L 21 SF 77/10 Verg

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 26.02.2010 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen und der Beigeladenen zu 1) im Beschwerdeverfahren.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevoll- mächtigten durch die Antragsgegnerinnen im Beschwerde- verfahren wird für notwendig erklärt.

Gründe:

I.
Die Antragsgegnerinnen (AG) zu 1) bis 3) schlossen mit den Beigeladenen zu 1) bis 4) die Vereinbarung vom 12.02.2007 über die hausarztzentrierte Versorgung nach § 73b Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) in der Fassung des Gesetzes vom 14.11.2003 (BGBl. I S. 2190), im Folgenden: HzV-Vertrag alt. Dieser Vertrag, der eine Befristung nicht vorsieht, kann mit einer Frist von drei Monaten zum Quartalsende gekündigt werden (§ 12 Abs. 2 der Vereinbarung). Im Falle der Kündigung behält der Vertrag für die übrigen Vertragsparteien weiterhin seine Gültigkeit, es sei denn, durch die Kündigung des Vertragspartners entfällt die Geschäftsgrundlage der Vereinbarung (§ 12 Abs. 3 HzV-Vertrag alt).

Am 07.03.2009 kündigte die Beigeladene zu 2), der mitgliederstärkste Hausärzteverband in Bremen, den HzV-Vertrag alt mit Wirkung zum 30.06.2009. Ende September 2009 kündigten die AG zu 1) bis 3) den HzV-Vertrag alt gegenüber den Beigeladenen zu 1), 3) und 4) jeweils mit Wirkung zum 31.12.2009.

Am 23.12.2009 kam aufgrund eines Schiedsspruchs zwischen der AG zu 1) und der Beigeladenen zu 2) sowie der Antragstellerin (AS) der Vertrag zur Durchführung einer hausarztzentrierten Versorgung gemäß § 73b Abs. 4 Satz 1 SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der GKV vom 15.12.2008 (GKV-OrgWG,BGBl. I S. 2426) mit Wirkung ab 01.01.2010 (HzV-Vertrag neu) zustande. Die Vergütungs- und Abrechnungsregeln für die teilnehmenden Ärzte sowie die Vereinbarung über die an die Beigeladene zu 2) zu zahlende Verwaltungskostenpauschale gelten jedoch erst ab dem 01.07.2010 (§ 16 Abs. 1 und 2, §§ 6 Abs. 3, 10 bis 14 Abs. 3 bis 4 HzV-Vertrag neu). Die zwischen den AG zu 2) und 3) sowie der Beigeladenen zu 2) anhängigen Schiedsverfahren sind zur Zeit noch nicht abgeschlossen. Die AG zu 1) sucht in einem Verfahren vor dem Sozialgericht Bremen die Feststellung der Unwirksamkeit des Schiedsspruchs zu erreichen.

Nach dem Schiedsspruch ? am 23.12.2009 ? einigten sich die AG zu 1) bis 3) einerseits und die Beigeladenen zu 1), 3) und 4) andererseits auf die einverständliche Rücknahme der Kündigungen des HzV-Vertrags alt.

Die AS hat am 22.01.2010 bei der VK des Bundes Nachprüfungsanträge gegen die AG zu 1) bis 3) gestellt, die von der VK zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden sind.

Die AS hat die Auffassung vertreten, dass es sich bei der Rücknahme der Kündigungen des HzV-Vertrags alt um eine vergaberechtswidrige Neuvergabe eines Sekundärvertrages über die hausarztzentrierte Versorgung gemäß § 73b Abs. 4 Satz 3 SGB V handele. Die Kündigung des HzV-Vertrags alt habe das unbefristete Vertragsverhältnis in ein bis zum 31.12.2009 befristetes Vertragsverhältnis umgewandelt. Die einvernehmliche Einigung über die Rücknahme der Kündigung stelle einen erneuten Abschluss eines Vertrages über die Beschaffung der hausarztzentrierten Versorgung dar, der nach den Regelungen der §§ 97 ff des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) habe ausgeschrieben werden müssen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. gemäß § 101b Abs. 2 Nr. 2 GWB festzustellen, dass die Vereinbarung über die hausarztzentrierte Versorgung nach § 73b SGB V vom 12.02.2007 zwischen der AG zu 1), zu 2) und zu 3) und der Beigeladenen zu 1) insoweit unwirksam ist, als sie nach dem 31.12.2009 weitergeführt wird, 2. die AG zu 1), zu 2) und zu 3) zu verpflichten, eine Vereinbarung nach § 73b Abs. 4 Satz 3 SGB V ? soweit sie eine solche für erforderlich halten ? nach § 73b Abs. 4 Satz 5 SGB V unter Beachtung der einschlägigen Vergabevorschriften im Wettbe werb und im Wege transparenter Vergabe zu vergeben, 3. der AG zu 1), zu 2) und zu 3) die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen, 4. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die AS für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerinnen zu 1) bis 3) haben beantragt,

die Anträge der AS zurückzuweisen.

