L 5 AL 53/06

1. Die Berufung wird zurückgewiesen. 2. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. 3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger einen Anspruch auf Gewährung von Insolvenzgeld für den Monat Dezember 2002 hat.

Der 1970 geborene Kläger ist von Beruf Tischlermeister und arbeitete seit seiner Übersiedlung nach Deutschland im Jahr 1993 für verschiedene Firmen als Trockenbauer.

Seine Ehefrau, die Zeugin S., die in Teilzeit für einen Versandhandel arbeitet, meldete ein Gewerbe für Trockenbau an und schloss mit dem Kläger am 6. Februar 1997 einen Arbeitsvertrag, nachdem der Kläger als Trockenbilfsbauarbeiter bei einem Stundenlohn von 19 DM arbeiten sollte. Im Verwaltungsverfahren reichte der Kläger einen weiteren Arbeitsvertrag zur Akte, der ebenfalls vom 6. Februar 1997 datiert und nach dem der Kläger als Trockenbauarbeiter/Bauleiter eingestellt wurde. Der monatliche Lohn war in EUR angegeben.

Über das Vermögen der Ehefrau wurde am 18. März 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet. Im Rahmen des Insolvenzverfahrens erstellte sie eine Vermögensübersicht, mit der sie an Eides statt versicherte, es bestünden Lohnverbindlichkeiten in Höhe von rund 6.600 EUR, was zwei offenen Monatslöhnen entsprach.

Auf den Insolvenzgeldantrag des Klägers vom 22. April 2003, mit dem er nicht erfüllte Forderungen auf Arbeitsentgelt für die Monate Dezember 2002 bis einschließlich Februar 2003 geltend machte, bewilligte die Beklagte Insolvenzgeld entsprechend der Bescheinigung des Insolvenzverwalters für die Monate Januar und Februar 2003 in Höhe von insgesamt 4.635,54 EUR (Bescheid vom 19. Juni 2003).

Mit Bescheid vom 16. Juni 2003 bewilligte die Beklagte zunächst Arbeitslosengeld ab dem 28. Januar 2003, wobei sie das der Leistungsbewilligung zu Grunde liegende Bemessungsentgelt nach § 134 Abs. 2 Nr. 1 SGB III (Drittes Buch Sozialgesetzbuch) entsprechend einer Entlohnung für familienfremde Arbeitnehmer ermittelte. In dem hiergegen gerichteten Widerspruch führte der Kläger unter anderem aus, er sei während seiner gesamten Beschäftigungszeit in leitender Funktion als einzige technische Fachkraft im Betrieb tätig gewesen und habe in der Regel mehrere bis vielfache Mitarbeiter einzusetzen und zu beaufsichtigen gehabt. Die gegen den Widerspruchsbescheid vom 13. November 2003 gerichtete Klage vom 15. Dezember 2003 (S 60 AL 1809/03) nahm der Kläger zurück.

Die Bewilligung von Insolvenzgeld nahm die Beklagte nach Anhörung mit Bescheid vom 24. Juli 2003 teilweise in Höhe von 883,84 EUR mit der Begründung zurück, dem Kläger sei Arbeitslosengeld ab dem 28. Januar 2003 bewilligt worden.

Mit Schreiben vom 23. September 2003 wandte der Kläger gegen eine an ihn gerichtete Zahlungsaufforderung ein, er habe auch die Bewilligung von Insolvenzgeld für den Monat Dezember 2002 beantragt; hierüber habe die Beklagte jedoch noch nicht entschieden.

Die Beklagte fasste dieses Schreiben als Widerspruch gegen den Bescheid vom 24. Juli 2003 auf und verwarf den Widerspruch wegen Versäumung der Widerspruchsfrist als unzulässig (Widerspruchsbescheid vom 2. Dezember 2003).

Hiergegen hat der Kläger am 5. Januar 2004 Klage erhoben und sein Begehren weiter verfolgt. Er hat behauptet, sein Anspruch auf Arbeitsentgelt für den Monat Dezember sei nicht erfüllt worden, er habe daher noch Anspruch auf Insolvenzgeld für diesen Monat. Zwar könne er keine Kontoauszüge zum Beweis anbieten, da er alle Zahlungen in bar erhalten habe, aus dem von der Steuerberaterin erstellten Lohnkonto sei jedoch ersichtlich, dass für den Monat Dezember kein Lohn mehr ausgezahlt worden sei.

