L 12 AL 382/07

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 5. Juni 2007 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist die Höhe des Arbeitslosengeldes ab dem 5. Januar 2006.

Der 1948 geborene Kläger war bis zum 31. August 2003 bei der Firma W B AG als Sachbearbeiter Angebotsbearbeitung beschäftigt. Nach den Angaben seiner Arbeitgeberin in der Arbeitsbescheinigung vom 26. August 2003 bezog er für die Abrechnungszeiträume von September 2002 bis August 2003 ein beitragspflichtiges Bruttoarbeitsentgelt (einschließlich Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld) von 49.000,00 Euro. Vom 1. September 2003 bis 24. September 2003 befand sich der Kläger in einer Maßnahme der medizinischen Rehabilitation und bezog Übergangsgeld. Vom 25. September 2003 bis 20. Mai 2004 erhielt er Krankengeld, vom 21. Mai 2004 bis 18. Juni 2004 wieder Übergangsgeld und anschließend vom 19. Juni 2004 bis 29. August 2004 erneut Krankengeld. Vom 30. August 2004 bis 15. Dezember 2005 bezog er während der Teilnahme an einer Maßnahme zur Förderung der Teilhabe am Arbeitsleben Übergangsgeld. Anschließend war er bis zum 4. Januar 2006 arbeitsunfähig krankgeschrieben.

Zum 5. Januar 2006 meldete sich der Kläger arbeitslos und beantragte die Bewilligung von Arbeitslosengeld. Er gab an, dass zu Jahresbeginn auf seiner Lohnsteuerkarte die Lohnsteuerklasse drei eingetragen gewesen sei, Kinder hätten weder er noch sein Ehegatte. Durch Bescheid vom 6. Januar 2006 bewilligte die Beklagte Arbeitslosengeld ab dem 5. Januar 2006 für 960 Tage zunächst auf der Grundlage eines täglichen fiktiven Bemessungsentgeltes von 64,40 Euro in Höhe von 29,93 Euro täglich. Durch Änderungsbescheid vom 17. Januar 2006 legte die Beklagte nunmehr ein tägliches fiktives Bemessungsentgelt von 98,00 Euro zugrunde und gewährte Arbeitslosengeld in Höhe von täglich 41,11 Euro.

Der Kläger legte Widerspruch ein, mit dem er sich insbesondere gegen die Höhe des Bemessungsentgeltes wandte.

Die Beklagte wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 6. Februar 2006). Da in dem vom 1. Dezember 2003 bis 15. Dezember 2005 reichenden Bemessungsrahmen keine Arbeitsentgelte festgestellt werden könnten, sondern Zeiten mit Krankengeld und Übergangsgeld vorlägen, sei als Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen gewesen. Der Kläger sei in die Leistungsgruppe 1 (für Beschäftigungen, die eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung erforderten) eingeordnet worden. Aus dem daraus abzuleitenden fiktiven Arbeitsentgelt von (schließlich) 98,00 Euro täglich ergebe sich nach pauschalierten Abzügen ein Leistungsentgelt von 68,51 Euro. Davon 60 vom Hundert (einfacher Leistungssatz) führe zu der bewilligten Leistung von 41,11 Euro Arbeitslosengeld täglich.

Gegen die Höhe des Arbeitslosengeldes richtet sich die am 27. Februar 2006 bei dem Sozialgericht Berlin erhobene Klage. Die Beklagte habe Übergangsvorschriften nicht beachtet, aus denen sich ergebe, dass das zuletzt verdiente Arbeitsentgelt der Bemessung des Arbeitslosengeldes zugrunde zu legen sei.

Das Sozialgericht hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 5. Juni 2007). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der angefochtene Bescheid rechtmäßig sei und auf die – seiner Ansicht nach – zutreffenden Gründe des Widerspruchsbescheides verwiesen. Ergänzend hat es ausgeführt, dass § 434 j Abs. 3 des Sozialgesetzbuchs, Drittes Buch - SGB III - nicht zu Gunsten des Klägers anwendbar sei. Zwar sei der Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld bis zum 31. Januar 2006 entstanden, aber die Übergangsvorschrift enthalte keine Ausnahme für die sofortige Anwendbarkeit der §§ 130, 132 SGB III, weswegen diese Vorschriften auch auf Ansprüche anwendbar seien, die bis zum 31. Januar 2006 entstanden seien.