Die AG zu 1) hat die Ansicht vertreten, dass durch die Rücknahme der Kündigung im Einvernehmen mit den Beigeladenen kein vergaberechtsrelevanter Tatbestand erfüllt worden sei; die Rücknahme der Kündigung sei erfolgt, als wegen des Schiedsspruchs klar geworden sei, dass dieser in weiten Teilen erst zum 01.07.2010 wirksam werden würde. Dieser Entscheidung über die Rücknahme der Kündigung habe weder ein neuer Vergabewillen noch ein neuer Beschaffungsbedarf zugrundegelegen. Vielmehr sei die ursprüngliche Vereinbarung unverändert fortgeführt worden. Die AG zu 2) und 3) haben ergänzt, dass der HzV-Vertrag alt lediglich vorübergehend die hausärztliche Versorgung weiter sichern solle.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Die VK hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 26.02.2010 als unzulässig verworfen. Wegen der Begründung wird auf die Gründe Bezug genommen.

Gegen den ihr am 26.02.2010 zugestellten Beschluss der VK hat die AS am 12.03.2010 sofortige Beschwerde eingelegt.

Zur Begründung bringt sie vor: Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens und der Beschwerde sei die Direktvergabe eines Sekundärvertrages i.S.d. § 73b Abs. 4 Satz 3 bzw. Satz 4 SGB V über die hausarztzentrierte Versorgung im Bundesland Bremen durch die AG. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, denn bei den AG handele es sich um öffentliche Auftraggeber. Auch liege ein öffentlicher Auftrag vor. Unabhängig von der zivilrechtlichen Konstruktion (der einverständlichen Rücknahme der Kündigung) sei die Fortführung des HzV-Vertrags alt trotz der vorangegangenen Kündigungen aus vergaberechtlicher Sicht als eine einvernehmliche Verlängerung des durch die Kündigung nicht mehr unbefristet geltenden, sondern auf den 31.12.2009 befristeten Vertragsverhältnisses zu beurteilen. Die Vertragsverlängerung stelle einen neuen Beschaffungsvorgang dar, dem eine eigenständige Beschaffungsentscheidung, nämlich die Rücknahme der Kündigung durch die AG vorangegangen sei. Selbst zivilrechtlich beruhe die Fortsetzung eines gekündigten Vertrages zwingend auf einer erneuten Vereinbarung zwischen den Parteien, mit der letztlich eine Verlängerung des durch die Kündigung auf die Kündigungsfrist befristeten Vertragsverhältnisses erfolge. Dabei liege ein vergaberechtlich relevanter Beschaffungsvorgang nicht nur dann vor, wenn ein vollständig neuer Vertrag abgeschlossen werde, sondern vielmehr auch dann, wenn in bestehende Verträge eingegriffen werde. Das OLG Düsseldorf habe bereits entschieden (Beschluss vom 08.05.2002, VII?Verg 8-15/01), dass Vertragsverlängerungen vergaberechtlich unabhängig von der Frage der Änderung des Inhalts des Vertrags als Neuvergabe zu beurteilen seien. Auch im Übrigen sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Verlängerung eines auch unveränderten Vertrags ein öffentlicher Auftrag sei und ausgeschrieben werden müsse. Auch wenn der HzV-Vertrag alt nicht als Sekundärvertrag i.S.v. § 73b Abs. 4 Satz 3 SGB V zu beurteilen sein sollte, sei nicht zweifelhaft, dass er nach den Regeln des Kartellvergaberechts ausgeschrieben werden müsse, wie es § 73b Abs. 4 Satz 5 SGB V vorsehe. Auch handele es sich keineswegs um eine vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession. Bei der Berechnung der Schwellenwerte sei von einer Vertragsdauer von 48 Monaten und nicht etwa nur von sechs Monaten, wie die AG zu 1) meine, auszugehen. Da sie, die AS, nach ihrem Satzungszweck berechtigt sei, Sekundärverträge über die hausarztzentrierten Versorgung zu schließen, sei auch die Antragsbefugnis zu bejahen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 26.02.2010 (Az.: VK 1?7/10) aufzuheben, 2. gemäß § 101b Abs. 2 Nr. 2 GWB festzustellen, dass die Vereinbarung über die hausarztzentrierte Versorgung nach § 73b SGB V vom 12.02.2007 zwischen den Beschwerdegegnerinnen zu 1), 2) und 3) und der Beigeladenen zu 1) insoweit un wirksam ist, als sie nach dem 31.12.2009 fortgeführt wird, 3. die Beschwerdegegnerinnen zu 1), 2) und 3) zu verpflichten, eine Vereinbarung nach § 73b Abs. 4 Satz 3 SGB V ? soweit sie eine solche für erforderlich halten ? nach § 73b Abs. 4 Satz 5 SGB V unter Beachtung der einschlägigen Vergabevor schriften im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabe zu vergeben.

Die Antragsgegnerinnen zu 1) bis 3) beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie halten die Entscheidung der VK für zutreffend und bekräftigen, dass ein vergaberechtlich relevanter Vorgang in der einverständlichen Rücknahme der Kündigungen des HzV-Vertrags alt nicht zu erblicken sei.

Die Beigeladene zu 1) schließt sich dem Antrag und dem Vorbringen der AG an.

Die übrigen Beigeladenen stellen keine Anträge.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakten sowie der Akten der Vergabekammer Bezug genommen.

II.
Die zulässige Beschwerde der AS ist nicht begründet. Die VK hat den Nachprüfungsantrag der AS durch den angefochtenen Beschluss zu Recht als unzulässig verworfen. Die von der AS erstrebte Feststellung der Unwirksamkeit der Vereinbarung über die hausarztzentrierte Versorgung nach § 73b SGB V vom 12.02.2007 gemäß § 101b Absatz 1 Nr. 2 GWB kann nicht erfolgen, weil dieses Begehren die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags voraussetzt.

Auf das hier streitige "Vergabeverfahren" - die Einigung der AG mit den Beigeladenen zu 1), 3) und 4) am 23.12.2009 über die Fortgeltung des HzV-Vertrags alt als mögliche "de-facto-Vergabe" - sind die Regelungen des GWB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I S. 790) anwendbar, weil das - nach Auffassung der AS erforderliche - Vergabeverfahren nach Inkrafttreten dieses Gesetzes (24.04.2009) begonnen hätte (§ 131 Abs. 8 GWB). Bei Auftragsvergaben ohne geregeltes Vergabeverfahren ist auf die nach außen wahrnehmbar hervorgetretenen Anstalten des öffentlichen Auftraggebers abzustellen, einen Auftragnehmer mit dem Ziel eines Vertragsschlusses auszuwählen (vergl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2010, Az: X ZB 4/10 mit weiteren Nachweisen (mwN)). Dem entspricht hier die einvernehmliche Rücknahme der Kündigungen durch die AG am 23.12.2009. Ob zwischen den AG und den Beigeladenen zu 1), 3) und 4) bereits zuvor Verhandlungen über die Rücknahme der Kündigungen stattgefunden haben, so dass ggfs. auch auf einen früheren Zeitpunkt abzustellen sein könnte, ist nicht bekannt; dies kann aber auch offen bleiben, weil solche Verhandlungen jedenfalls erst nach der Ende September 2009 erklärten Kündigung des HzV-Vertrags alt erfolgt sein können. Dann aber wäre ebenfalls die Neufassung des GWB anzuwenden.

Die AG sind öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB. Gesetzliche Krankenkassen werden ? jedenfalls mittelbar ? mit den Beiträgen der Versicherten und Arbeitgeber zur gesetzlichen Krankenversicherung durch den Bund finanziert (vgl. §§ 3, 271 SGB V) und unterliegen einer engmaschigen staatlichen Rechtsaufsicht (vgl. nur EuGH Urteil vom 11.06.2009 ? C?300/07 ?, ZFBR 2009, 601 ? "Oymanns", Senat, Beschluss vom 26.03.2009 ? L 21 KR 26/09 SFB ?, VergabeR 2009, 922 m.w.N.).

Jedoch liegt ein öffentlicher Auftrag i.S.d. § 99 GWB, dessen Unwirksamkeit gemäß § 101b Abs. 1 GWB festgestellt werden könnte, hier nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist ein Vertrag von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber 1. gegen § 101a verstoßen hat oder 2. einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren nach Abs. 2 festgestellt worden ist.

Ein öffentlicher Auftrag i.S. dieser Vorschrift liegt hier nicht vor. Insbesondere stellt die Einigung der AG mit den Beigeladenen zu 1), 3) und 4) über die Rücknahme der Kündigungen des HzV?Vertrages alt am 23.12.2009 und die sich daraus ergebende Fortgeltung dieses Vertrages über den 31.12.2009 hinaus keine unmittelbare Erteilung eines öffentlichen Auftrags ohne die Beteiligung anderer Unternehmen im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahren dar. Nach Auffassung des Senats begründet der Umstand, dass durch die einvernehmliche Rücknahme der Kündigungen allein der zuvor bestehende (Vertrags-) Zustand wiederhergestellt worden ist, bei fortbestehender unveränderter Beschaffungsabsicht nicht die Verpflichtung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens.

Die Einigung am 23.12.2009 über die Rücknahme der Kündigungen bedeutet zwar rechtlich - jedenfalls im Ergebnis - dass der HzV-Vertrag alt, der aufgrund der Kündigungen zum 31.12.2009 beendet worden wäre, nunmehr wiederum unbefristet fortgilt. Diese "neue" Vereinbarung vom 23.12.2009 weist aber gegenüber dem ursprünglichen HzV-Vertrag vom 12.02.2007 keinerlei Änderungen auf. Deshalb ist diese Einigung vom 23.12.2009 gerade auch nicht Ausdruck eines bei den Auftraggebern bestehenden veränderten Beschaffungsbedarfs im Hinblick auf die hausarztzentrierte Versorgung. Konstitutives Merkmal des öffentlichen Auftrags i.S. des § 98 GWB ist der Beschaffungsbezug; öffentliche Aufträge dienen der Deckung eines beim Auftraggeber vorhandenen Beschaffungsbedarfs an Waren, Bau- oder Dienstleistungen. Änderungen eines bestehenden Vertrags bewirken nicht schlechthin die Verpflichtung zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens, sondern nur dann, wenn es sich um qualifizierte Änderungen handelt, die den Schluss zulassen, dass damit auf einen veränderten Beschaffungsbedarf reagiert werden soll (vergl. dazu etwa Brandenburgisches OLG - Vergabesenat - Beschluss vom 08.07.2010, VK 3/09 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH). Dies ist aber dann nicht anzunehmen, wenn lediglich die Folgen einer Kündigung beseitigt werden und das ursprüngliche Vertragsverhältnis 1:1 wieder in Kraft gesetzt wird. Der Senat vermag nicht zu erkennen, warum Sinn und Zweck des Vergaberechts es einem öffentlichen Auftraggeber verwehren sollten, zu einem "alten" Vertragsverhältnis "zurückzukehren". Das Prinzip der Vergabe der Aufträge im Wettbewerb sieht der Senat jedenfalls nicht verletzt; im Grunde handelt der Auftraggeber lediglich wie ein solcher, der seinen Entschluss, eine erneute Ausschreibung durchzuführen, aufgegeben hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Einigung über die Beseitigung der Folgen der ausgesprochenen Kündigung - wie hier - noch zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem der gekündigte Vertrag noch gilt.