In der mündlichen Verhandlung vom 27. April 2006 hat das Sozialgericht die Ehefrau des Klägers als Zeugin vernommen und die Klage abgewiesen. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen, die Klage sei zulässig, insbesondere fehle es nicht an einem Vorverfahren, obwohl der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Insolvenzgeld für den Monat Dezember 2002 erstmalig mit dem Widerspruchsbescheid vom 2. Dezember 2003 beschieden worden sei. Dieser sei im Ergebnis rechtmäßig, da der Kläger keinen Anspruch auf Bewilligung von Insolvenzgeld für den Monat Dezember 2002 habe. Dabei könne offen bleiben, ob der Kläger überhaupt einen Anspruch auf Insolvenzgeld habe bzw. überhaupt die Arbeitnehmereigenschaft des Kläger vorliege, jedenfalls habe nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden können, dass der Kläger für den Monat Dezember 2002 keinen Lohn erhalten habe. Die Aussage der Ehefrau sei in Bezug auf ihre Angaben in der Vermögensaufstellung widersprüchlich. Warum die Ehefrau zu einem späteren Zeitpunkt eine bessere Kenntnis von der Vermögenssituation in ihrem Unternehmen haben solle, sei nicht ersichtlich. Die Angaben der Zeugin und des Klägers seien auch deshalb unglaubhaft, weil beide in der Vergangenheit offensichtlich Unterlagen manipuliert hätten. So sei ein auf das Jahr 1997 datierter Arbeitsvertrag vorgelegt worden, der den Lohn des Klägers in Euro ausweise, obwohl zum damaligen Zeitpunkt der Euro weder als Buchgeld noch als Bargeld eingeführt gewesen sei. Weder das Kassenbuch noch der Lohnauszug des Klägers sei geeignet, das Ausbleiben der Lohnzahlung für Dezember zu belegen, da die Unterlagen im Nachherein erstellt worden seien und keine Aussage über den Dezemberlohn träfen. Die Kammer sei schließlich nicht davon überzeugt, dass alle Zahlungsvorgänge vollständig und richtig dokumentiert worden sind.

Gegen das am 4. Mai 2006 zugestellte Urteil hat der Kläger am 6. Juni 2006 Berufung eingelegt. Er behauptet, nach der Zahlung des Novembergehalts am 29. Dezember 2002 habe es keine weiteren Kassenvorgänge mehr gegeben. Aus den Bankunterlagen sei ebenfalls keine Lohnzahlung für Dezember ersichtlich, so dass denklogisch eine Zahlung des Dezemberlohns nicht mehr erfolgt sein könne. Auf Nachfrage des Gerichts hat der Kläger mitgeteilt, einer der Arbeitsverträge sei entgegen seiner Datierung nicht im Jahr 1997, sondern im Jahr 2003 geschlossen worden. In der mündlichen Verhandlung erklärte der Kläger weiter, er habe später den zweiten Arbeitsvertrag geschlossen, in dem ein Arbeitsentgelt in Höhe von 3.300 EUR vereinbart worden sei, damit er in die private Krankenversicherung habe wechseln können. Anlässlich des neuen Vertragsschlusses habe sich an seiner tatsächlichen Arbeit jedoch nichts geändert. Nach der Firmengründung seien die ersten Aufträge über seinen bisherigen Arbeitgeber gekommen. Später habe es auch andere Auftraggeber gegeben. Die notwendigen Maschinen und das Material sei aus dem gemeinsam Ersparten der Ehegatten angeschafft worden. Er habe seiner Frau alles erklärt, ihr bei der Abrechnung geholfen und die Aufmaße gemacht. Die Planung und die Endkontrolle sei durch den jeweiligen Auftraggeber durchgeführt worden. Er sei nur der Vorarbeiter gewesen, während seine Frau die Chefin gewesen sei. Sie habe entschieden, welcher Auftrag vorrangig abzuarbeiten sei. Sie habe dabei die Anweisungen der Auftraggeber an ihn weiter gegeben.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 27. April 2004 sowie den Bescheid vom 2. Dezember 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Insolvenzgeld für den Monat Dezember 2002 zu gewähren, hilfsweise den zuständigen Mitarbeiter des Insolvenzverwalters zum Verbleib der liquiden Mittel und der Aktiva der Insolvenzmasse zu hören.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Kläger habe nicht nachgewiesen, den Lohn für Dezember nicht erhalten zu haben.

Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 10. April 2008 bzw. 15. April 2008 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung des Rechtsstreits allein durch den Berichterstatter als Einzelrichter erklärt.

Mit Beschluss vom 23. April 2009 hat das Gericht P. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Ehefrau des Klägers beigeladen. Dieser Beschluss wurde mit Beschluss vom 3. Juli 2009 aufgehoben nachdem der Insolvenzverwalter mitgeteilt hat, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Ehefrau des Klägers mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 25. Juli 2006 aufgehoben worden ist. In seinem vom Insolvenzverwalter zur Akte gereichten Schlussbericht vom 5. Oktober 2005 heißt es zusammengefasst, die Ehefrau des Klägers habe keinen Berufsabschluss und arbeite als Lagerarbeiterin in der Warenkontrolle bei der Firma O. GmbH & Co KG. Neben dieser Tätigkeit habe sie sich im Jahr 1996 mit einem Handwerksbetrieb für Trockenbau selbstständig gemacht und habe von Anfang an ihren Ehemann beschäftigt, der die Geschäfte geleitet und die Aufträge ausgeführt habe. Die Tätigkeit der Ehefrau habe sich auf die Erledigung von Büroarbeiten für den Betrieb erschreckt.

In der mündlichen Verhandlung am 28. August 2009 hat das Gericht Beweis erhoben durch Vernehmung der Ehefrau des Klägers und der Steuerberaterin der Ehefrau des Klägers, M ...

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, des Vorbringens der Beteiligten, der Aussagen der Zeugen und des Inhalts der Bescheide wird auf die Verwaltungsakte der Beklagten und die Gerichtsakte und die Sitzungsprotokolle verwiesen und ergänzend Bezug genommen. Die genannten Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die Berichterstatterin kann im Einverständnis der Beteiligten an Stelle des Senats nach § 155 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) entscheiden.

Die Berufung ist statthaft (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben. Sie ist jedoch unbegründet.

Das Sozialgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 2. Dezember 2002 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat keinen Anspruch auf Insolvenzgeld und daher auch nicht für den Monat Dezember 2002.

Anspruch auf Insolvenzgeld haben nach § 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III Arbeitnehmer, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitgebers (Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben.

Der Kläger ist nicht Arbeitnehmer im Sinne des § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III gewesen.

Der durch die Insolvenzgeld-Vorschriften nicht geregelte Begriff des Arbeitnehmers ist nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) anhand der Vorschriften über die Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung zu konkretisieren (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 4. Juli 2007 – B 11a AL 5/06 R, SozR 4 – 2400 § 7 Nr. 8).

Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III sind Personen versicherungspflichtig, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die Beschäftigung wird in § 7 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), der gemäß § 1 Abs. 1 SGB IV auch für die Arbeitsförderung gilt, gesetzlich definiert. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Arbeitnehmer ist hiernach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Erforderlich ist insbesondere eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter ein Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers (BSG, Urteil vom 31. Juli 1974, 12 RK 26/72, BSGE 38, 53, 57 = SozR 4600 § 56 Nr. 1; Urteil vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R, SozR 4 - 2400 § 7 Nr. 7). Demgegenüber ist die selbständige Tätigkeit in erster Linie durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (siehe zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).

