweit habe das BSG mit Urteil vom 29.7.2004 (- B 4 RA 4/04 R -) entschieden, dass es versorgungsrechtlich ohne Bedeutung sei, wenn die Struktureinheit eines VEB nach der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 1.3.1990 (GBl DDR I S. 119 - Umwandlungsverordnung) in eine GmbH umgewandelt und die GmbH erst nach dem 30.6.1990 in das Handelsregister eingetragen worden sei (auch hierzu LSG Berlin-Brandenburg, a. a. O.).

Auf das ihr am 26.5.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 23.6.2008 Berufung eingelegt. Zur Begründung bekräftigt sie ihr bisheriges Vorbringen und trägt ergänzend vor, das Sozialgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die einschlägigen betrieblichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Am Stichtag 30.6.1990 sei nach wie vor der VEB Industriebau Schw. ihr Arbeitgeber gewesen. Die Universal-Bau GmbH Schw. habe seinerzeit noch nicht existiert, da sie nicht im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Die Annahme einer teilrechtsfähigen Vorgesellschaft gehe an der Rechtswirklichkeit des GmbHG vorbei. Bei der Umwandlung eines VEB in eine GmbH auf dem Gebiet der ehemaligen DDR handele es sich insoweit um Sonderrecht, weshalb das GmbHG nur eingeschränkt angewendet werden könne. Tatsächlich habe es sich bei der Universal-Bau Schw. GmbH am 30.6.1990 um eine so genannte "GmbH im Aufbau" gehandelt. Deren Rechtsnatur sei nach wie vor umstritten. Zum einen werde vertreten, die "GmbH im Aufbau" sei bereits eine GmbH und damit juristische Person oder eine Vorgesellschaft bzw. eine nach den dafür geltenden Regeln zu behandelnde "werdende GmbH". Bei der "GmbH im Aufbau" seien nach § 19 TreuhandG erst noch die Maßnahmen für die Gründung zu ergreifen, weshalb sie ein Minus zur Vorgesellschaft darstelle, auf das allerdings die gründungsrechtlichen Bestimmungen des GmbHG und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze entsprechend anzuwenden seien, soweit dem nicht treuhandgesetzliche Besonderheiten entgegenstünden. Die "GmbH im Aufbau" sei keine Vorgesellschaft, sondern eine durch Umwandlung entstandene juristische Person, die lediglich deshalb einem Sonderstatus unterliege, weil die Einhaltung der Normativbestimmungen noch nicht endgültig geprüft und die Fähigkeit zum Fortbestand deshalb offen sei. Auch wenn man davon ausgehe, dass der VEB zum Stichtag 30.6.1990 als solcher nicht mehr existiert habe, so habe doch zumindest die "GmbH im Aufbau" bestanden. Diese sei aber formaljuristisch identisch mit dem bisherigen VEB. Erst durch die tatsächliche Auflösung der "GmbH im Aufbau" durch Eintragung in das Handelsregister und die Entstehung der GmbH als juristische Person habe sich die rechtliche Betrachtungsweise geändert. Insgesamt müsse deshalb der VEB und die "GmbH im Aufbau" unter rentenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten als rechtliche Einheit angesehen werden. Dann sei sie aber am 30.6.1990 tatsächlich in einem Betrieb beschäftigt gewesen, der die vom BSG aufgestellten Voraussetzungen erfülle. Bei dieser Sichtweise komme es auch auf das Datum der Vermögensübertragung auf den Rechtsnachfolger - 1.5.1990 - nicht an. Ausschlaggebend sei die Eintragung der Universal-Bau Schw. GmbH in das Handelsregister (am 25.8.1990). Letztere habe damit am Stichtag 30.6.1990 noch nicht ihr Arbeitgeber sein können. Dieser sei vielmehr nach wie vor der VEB Industriebau Schw. in der Form der "GmbH im Aufbau" gewesen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 31.3.2008 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 30.8.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.10.2004 zu verurteilen, die Beschäftigungszeit vom 1.6.1984 bis 30.6.1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (Anl. 1 Nr. 1 zum AAÜG) sowie die in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Entgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Ergänzend trägt sie vor, die betrieblichen Voraussetzungen seien nicht erfüllt, weil es sich bei dem VEB Industriebau Schw. am Stichtag 30.6.1990 jedenfalls nicht mehr um einen Produktionsbetrieb gehandelt habe, der für sich selbst und für eigene Rechnung habe wirtschaften können. Aufgrund der am 18.6.1990 abgegebenen Willenserklärungen der an der Umwandlung in eine GmbH Beteiligten habe sich der VEB seines Betriebsvermögens entledigt und dieses sowie die Produktionsmittel auf die mit Gesellschaftsvertrag vom gleichen Tag (18.6.1990) errichtete GmbH übertragen; letztere habe bis zu ihrer Eintragung in das Handelsregister als GmbH-Vorgesellschaft bzw. GmbH in Gründung agiert. Die Ausführungen der Klägerin zur "GmbH im Aufbau" seien so nicht nachvollziehbar. Für die vertraglich errichtete GmbH-Vorgesellschaft sei das in der DDR fortgeltende GmbHG maßgeblich gewesen. Bis zum Stichtag 30.6.1990 habe daher ein Nebeneinander von vermögenslos gewordenem VEB, der nur noch als Rechtssubjekt ohne eigene Produktionsaufgaben und ohne wirtschaftliche Tätigkeit als "leere Hülse" existiert habe, und der Kapital-Vorgesellschaft in Form einer GmbH, der das Betriebsvermögen übertragen worden sei, bestanden. Der Vorgesellschaft als teilrechtsfähiger und nach außen unbeschränkt handlungsfähiger Wirtschaftseinheit sei die fortlaufende Geschäftstätigkeit zuzurechnen (so auch LSG Thüringen, Urt. v. 26.2.2007, - L 6 R 11/05 -; LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4.6.2008, - L 3 R 1482/06 – sowie vom 9.7.2008, - L 16 R 355/07 -). Selbst wenn man mangels ausdrücklicher Änderung des zwischen der Klägerin und dem VEB Industriebau Schw. bestehenden Arbeitsverhältnisses von einem am 30.6.1990 noch rechtswirksamen Arbeitsvertrag mit dem juristisch weiter existierenden VEB ausgehe, sei damit die betriebliche Voraussetzung für einen fiktiven Einbeziehungsanspruch nicht erfüllt. Denn ohne Vorhandensein jeglicher Betriebsmittel sei der VEB objektiv am 30.6.1990 nicht mehr in der Lage gewesen, im Sinne des vom BSG vorausgesetzten fordistischen Produktionsmodells Produkte und Leistungen zu erbringen.

Die Beteiligten habe sich mit einer Senatsentscheidung ohne mündliche Verhandlung gem. §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die Akten der Beklagten, des Sozialgerichts und des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gem. §§ 143, 144, 151 SGG statthafte und auch sonst zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Die Beklagte hat es mit den angefochtenen Bescheiden zu Recht abgelehnt, die Beschäftigungszeit vom 1.6.1984 bis 30.6.1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz festzustellen. Die Klägerin hat darauf keinen Anspruch.

I. Mit ihrer Klage will die Klägerin letztendlich erreichen, dass die in Rede stehende Zeit gem. § 5 AAÜG als Pflichtbeitragszeit der Rentenversicherung behandelt wird und sie deshalb höhere Rente bekommt. Das ist allerdings nur dann möglich, wenn die Bestimmungen des AAÜG auf die Klägerin angewendet werden können. Maßstabsnorm hierfür ist § 1 AAÜG. Danach gilt das AAÜG für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen (Versorgungssysteme nach Maßgabe der Anlagen 1 und 2 zum AAÜG) in der ehemaligen DDR erworben worden sind (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG). Soweit die Regelungen der Versorgungssysteme einen Verlust der Anwartschaften bei einem Ausscheiden aus dem System vor dem Leistungsfall vorsahen, gilt dieser Verlust als nicht eingetreten (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG). Da das AAÜG am 1.8.1991 in Kraft getreten ist, erfasst dessen § 1 Abs. 1 Satz 1 in der DDR erworbene und am 1.8.1991 noch bestehende Versorgungsberechtigungen (Versorgungsansprüche und Versorgungsanwartschaften). § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG betrifft demgegenüber in der Vergangenheit zuerkannte, aber wieder verlorene Anwartschaften. Diese werden gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG als fortbestehend fingiert. Hierfür ist nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts mit Blick auf das bundesrechtliche Neueinbeziehungsverbot auf den Zeitpunkt der Schließung der Versorgungssysteme am 30.6.1990 abzustellen. Eine Versorgungsanwartschaft wird kraft Gesetzes durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG daher nur für Personen fingiert, die schon vor dem 30.6.1990 über eine solche Anwartschaft verfügten und diese nach den Regeln einer Versorgungsordnung vor dem 1.7.1990 verloren haben (BSG, Urteil vom 26.10.2004, - B 4 RA 37/04 R - m.w.N.).

§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG ist darüber hinaus verfassungskonform erweiternd auszulegen. Nach dem 30.6.1990 konnte niemand mehr in die jetzt geschlossenen Versorgungssysteme einbezogen werden, es sei denn, dies wäre aufgrund originären Bundesrechts (Art. 17 Einigungsvertrag) ermöglicht worden. Für Personen, bei denen das nicht der Fall war und die am 30.6.1990 nicht in ein Versorgungssystem einbezogen waren, ist zu prüfen, ob sie aus Sicht des am 1.8.1991 (Inkrafttreten des AAÜG) geltenden Bundesrechts nach der am 30.6.1990 gegebenen Sachlage (ohne Ermessensspielraum des Versorgungsträgers) einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätten. Dieser (fiktive) Anspruch hängt von der Ausgestaltung der leistungsrechtlichen Regelungen des Versorgungssystems ab, soweit diese Bestandteil des Bundesrechts geworden sind (vgl. dazu BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 S. 12 f.; SozR3-8570 § 1 Nr. 3 S. 20; SozR 3-8570 § 1 Nr. 4 S. 26 f.; SozR 3-8570 § 1 Nr. 5 S. 32; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 6 S. 39; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 7 S. 58 f.; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 8 S. 73 und Urteil vom 26. Oktober 2004 - B 4 RA 37/04 R -, sowie Senatsurteile vom 1.2.2006, - L 5 KA 494/05 - und vom 21.6.2006, - L 5 R 1161/05 -).

II. Nach Maßgabe dessen erfüllt die Klägerin die Voraussetzungen für die Anwendung des AAÜG nicht. Hinsichtlich der streitigen Zeit vom 1.6.1984 bis 30.6.1990 kann sich die Anwendung des AAÜG nur aus einer Zugehörigkeit der Klägerin zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG) ergeben. Indessen ist weder der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 1 noch des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG gegeben. Die Klägerin hatte auch keinen fiktiven Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage in erweiternder Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG.

1. Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG sind nicht erfüllt. Bei Inkrafttreten des AAÜG am 1.8.1991 hatte die Klägerin keinen entsprechenden Versorgungsanspruch, da ein Leistungsfall (Alter, Invalidität) nicht eingetreten war. Ihr stand zu diesem Zeitpunkt auch eine Versorgungsanwartschaft nicht zu. Eine Einzelfallentscheidung, durch die ihr bis zum 1.8.1991 eine Versorgungsanwartschaft in der zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz zuerkannt worden wäre, liegt nicht vor. Weder hatte die Klägerin eine positive Statusentscheidung der Beklagten erlangt noch in der DDR eine Versorgungszusage durch einen nach Art. 19 Satz 1 Einigungsvertrag bindend gebliebenen Verwaltungsakt erhalten. Sie war auch nicht auf Grund eines Einzelvertrags oder einer späteren Rehabilitierungsentscheidung in dieses Zusatzversorgungssystem einbezogen worden (vgl. Senatsurteil vom 1.2.2006, a. a. O. sowie BSG, Urteil vom 26.10.2004, a. a. O.). Hierfür ist nichts ersichtlich oder vorgetragen.

2. Auf § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG kann die Klägerin ihr Begehren damit ebenfalls nicht stützen. Denn sie hatte vor dem 30.6.1990 (bis 12.4.1987) keine Versorgungsberechtigung in der zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz gehabt, die sie vor dem 1.7.1990 nach den Regeln einer Versorgungsordnung verloren hätte.

3. Die Klägerin hatte nach der am 30.6.1990 gegebenen Sachlage aus Sicht des am 1.8.1991 geltenden Bundesrechts schließlich auch keinen fiktiven Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz in erweiternder Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG. Die für diesen Anspruch maßgeblichen leistungsrechtlichen Regelungen finden sich in der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (VO-AVItech) vom 17. 8.1950 (GBl. S. 844) und den dazu ergangenen 2. DB vom 24. 5.1951 (GBl. S. 487). Gemäß § 1 VO-AVItech i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 2. DB müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. Senatsurteile vom 1.2.2006 und vom 21.6.2006, a. a. O. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BSG): die Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung), die Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung), und zwar in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 2. DB) oder einem nach § 1 Abs. 2 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Die Beteiligten streiten nicht mehr darüber, dass die Klägerin die persönlichen und sachlichen (dazu BSG, Urt. v. 7.9.2006, - B 4 RA 47/05 R: "Ingenieurökonom") Voraussetzungen für die Entstehung des fiktiven Anspruchs auf Erteilung einer Versorgungszusage erfüllt. Es fehlt aber an den zusätzlich erforderlichen betrieblichen Voraussetzungen. Am 30.6.1990 als dem maßgeblichen Stichtag war die Klägerin nämlich nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens bzw. einem gleichgestellten Betrieb beschäftigt.

Für die Erfüllung der in Rede stehenden betrieblichen Voraussetzungen kommt es darauf an, wer am Stichtag 30.6.1990 Arbeitgeber des Rentenbewerbers im rechtlichen Sinne gewesen ist (BSG, Urt. v. 18.12.2003, - B 4 RA 20/03 R -; auch BSG, Urt. v. 29.7.2004, - B 4 RA 4/04 R -). Es ist ein Ziel des AAÜG, Beschäftigungszeiten als gleichgestellte Pflichtbeitragszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung festzustellen, um dann unter Zugrundelegung der entsprechenden Verdienste die für die Festsetzung des Rentenwertes im späteren Leistungsverfahren maßgebliche fiktive Vorleistung für die Versicherung (gemessen in Entgeltpunkten) bewerten zu können. Notwendig ist ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) i. V. m. § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV), also im Regelfall ein Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinn. Parteien dieses Rechtsverhältnisses sind Arbeitnehmer und Arbeitgeber (vgl. LSG Thüringen, Urt. v. 29.1.2007, - L 6 R 509/05 -).

Am Stichtag 30.6.1990 übte die Klägerin eine Beschäftigung nicht mehr in einem VEB, sondern in der Universal-Bau Schw. GmbH als Vorgesellschaft (GmbH in Gründung bzw. Vor-GmbH) aus. Diese ist mit der Umwandlungserklärung bzw. dem Gesellschaftsvertrag vom 18.6.1990 entstanden und war bis zur Eintragung in das Handelsregister am 25.8.1990 als Kapital-Vorgesellschaft teilrechtsfähig und nach außen unbeschränkt handlungsfähig (BSG, Urt. v. 29.7.2004, - B 4 RA 4/04 R -; LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 23.5.2007, - L 21 RA 167/04 - m. w. N.). Dass die GmbH erst am 25.8.1990 in das Handelsregister eingetragen wurde, ist nach der Rechtsprechung des BSG (Urt. vom 29.7.2004, - B 4 RA 4/04 R -) im vorliegenden (versorgungsrechtlichen) Zusammenhang unerheblich, unbeschadet dessen, dass die Umwandlungsverordnung durch das am 1.7.1990 in Kraft getretene Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens vom 17.6.1990 (GBl. DDR I 1990, 300, TreuhG) rechtlich "überholt" wurde (vgl. dazu auch etwa SG Dresden, Urt. v. 26.9.2008, - S 33 R 1697/05 -; zum Verhältnis zwischen Umwandlungsverordnung und TreuhG im Übrigen näher BVerwG, Urt. v. 8.11.2001, - 3 C 9/01 -). Gem. § 7 Umwandlungsverordnung wurde eine (vor dem 1.7.1990 erfolgte) Umwandlung zwar erst mit Eintragung der GmbH (bzw. der AG) in das Register (beim Staatlichen Vertragsgericht) wirksam, mit der Folge, dass die Kapitalgesellschaft erst zu diesem Zeitpunkt Rechtsnachfolger des umgewandelten Betriebes wurde, der gleichzeitig erlosch. Für Eintragungen nach dem 30.6.1990 fand gem. § 23 TreuhG aber die Vorschrift des § 11 Abs. 2 Satz 1 TreuhG Anwendung, mit der Folge, dass der VEB bereits kraft Gesetzes (§ 11 Abs. 1 TreuhG) vom 1.7.1990 an eine GmbH war, die gemäß § 14 TreuhG ab diesem Zeitpunkt unter der Firma "Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Aufbau" auftrat. Bis zu diesem Zeitpunkt bestand ein Nebeneinander von VEB und Kapital-Vorgesellschaft (hier Vor-GmbH). Für die Tätigkeit dieser Vorgesellschaft galt gemäß § 4 Abs 3 Umwandlungsverordnung bis zum 1.7.1990 das in der DDR fortgeltende GmbH-Gesetz vom 20.4.1892 (RGBl S 477) i. d. F. vom 20.5.1898 (RGBl. S 846), das - abgesehen von den bundesrechtlichen Änderungen - dem in der Bundesrepublik Deutschland geltenden GmbH-Gesetz gleichen Datums entsprach. Auch wenn die Vorgesellschaft nicht ausdrücklich im GmbH-Gesetz geregelt ist, so ist doch allgemein anerkannt, dass sie teilrechtsfähig und (nach außen) unbeschränkt handlungsfähig ist, weshalb sie bspw. auch Arbeitsverhältnisse mit den sich daraus für einen Arbeitgeber ergebenden Rechten und Pflichten begründen kann (so BSG, Urt. v. 29.7.2004, - B 4 RA 4/04 R -).