Gegen das seinen Bevollmächtigten am 14. Juni 2007 zugestellte Urteil richtet sich die am 5. Juli 2007 beim Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung des Klägers. Er macht geltend, dass die Rechtsauffassung des Sozialgerichtes schon deshalb nicht nachvollzogen werden könne, weil die Regelung des § 434 j SGB III so inhaltslos werden würde. Auch handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, weil der Vorsitzende der Kammer des Sozialgerichtes in einem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 6. April 2006 noch eine ihm - dem Kläger - günstige Rechtsauffassung vertreten habe, ohne die Änderung seiner Haltung vor der Entscheidung bekannt zu geben.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 5. Juni 2007 aufzuheben, den Änderungsbescheid vom 17. Januar 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides von 6. Februar 2007 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm ab dem 5. Januar 2006 höheres Arbeitslosengeld nach dem letzten bei seiner Arbeitgeberin erzielten Einkommen zu gewähren,

hilfsweise,

nach § 51 des Sozialgesetzbuches Neuntes Buch (SGB IX) zu gewähren. Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie geht davon aus, dass im vorliegenden Fall ausschließlich um die Anwendung des § 434 j Abs. 3 SGB III gestritten werde. Die Vorschrift sei zu berücksichtigen, da der Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld am 5. Januar 2006 entstanden sei. § 434 j Abs. 3 SGB III verweise aber nur auf eine einzige Bemessungsvorschrift, nämlich auf § 133 Abs. 1 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung. Diese Norm sei nicht zu Gunsten des Klägers anzuwenden, weil er innerhalb der letzten 3 Jahre vor der Entstehung seines Anspruches weder Arbeitslosengeld noch Arbeitslosenhilfe bezogen habe. Die weiteren Vorschriften, deren Fortgeltung § 434 j Abs. 3 SGB III anordne, beträfen nicht die Bemessung des Arbeitslosengeldes.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die den Kläger betreffende Leistungsakte der Beklagten (KdNr.: ) verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Urteil des Sozialgerichts erweist sich als zutreffend.

Gegenstand der Berufung ist der geltend gemachte Anspruch auf höheres Arbeitslosengeld ab 5. Januar 2006. Die Beklagte hat über diesen Anspruch letztmalig mit Bescheid vom 17. Januar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides entschieden. Diese Bescheide sind nicht rechtswidrig, der Kläger hat keinen Anspruch auf ein höheres Arbeitslosengeld.

Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Arbeitslosengeld ist § 118 SGB III (in der Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 – BGBl. I S. 2848).

Nach § 118 Abs. 1 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit, die

1. arbeitslos sind, 2. sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und 3. die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Umfang und Höhe des Anspruches bestimmen sich nach dem zur Zeit seiner Entstehung geltenden Recht. Der Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld kann erstmals am 5. Januar 2006 entstanden sein, da es vorher bereits an einer Arbeitslosmeldung fehlte. Vor dem 5. Januar 2006 bereits aufgehobene Vorschriften können demnach hier nur berücksichtigt werden, soweit ihre Weitergeltung ausdrücklich angeordnet ist und die entsprechenden Voraussetzungen auch vorliegen.

Bei einem am 5. Januar 2006 entstehenden Anspruch auf Arbeitslosengeld bestimmen sich die Voraussetzungen für der Erfüllung der Anwartschaftszeit wegen § 434 j Abs. 3 SGB III (in der Fassung des Vierten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19. November 2004 – BGBl. I S. 2902) nach u. a. den §§ 123, 124 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung. § 434 j SGB III ordnet insoweit die Fortgeltung des alten Rechts für Personen an, deren Anspruch auf Arbeitslosengeld bis zum 31. Januar 2006 entstanden ist. Die Beklagte geht in den angefochtenen Bescheiden zu Recht davon aus, dass der Kläger die Anwartschaftszeit für den Bezug von Arbeitslosengeld erfüllt hat. Zweifel hat der Senat hieran nicht und wird auch von den Beteiligten nicht geltend gemacht. Deswegen ist nicht ersichtlich, dass der Kläger insoweit in seinen Rechten verletzt sein könnte.

Gleiches gilt für die Dauer des Anspruches, die sich bei einem Beginn des Arbeitslosengeldanspruchs am 5. Januar 2006 wegen § 434 l Abs. 1 SGB III (in der Fassung des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 – BGBl. I S. 3002) nach § 127 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung bestimmt. Die Beklagte hat dem Kläger Arbeitslosengeld für 960 Kalendertage entsprechend 32 Monaten gewährt. Das ist die höchstmöglichste Bezugsdauer nach § 127 Abs. 2 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden alten Fassung.

Die Höhe des Arbeitslosengeldes bestimmt sich grundsätzlich nach den §§ 129 – 132 SGB III.

Nach § 129 SGB III beträgt das Arbeitslosengeld 1. für Arbeitslose, die mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 des Einkommensteuergesetzes haben, sowie für Arbeitslose, deren Ehegatte oder Lebenspartner mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 4 und 5 des Einkommensteuergesetzes hat, wenn beide Ehegatten oder Lebenspartner unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sind und nicht dauernd getrennt leben, 67 Prozent (erhöhter Leistungssatz),

2. für die übrigen Arbeitslosen 60 Prozent (allgemeiner Leistungssatz)

des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt).