Nach diesen Grundsätzen richtet sich auch, ob Familienangehörige selbständig oder beschäftigt sind. Denn Familienangehörige können in verschiedenen Formen zur Erzielung von Einkünften zusammenarbeiten. Abhängigkeit kann aber nur bejaht werden, wenn das die abhängige Beschäftigung prägende Merkmal der Unterordnung unter das Weisungsrecht eines Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung gegeben ist, die Dienstleistung also zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes erfolgt. Dabei genügt nicht, dass der Familienangehörige überhaupt an Weisungen irgendwelcher Art gebunden ist; denn auch wer sich als Selbständiger zur entgeltlichen Geschäftsbesorgung verpflichtet, muss grundsätzlich Weisungen des Dienstberechtigten beachten. Ist der Familienangehörige lediglich bei bestimmten wichtigeren Geschäften in seiner Entscheidungsfreiheit beschränkt, ohne einem für die persönliche Abhängigkeit ausschlaggebenden Direktionsrecht des Firmeninhabers in Bezug auf die Ausführung seiner Tätigkeit unterworfen zu sein, so liegt eine abhängige Beschäftigung nicht vor. Gerade bei in den Fällen, in denen Arbeitnehmer und Arbeitgeber familiär verbunden sind, kann die Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern dazu führen, dass die Tätigkeit überwiegend durch familienhafte Rücksichtnahmen geprägt wird und es an der Ausübung einer Direktion durch den Arbeitgeber völlig mangelt. Ob eine derartige Sachlage gegeben ist, hängt davon ab, in welchem Umfang der Arbeitsvertrag eine Einflussnahme auf die konkrete Tätigkeit gestattet und inwieweit der äußere Rahmen dieser Tätigkeit durch einseitige Weisung des Firmeninhabers auch tatsächlich geregelt wird. Gewichtige Indizien für einen Gleichklang der Interessen zwischen den Familienmitgliedern und für eine fehlende Weisungsbefugnis können daneben der Errichtungszweck der Gesellschaft und die Nähe der verwandtschaftlichen Beziehungen sein, insbesondere bei einer Einmanngesellschaft. Ergibt daher eine Gesamtwürdigung der Umstände, dass der Familienangehörige aufgrund der verwandtschaftlichen Beziehungen faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der eigentliche Inhaber daran hinderte, fehlt es an der für eine beitragspflichtige Beschäftigung unabdingbaren Voraussetzung der persönlichen Abhängigkeit (vgl. BSG, Urteil vom 8. Dezember 1987 - 7 RAr 25/86, BB 1989, 72 - 73). Entscheidend ist also, ob durch den Kläger ein maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke des Betriebes ausgeübt werden konnte oder nur funktionsgerechte Teilhabe am Arbeitsprozess des Betriebes bestand.

Nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens (§ 128 SGG) steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger tatsächlich derjenige gewesen ist, der die Geschicke des Betriebes maßgeblich beeinflusst hat und sich nicht etwa in eine Arbeitsorganisation seiner Ehefrau eingegliedert hat.