Sollte der Arbeitsvertrag der Klägerin bzw. die Rechtsstellung als deren Arbeitgeber danach bereits zum 1.5.1990 auf die Vor-GmbH übergegangen sein, wie es im Gründungsbericht der Universal-Bau Schw. GmbH unter Bezugnahme auf die Umwandlungserklärung vom 16.6.1990 niedergelegt ist, fehlte es an den betrieblichen Voraussetzungen für die Entstehung des fiktiven Anspruchs auf Erteilung einer Versorgungszusage schon deshalb, weil in der Rechtsform der GmbH geführte Unternehmen nach Bundesrecht nicht dem Anwendungsbereich der AVItech unterliegen (BSG, Urt. v. 29.7.2004, - B 4 RA 12/04 R -). Andernfalls - bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis 30.6.1990 mit dem bis dahin neben der Vor-GmbH weiterbestehenden VEB - scheitert das Begehren der Klägerin daran, dass der VEB Industriebau Schw. bereits vor dem 30.6.1990 kein Produktionsbetrieb mehr war. Sein gesamtes Vermögen und damit auch seine Produktionsmittel sind nämlich zum Stichtag 1.5.1990 auf die Vor-GmbH übergegangen. Das ergibt sich aus Nr. 1 der Umwandlungserklärung vom 18.6.1990. Danach ist das Vermögen der bisherigen Fondsinhaberschaft des VEB Industriebau Schw. mit dem Stichtag 1.5.1990 auf die Universal-Bau GmbH Schw. übertragen worden; es bildet gem. § 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags das Stammkapital der GmbH. Damit war der VEB Industriebau Schw. mangels Eigenkapitals aber nicht mehr in der Lage, eine Produktion zu betreiben und seine Mitarbeiter zu entlohnen. Nach dem Willen der die Umwandlung Erklärenden bestand er nur noch als "leere Hülle" (LSG Berlin-Brandenburg, Urt. vom 23.5.2007, - L 21 RA 167/04 -; auch Urt. v. 20.3.2009, - L 4 R 1819/05 - m.N.; LSG Thüringen, Urt. vom 19.12.2005, - L 6 RA 166/02 -; LSG Sachsen, Urt. v. 26.2.2008, - L 4 RA 603/04 -). Die Universal-Bau GmbH Schw. - als Vor-GmbH - hat den VEB Industriebau Schw. im Hinblick auf die wirtschaftliche Tätigkeit abgelöst (vgl. auch die Bezugnahme - unter IV - im Gründungsbericht vom 18.6.1990 auf die zum 1.5.1990 festgestellte Eröffnungsbilanz der GmbH sowie den Prüfvermerk der Staatlichen Finanzrevision Frankfurt), weshalb die Klägerin am Stichtag 30.6.1990 in einer Vor-GmbH tätig war, die vom betrieblichen Geltungsbereich der AVItech freilich nicht erfasst ist (vgl. dazu auch etwa LSG Sachsen, Urt. v. 26.2.2008, - L 4 RA 603/04 - unter Hinweis auf BSG, Urt. v. 16.3.2006, - B 4 RA 30/05 R -).

Die von der Klägerin mit der Berufung geltend gemachte Unterscheidung zwischen VEB, der nach ihrer Auffassung dem VEB gleich zu stellenden GmbH im Aufbau (§ 19 TreuhhG) und der Vor-GmbH führt nach alledem nicht weiter (vgl. dazu auch LSG Sachsen, Urt. v. 26.2.2008, - L 4 RA 603/04 -). Bis zum 30.6.1990 ist nach dem Gesagten von einem rechtlichen Nebeneinander zwischen VEB (seit 1.5.1990 wirtschaftlich "leere Hülle") und Vor-GmbH auszugehen. Vom 1.7.1990 an war der VEB (kraft Gesetzes - §§ 23, 11 Abs. 1 TreuhG) eine GmbH mit der Firma "GmbH im Aufbau" (§ 14 TreuhG). Mit Eintragung in das Handelsregister am 25.8.1990 entstand schließlich die Universalbau GmbH Schw. als Kapitalgesellschaft.

Das Sozialgericht hat die Klage daher zu Recht abgewiesen, weshalb die Berufung der Klägerin erfolglos bleiben muss. Hierauf und auf § 193 SGG beruht die Kostenentscheidung.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht (§ 160 Abs. 2 SGG).