Gemäß § 130 Abs. 1 SGB III (i.d.F. des Gesetzes vom 23. Dezember 2003 a.a.O.) umfasst der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs. Abs. 3 Satz 1 der Vorschrift regelte:

Der Bemessungsrahmen wird auf zwei Jahre erweitert, wenn

1. der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält oder 2. es mit Rücksicht auf das Bemessungsentgelt im erweiterten Bemessungsrahmen unbillig hart wäre, von dem Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum auszugehen.

Kann ein Bemessungszeitraum mit mindestens 150 Tagen nicht festgestellt werden, ist als Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen; § 132 Abs. 1 SGB III (i.d.F. des Gesetzes vom 23. Dezember 2003 a.a.O.).

Neben diese Vorschriften tritt nach § 434 j Abs. 3 SGB III für Personen, deren Anspruch auf Arbeitslosengeld bis zum 31. Januar 2006 entstanden ist, § 133 Abs. 1 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung (des 2. SGB III – Änderungsgesetzes ( 2. SGB III-ÄndG) vom 21. Juli 1999 – BGBl. I S. 1648). Danach ist mindestens das vorige Bemessungsentgelt zugrunde zu legen, wenn der Arbeitslose in den letzten drei Jahren vor Entstehung des Anspruches bereits Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe bezogen hat.

Ausgehend hiervon sind für den Kläger in den letzten beiden Jahren vor Beginn der Arbeitslosigkeit (5. Januar 2004 bis 4. Januar 2006) keine Arbeitsentgelte abgerechnet worden; er erzielte innerhalb dieses Zeitraums "nur" Leistungen von Krankengeld und Übergangsgeld. Ebenso wenig ist einer der in § 131 Abs. 3 SGB III geregelten Ersatztatbestände (Kurzarbeit oder Wertguthabenvereinbarung) eingetreten. Auch hat der Kläger in den letzten drei Jahren vor Entstehung des Anspruches auf Arbeitslosengeld am 5. Januar 2006 nicht schon einmal Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe bezogen, weswegen ihm ebenso die Anwendung von § 133 Abs. 1 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung versagt bleibt. Demnach konnte dem Arbeitslosengeldanspruch ab 5. Januar 2006 "nur" nach § 132 SGB III ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu gelegt werden.

Für eine darüber hinausgehende Fortgeltung der Bemessungsvorschriften des alten Rechtes, das insbesondere die nunmehr in § 132 SGB III geschaffene Möglichkeit eines fiktiven Arbeitsentgeltes für den Fall, dass innerhalb des Bemessungszeitraums kein Arbeitsentgelt feststellbar ist, so nicht kannte, ist entgegen der Rechtsauffassung des Klägers kein Raum. Zwar hätte sich nach dem bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Recht in einem Fall wie dem Vorliegenden die Höhe des Bemessungsentgeltes gemäß § 135 Nr. 4 SGB III a.F. (aufgehoben durch Gesetz vom 23. Dezember 2004 a.a.O.) nach dem Entgelt bestimmt, das der Bemessung des Übergangsgeldes und des Krankengeldes zugrunde gelegen hatte, da der Bezug von Übergangsgeld und Krankengeld im unmittelbaren Anschluss an eine versicherungspflichtige Beschäftigung nach § 26 Abs. 2 SGB III seinerseits versicherungspflichtig war. Die Anknüpfung an das der Bemessung dieser Leistungen zugrunde liegende Arbeitsentgelt würde zwar dem Begehren des Klägers entsprechen, der Arbeitslosengeld auf der Grundlage des von ihm zuletzt im Jahre 2003 erzielten Arbeitsentgelts erhalten möchte. Die Weitergeltung des § 135 Nr. 4 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung hinaus hat der Gesetzgeber indessen nirgendwo, insbesondere nicht in § 434 j Abs. 3 SGB III angeordnet. Das kann auch nicht als Versehen des Gesetzgebers gedeutet werden. § 434 j Abs. 3 SGB III enthält eine differenzierte Regelung über die Weitergeltung des bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Rechts. In den Fällen, in denen ein Anspruch auf Arbeitslosengeld bis zum 31. Januar 2006 entsteht, ist die Fortgeltung des alten Rechts für Anwartschaftserwerb und Anwartschaftserhalt, Anspruchsdauer sowie Erlöschen des Anspruchs vorgesehen. Von den bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Vorschriften des Vierten Titels des SGB III, welche die Höhe des Arbeitslosengeldes regelten, ist eine Weitergeltung des alten Rechts aber nur für § 133 Abs. 1 SGB III vorgesehen, dessen Voraussetzungen indessen hier nicht vorliegen. Diese Entscheidung des Gesetzgebers muss als abschließend angesehen werden.