Hierfür spricht zunächst, dass der Kläger und nicht etwa seine Ehefrau über die erforderlichen branchenspezifischen Kenntnisse verfügte. Er absolvierte nämlich eine Ausbildung zum Tischlermeister und war in diesem Beruf wie im Bereich des Trockenbaus zuvor mehrere Jahre tätig. Seine Ehefrau hat dagegen keine Berufsausbildung abgeschlossen und arbeitet zuvor lediglich als Beschäftigte eines Versandhandels im Lager. Über Branchenkenntnisse verfügte sie nicht. Der Kläger hat ihr nach seinen Angaben die Geschäftsabläufe erst im Laufe der Tätigkeit erklärt. Auch in seinem Widerspruch wegen der Höhe des bewilligten Arbeitslosengeldes gab der Kläger an, er habe in leitender Funktion gearbeitet und sei die einzige technische Fachkraft im Betrieb gewesen. Für eine nicht abhängige Beschäftigung spricht insbesondere auch der Grund, der zur Anmeldung des Gewerbes und zur Gründung des Betriebes geführt hat. Die Ehefrau des Klägers bekundete dazu, dass sich der Kläger ursprünglich selbständig machen wollte, aber die rechtlichen Voraussetzungen dafür nicht erfüllte und sie deshalb das Gewerbe auf ihren Namen angemeldet hat. Selbst wenn man darin nicht bereits eingeräumt sieht, dass die Ehefrau lediglich als Strohmann die Gewerbeanmeldung und die Errichtung des Betriebes vorgenommen hat, so zeigt sich doch zumindest, dass der Errichtungszweck den Bedürfnissen des Klägers folgte und er bereits bei der Gründung den maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke des Betriebes hatte. Und dieser maßgebliche Einfluss setzte sich nach den übereinstimmenden Angaben des Klägers und seiner Ehefrau fort. Denn die wesentlichen geschäftlichen Kontakte kamen über den Kläger und seinen bisherigen Arbeitgeber zustande. Der Kläger hat auch das Unternehmensrisiko wesentlich mitgetragen, denn er gab an, dass er und seine Ehefrau die erforderlichen Maschinen und das Material von dem gemeinsam Gesparten angeschafft hätten. Soweit der Kläger jedoch behauptet, nicht er, sondern seine Ehefrau sei die eigentliche Chefin gewesen, hat dies das Gericht nicht überzeugt, denn der Kläger konnte letztlich nicht eine einzige Situation schildern, in der seine Ehefrau ihm tatsächlich Weisungen erteilt hätte. Zwar behauptete der Kläger, seine Ehefrau habe ihm solche Weisungen geben, wie sich jedoch aus seinen weiteren Angaben ergibt, hat seine Ehefrau ihm lediglich die Weisungen der Auftraggeber weitergeleitet und nicht etwa selber unternehmerische Entscheidungen getroffen und durchgesetzt. Dies bestätigt auch die Ehefrau des Klägers, die bekundet hat, sie habe die Anweisungen der Auftraggeber an den Kläger weiter gegeben. Sie konnte dem Gericht keine einzige wesentliche unternehmerische Entscheidung benennen, die sie selbst getroffen hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vertraglichen Vereinbarungen des Klägers mit seiner Ehefrau, denn diese bildeten nicht die tatsächlichen Gegebenheiten seiner Tätigkeit ab. Insbesondere die Bezeichnung als Trockenbauhilfsarbeiter gibt die Stellung des Klägers als einziger technischer Fachkraft im Betrieb nicht angemessen wieder. Auch der zweite zurückdatierte Vertrag diente nach den übereinstimmenden Angaben des Klägers und seiner Ehefrau allein der Vorspiegelung der rechtlichen Voraussetzungen, die er benötigte, um in die private Krankenversicherung wechseln zu können. Der Vertrag hatte daher gar nicht den Zweck, die tatsächlichen Gegebenheiten seines Arbeitsverhältnisses widerzuspiegeln. Dies gilt umso mehr, als der Kläger angab, dass trotz der Änderung der vertraglichen Gestaltung keine Änderung der tatsächlichen Gegebenheiten stattgefunden hat. Der Abschluss dieses zweiten Arbeitsvertrages spricht letztendlich auch dafür, dass der Kläger den Betrieb wie einen eigenen führte. Denn die Änderung seines Arbeitsvertrages beruhte auf dem Umstand, dass er in die private Krankenversicherung wechseln wollte. Dass der Kläger es in der Hand hat, die inhaltlichen Bestimmungen seines Arbeitsvertrages nach seinen Bedürfnissen zu gestalten, spricht ebenfalls für den wesentlichen Einfluss des Klägers im Betrieb. Nach alledem steht für das Gericht fest, dass der Kläger den Betrieb wie ein Inhaber geführt hat und deshalb nicht Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes ist.

Lediglich ergänzend sei ausgeführt, dass auch nach der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht nicht nachgewiesen ist, dass der Kläger noch einen Anspruch auf Vergütung für den Monat Dezember 2002 hatte. Die Buchhaltungsunterlagen sind nicht geeignet, die Nichtzahlung der Vergütung zu belegen, da die Buchhaltung nach den unwidersprochenen Angaben der Zeugin M. teilweise ohne Belege durchgeführt wurde und daher insgesamt keinen Rückschluss über die tatsächlichen Zahlungen zulässt. Auch die widersprüchlichen Angaben der Ehefrau des Klägers zur Zahlung der Dezembervergütung können die Nichtzahlung nicht belegen. Es spricht mehr für die Richtigkeit der Angaben der Ehefrau in der Vermögensübersicht als dagegen, da es sich hierbei um die zeitlich näheren Angaben handelt.

Das Gericht hatte dem hilfsweise gestellten Beweisantrag nicht nachzugehen, denn der Verbleib der liquiden Mittel und der Aktiva der Insolvenzmasse ist für die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Insolvenzgeld vorliegend nicht erheblich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und entspricht der Entscheidung in der Hauptsache.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG nicht vorliegen.