Dieses Ergebnis stützen auch die spezialgesetzlichen Vorschriften des SGB V: Der HzV?Vertrag alt war am 12.02.2007 (noch) aufgrund der Bestimmungen des § 73b SGB V in der Fassung des Gesetzes vom 14.11.2003 mit Wirkung ab 01.01.2007 - unbefristet - geschlossen worden. § 73b war dann bereits mit Wirkung ab 01.04.2007 durch das Gesetz vom 26.03.2007, BGBl. I S. 378 neu gefasst worden. Diese Fassung des § 73b SGB V sah - im Gegensatz zu der Vorgängervorschrift - in Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 nunmehr vor, dass die Verträge abgeschlossen werden können mit Kassenärztlichen Vereinigungen, soweit Gemeinschaften nach Nr. 2 (Gemeinschaften von vertragsärztlichen Leistungserbringern, die an der hausärztlichen Versorgung nach § 73 Abs. 1a teilnehmen) sie hierzu ermächtigt haben. Diese Änderung hatte somit zur Folge, dass die Beigeladene zu 1) ab 01.04.2007 aus eigener Rechtsmacht Verträge zur hausarztzentrierten Versorgung nicht mehr zu schließen vermochte. Die ab dem 01.01.2009 gültige Fassung des § 73b sieht vor, dass gemäß Abs. 4 zur flächendeckenden Sicherstellung des Angebots nach Abs. 1 Krankenkassen allein oder in Kooperation mit anderen Krankenkassen spätestens bis zum 30.06.2009 Verträge mit Gemeinschaften zu schließen haben, die mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der Kassenärztlichen Vereinigung vertreten. Erst wenn dieser sog. Primärvertrag über die hausarztzentrierte Versorgung zustande gekommen ist, kommt nach § 73b Abs. 4 Satz 3 SGB V der Abschluss weiterer Verträge, der sog. Sekundärverträge, in Betracht. Aus der dargestellten gesetzlichen Lage ergibt sich somit, dass die AG im Dezember 2009 einen "neuen" Vertrag zur hausarztzentrierten Versorgung lediglich in der Weise abschließen durften, dass zunächst der Primärvertrag und anschließend ? bei entsprechendem Bedarf ? Sekundärverträge hätten abgeschlossen werden können. Wäre somit aufgrund der einvernehmlichen Rücknahme der Kündigungen des HzV-Vertrags alt anzunehmen, dass nunmehr ein förmliches Vergabeverfahren - bei fortbestehender Beschaffungsabsicht - hätte durchgeführt werden müssen, so wäre aufgrund der bestehenden Gesetzeslage allenfalls die Ausschreibung eines Sekundärvertrags nach § 73b Abs. 4 Satz 3 SGB V in Betracht gekommen. Der Senat lässt es in diesem Zusammenhang ausdrücklich offen, ob der Abschluß derartiger Sekundärverträge die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens erfordert. Die Ausschreibung eines solchen Vertrages wäre aber für die AG zu 2) und 3) schon deshalb nicht möglich gewesen, weil für sie überhaupt noch kein Primärvertrag gemäß § 73b Abs.4 SGB V galt. Hinsichtlich der AG zu 1) existierte zwar am 23.12.2009 ein Primärvertrag aufgrund des Schiedsspruchs; jedoch entfaltete dieser - abgesehen von den gegen ihn eingeleiteten rechtlichen Schritten - noch keine rechtliche Wirkungen. Außerdem wäre es der AG zu 1) auch noch gar nicht möglich gewesen, den Bedarf für einen Sekundärvertrag zu prüfen. Im Ergebnis wäre somit Folge der von der AS vertretenen Ansicht, dass die Versicherten der AG ab 01.01.2009 ohne ein Angebot zu hausarztzentrierten Versorgung gewesen wären. Eine solche Folge entspricht nicht der gesetzgeberischen Intention, denn in der Gesetzesbegründung zu der Neufassung des § 73 b SGB V ist ausdrücklich festgehalten, daß alte Verträge über die hausarztzentrierte Versorgung von der Neuregelung grundsätzlich nicht berührt werden, sondern fortgelten (BT-Drucks. 16/10609, Seite 54). Somit spricht nach Auffassung des Senats auch die skizzierte sozialrechtliche Rechtslage dafür, dass durch die Einigung über die Fortgeltung des HzV-Vertrags alt nicht die Verpflichtung zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung ausgelöst worden ist.

Eine den Senat zur Vorlage an das BSG verpflichtende Abweichung von der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 08.05.2002, VII-Verg 8 -15/01, liegt nicht vor. Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, nach dem der ursprüngliche Vertrag im Hinblick auf seinen Inhalt nicht unerhebliche Änderungen erfahren hatte und gerade nicht ausschließlich eine Einigung über die Rücknahme der Kündigung des ursprünglichen Vertrages erfolgt war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 142a Abs. 1 SGG i.V.m. den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Es entspricht der Billigkeit, der AS auch die Kosten der Beigeladenen zu 1) im Beschwerdeverfahren aufzuerlegen, weil diese erfolgreich Anträge gestellt hat. Dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die AG zu 1) notwendig war, unterliegt keinen Bedenken.

Der Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§§ 142a, 177 SGG).