Ist nach alledem eine fiktive Bemessung des Arbeitsentgelts nach § 132 Abs. 1 SGB III vorzunehmen, bestimmt sich die Zuordnung fiktiver Arbeitsentgelte gemäß § 132 Abs. 2 SGB III auf der Grundlage einer Einordnung des Arbeitslosen in eine von vier Qualifikationsgruppen. Der Kläger ist bereits von der Beklagten in die höchste Qualifikationsgruppe als Bauingenieur eingestuft worden, so dass für eine Rechtsverletzung insoweit nichts ersichtlich ist. Zugrundezulegen ist demnach als tägliches Bemessungsentgelt ein Dreihundertstel der Bezugsgröße. Die Bezugsgröße im Jahre 2006 waren 29.400 Euro (§ 2 Abs. 1 SozVers-RechengrößenVO), ein Dreihundertstel davon entsprechen den von der Beklagten berücksichtigten 98,00 Euro. Für Sozialversicherung sind davon nach § 133 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III pauschal 21 Prozent abzuziehen, daraus ergeben sich die berechneten 20,58 Euro. Die von der Beklagten in Übereinstimmung mit § 133 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 SGB III vorgenommenen Abzüge für Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag (8,45 Euro und 0,46 Euro) entsprechen bis auf 3 Cent den sich bei Benutzung des vom Bundesministerium der Finanzen zur Verfügung gestellten Abgabenrechner (www.abgabenabrechner.de) ergebenden Beträgen. Solche Abweichungen im Cent-Bereich sind jedoch nicht erheblich, wenn nur allgemein ohne Angabe eines konkreten Betrages ein höheres Arbeitslosengeld verlangt wird (Bundessozialgericht – BSG -, Urt. v. 21. Juli 2009 – B 7 AL 23/08 R -). Maßgebend für den Kläger, der ebenso wie sein Ehegatte kein Kind hat, ist nach § 129 Abs. 1 Nr. 1 SGB III ein Leistungssatz von 60 Prozent. Anhaltspunkte für die fehlerhafte Berechnung des ihm ab dem 1. Januar 2006 gewährten Arbeitslosengeldes liegen demnach nicht vor.

Es ist auch nicht verfassungswidrig, dass das Bemessungsentgelt in den Fällen des § 132 SGB III pauschal und nicht nach dem zuletzt bezogenen oder konkret erzielbaren tariflichen Entgelt bemessen wird (BSG, Urt. v. 21. Juli 2009 – B 7 AL 23/08 R –). Das gilt auch in Hinblick auf bereits vor Inkrafttreten der Neufassung des § 132 SGB III entstandene Ansprüche und Anwartschaften auf Arbeitslosengeld. Bestehende Ansprüche wären durch § 434 j Abs. 5 SGB III geschützt gewesen, im Falle des Klägers waren sie aber mangels Arbeitslosmeldung vor dem 31. Dezember 2003 nicht gegeben. Seine bereits vor dem 31. Dezember 2003 bestanden habende Anwartschaft auf Arbeitslosengeld, die bis zu diesem Tag nicht konkretisiert worden war, ist ihm erhalten geblieben und nur in ihrem Inhalt anders ausgestaltet worden, was auch im Hinblick auf den durch Art. 14 des Grundgesetzes gewährten Eigentumsschutz zulässig ist (vgl. BSG, a.a.O.).

Schließlich kann der Kläger auch keine Rechte aus § 51 SGB IX herleiten. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift werden Verletztengeld, Versorgungskrankengeld und Übergangsgeld weiter gezahlt, wenn nach Abschluss von Leistungen der medizinischen Rehabilitation oder von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben weitere Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben erforderlich sind, während derer dem Grunde nach Anspruch auf Übergangsgeld besteht und die nicht unmittelbar anschließend durchgeführt werden können, sofern der Leistungsempfänger arbeitsunfähig ist und keinen Anspruch auf Krankengeld hat oder ihm eine zumutbare Beschäftigung nicht vermittelt werden kann. Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen bereits deswegen nicht, weil nicht ersichtlich ist, dass für ihn ab dem 1. Januar 2006 (§§ 33-43 SGB IX) noch weiter Leistungen zur Förderung der Teilhabe am Arbeitsleben erforderlich gewesen wären. Auch § 51 Abs. 4 SGB IX führt nicht zu höheren Ansprüchen. Nach dieser Vorschrift kann im Falle von Arbeitslosigkeit im Anschluss an eine Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben zwar die Weiterzahlung von Übergangsgeld für die Dauer von bis zu drei Monaten verlangt werden, aber nur, wenn ein Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht gelten gemacht werden kann. Der Kläger hat aber ab dem 1. Januar 2006 einen Anspruch auf Arbeitslosengeld.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 193 des Sozialgerichtsgesetzes – SGG –, sie folgt dem Ergebnis in der Sache.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich.