L 4 P 17/06

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird auf 372.940,38 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Umstritten ist die Zustimmung des beklagten Landes zur gesonderten Berechnung von betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen gegenüber den Bewohnern eines Pflegeheims nach § 82 Elftes Buch Sozialgesetzbuch – Soziale Pflegeversicherung – (SGB XI).

Die Klägerin betreibt in P. ein Seniorenheim mit 50 Pflegeplätzen Mit Zuwendungsbescheid vom 20. Dezember 2000 bewilligte der Beklagte ihr nach Artikel 52 Pflegeversicherungsgesetz (PflegeVG) einen nicht rückzahlbaren Zuschuss als Anteilsfinanzierung in Höhe von 90 Prozent der zuwendungsfähigen Kosten; Der Landkreis finanzierte Zuschüsse über die weiteren 10 Prozent der Kosten. In dem Zuwendungsbescheid wird zu den Kostengruppen 100 (Baugrundstück) in Höhe von 24.800,- DM, 200 (Herrichten und Erschließen) in Höhe von 178.000,- DM und 400 (Bauwerk, technische Anlagen) in Höhe von 54.900,- DM ausgeführt, diese seien zusätzlich in den Gesamtkosten enthalten, aber weder förderfähig noch dürften sie den Pflegebedürftigen in Rechnung gestellt werden. Dieser Teil der Kosten in Höhe von 257.700,- DM sei über Eigenmittel der Klägerin zu finanzieren. Das Grundstück, auf dem die Klägerin den Ersatzneubau errichtet hat, wurde ihr im Wege eines im Grundbuch eingetragenen Erbbaurechts überlassen.

Die Klägerin nahm die Pflegeeinrichtung am 10. Februar 2003 in Betrieb und schloss mit den Bewohnern jeweils einen Heimvertrag, nach dessen § 2 Abs. 3 Satz 2 Entgelterhöhungen aufgrund von Investitionsaufwendungen nur zulässig sind, "soweit sie nach Art des Heims betriebsnotwendig sind und nicht durch öffentliche Förderung gedeckt werden. Das Heim hat die Erhöhung der Bewohnerin/dem Bewohner spätestens vier Wochen vor dem Zeitpunkt, an dem sie wirksam wird, schriftlich mitzuteilen und anhand der Leistungsbeschreibung unter Angabe des Umlagemaßstabes im Rahmen einer Gegenüberstellung der bisherigen und neuen Entgeltbestandteile zu begründen. Die Erhöhung ist nur wirksam, wenn sie den Regelungen des SGB XI und BSHG, soweit dies einschlägig ist, entspricht."

Am 9. April 2003 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen nach § 82 Abs. 3 SGB XI in Höhe von 3,18 EUR je Pflegetag und Heimbewohner. Auf die Heimbewohner sollten Abschreibungen für Gebäude, Betriebsausstattung, Anlagegüter, GWG (geringwertige Wirtschaftsgüter), Zinsen, Leasing und Instandhaltung/Instandsetzung umgelegt werden, soweit sie nicht öffentlich gefördert worden sind. Aus der Gesamtsumme von 55.063,11 EUR errechnete sie den Umlagesatz von 3,18 EUR pro Pflegetag und Heimbewohner.

Mit Bescheid vom 3. Mai 2004 stimmte der Beklagte einer gesonderten Inrechnungstellung von Investitionsaufwendungen gegenüber den Pflegebedürftigen für den Zeitraum vom 9. April 2003 bis 31. Dezember 2003 in Höhe von 0,77 EUR je Pflegetag zu. Er gab an, die Klägerin habe bei der Berechnung des von ihr ermittelten Betrages von insgesamt 3,18 EUR je Pflegetag teilweise die Abschreibungen für Anlagegüter falsch zugeordnet. Tatsächlich sei der Betrag wie folgt zusammenzusetzen:

Pflegetäglich in EUR

Abschreibungen für Gebäude: 0,03

Abschreibungen für EDV: 0,07

Abschreibungen für Ausstattung: 0,06

Abschreibungen für GWG: 0,40

Zinsen: 0,10

Leasing Pkw: 0,32

Instandhaltung: 1,00

Gesamt: 1,98

Hiervon könnten der im Jahre 1996 angeschaffte und mit einer jährlichen Abschreibung von 20 Prozent bereits ab dem Jahr 2001 vollständig abgeschriebene Computer sowie die in den Jahren 1994 bis 2000 angeschafften und mit 100 Prozent jährlich ebenfalls bereits abgeschriebenen GWG nicht anerkannt werden. Trotz mehrfacher Nachfrage seien weder ein Kreditvertrag noch der Zins- und Tilgungsplan vorgelegt worden, sodass auch die geltend gemachten Kapitalmarktzinsen für den Einbau von zusätzlichen Nasszellen nicht berücksichtigt werden könnten. Instandhaltungskosten könnten erst nach Ablauf des dritten Jahres der Inbetriebnahme in der Höhe von 0,50 EUR je Pflegetag Berücksichtigung finden. Die Klägerin habe Instandhaltungsmaßnahmen weder benannt noch nachgewiesen.

Hiergegen hat die Klägerin am 1. Juni 2004 beim Sozialgericht Dessau Klage erhoben. Sie hat ausgeführt, bei der Absetzung für die Abnutzung der Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie bei den Instandhaltungsaufwendungen gehe es ihr um die Bildung von Rücklagen, mit denen Neuanschaffungen bzw. Instandhaltungsmaßnahmen in der Zukunft finanziert werden sollten. Dies sei betriebsnotwendig, da die Einrichtung durch Beschädigung bzw. Gebrauch in absehbarer Zeit erneuert werden müsse und ständig Wartungsarbeiten erforderlich seien. Wenn diese absehbaren Kosten nicht im Vorfeld in Rechnung gestellt werden könnten, müssten sie den späteren Bewohnern der Einrichtung voll berechnet werden, die dann im Vergleich mit den jetzigen Bewohnern ungleich stärker belastet würden, obwohl diese den Verbrauch durch Abnutzung bewirkt hätten. Zusätzlich fiele dann noch die Belastung mit Zinsen und anderen Kreditkosten an, da die Wiederbeschaffung vom Land Sachsen-Anhalt nicht gefördert werde. Die allgemeine Erfahrung der Beklagten, wonach Instandhaltungskosten erst nach Ablauf des dritten Jahres nach Inbetriebnahme der Einrichtung anfielen, komme weder als Rechtsgrundlage noch als maßgebliches Kriterium in Betracht. Gewährleistungs- oder Versicherungspflichten leisteten keinen Ersatz bei Beschädigungen von Einrichtungsgegenständen durch die Bewohner, und Instandhaltungskosten könnten auch nicht als Unterkunfts- oder Verpflegungskosten geltend gemacht werden. In der Kalkulation der Instandhaltungsmaßnahmen seien auch in absehbarer Zeit anfallende größere Maßnahmen beispielsweise am Speisesaal, in der Küche und in Dusch- und Baderäumen sowie Wartungskosten enthalten. Die Klägerin könne als gemeinnützige GmbH ohne Gewinnerzielungsabsicht keine Rücklagen bilden, da Gewinne nicht ausgeschüttet würden. Die Rücklagenbildung in Form der planmäßigen Abschreibung (AFA) sei unter den Begriff der betriebsnotwendigen Aufwendungen zu subsummieren. Bei der mit der tatsächlichen Verfügungsmacht über das Wirtschaftsgut beginnenden Abschreibung werde der Werteverzehr den einzelnen Nutzungsperioden (in der Regel einzelnen Wirtschaftsjahren) planmäßig zugeordnet und trete nicht erst bei einer Wiederbeschaffung auf. Der in der Abschreibung angesetzte Aufwand werde nicht zwangsläufig in derselben Periode zahlungswirksam. Die Klägerin könnte die gesondert in Rechnung gestellten Rücklagen beispielsweise auf einem Sperrkonto verwalten und Auskunft darüber liefern, inwieweit gebildete Rücklagen in die Gesamtinvestitionskosten einfließen, verbraucht wurden oder nicht eingesetzt werden mussten und dafür gegebenenfalls andere Investitionskosten gesenkt werden konnten. So könne kostengünstig und transparent verfahren, die Notwendigkeit weiterer Fördermittel vermieden und eine gleichmäßige Belastung der jeweiligen Heimbewohner erreicht werden. Zielsetzung des § 82 Abs. 3 SGB XI sei lediglich die Vermeidung von Doppelfinanzierungen durch Förderung und Entgeltberechnung. Eine Doppelfinanzierung drohe jedoch nicht. Der Gesetzgeber habe sich nach Art. 52 Pflege VG zur Objektförderung und nicht zur Subjektförderung entschieden. Die Förderung solle der nachhaltigen Verbesserung der Qualität der stationären Versorgung der Bevölkerung dienen. Im Bereich der Krankenhausfinanzierung habe der Gesetzgeber das Problem des schleichenden Werteverzehrs und der dadurch entstehenden Refinanzierungslücke erkannt und eine Anschlussfinanzierung vorgesehen. Unter Anwendung ökonomischer Grundregeln müsse es bei der Umlagefähigkeit der abschreibungsfähigen Anlagegüter bleiben. Die Umlage müsse auch in Bezug auf die nicht geförderten Erschließungskosten durch Ansetzung periodischer Finanzierungslasten in Höhe der Kreditzinsen bzw. in Höhe einer etwaigen kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung statthaft sein. Auch diesbezüglich müsse der Wortlaut des § 82 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI im wirtschaftlichen Zusammenhang und im Lichte der in Artikel 52 PflegeVG klar zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Absicht interpretiert werden. Der Erbbauzins sei ein mietähnliches Nutzungsentgelt, da die Zahlung lediglich für die Nutzungsberechtigung erfolge. Dies sei ein zeitlich beschränktes Recht, das mit dem Substanzübergang im Wege des Grundstückserwerbs nicht zu vergleichen sei. Daher müsse das Erbbaurecht genauso behandelt werden, wie der umlagefähige Mietzins für ein Gebäude. Der Erbbauvertrag enthalte gerade auch die Verpflichtung zur Errichtung eines sozialen Gebäudes. Die Anwendung von § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI führe zu einem Zirkelschluss, wenn nur nicht geförderte Kosten umlagefähig seien, gleichzeitig aber nicht förderfähige Ausgaben nicht umlagefähig wären. Gerade bezüglich der nicht geförderten Investitionsaufwendungen habe der Gesetzgeber den Pflegeeinrichtungen aus verfassungsrechtlichen Gründen die Möglichkeit einräumen wollen, diese den Pflegebedürftigen in Rechnung zu stellen. Denn die Pflegeeinrichtungen könnten nicht gezwungen werden, die im Versorgungsvertrag vereinbarten Leistungen unterhalb ihrer Gestehungskosten zu erbringen (BT-Drucks. 12/5262, S. 63). Zudem sei die Verfassungsmäßigkeit des § 82 SGB XI als Rechtsgrundlage zweifelhaft, weil die darin vorgesehenen Rahmenvorgaben nicht mit denen nach dem BSHG übereinstimmten, sodass die Entscheidung des Sozialhilfeträgers anders ausfallen könne als die der Landesbehörde nach dem SGB XI. Für diese unterschiedlichen Rahmenvorgaben fehle eine überzeugende Begründung des Gesetzgebers. Insgesamt gehe es der Klägerin darum, die Einrichtung auch weiterhin ökonomisch betreiben zu können. In der zu Unrecht versagten Zustimmung liege ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG und in die nach Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit und sie verursache eine gegen Art. 3 GG verstoßende Ungleichbehandlung zwischen geförderten und nicht geförderten Pflegeeinrichtungen, da die nicht geförderten Einrichtungen auch die Abschreibungskosten unproblematisch auf die Heimbewohner umlegen könnten. Die Klägerin hat zur Bekräftigung ihrer Rechtsansicht ein Gutachten des Finanzwissenschaftlers der R.-Uni-B. Prof. Dr. F. beigefügt, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Der Beklagte hat vorgetragen, in dem Umfang, in dem die Anschaffung von Anlagegütern durch öffentliche Förderung gedeckt sei, müsse die Refinanzierung nicht bei den Pflegebedürftigen gesichert werden. Diese dürften vielmehr die geförderten Anlagegüter nutzen, ohne für den von ihnen verursachten Wertverlust aufzukommen. Der Einrichtungsträger habe nicht in diese Anlagegüter investiert, sodass ihm kein Wertverlust entstehe. Die Privilegierung von Pflegebedürftigen einer geförderten Einrichtung gegenüber den in einer nicht geförderten Einrichtung lebenden Pflegebedürftigen sei gesetzessystematisch angelegt und gewollt. § 82 Abs. 3 SGB XI sichere dem Einrichtungsträger die Refinanzierung eigener Aufwendungen für betriebsnotwendige Anlagegüter. Der Begriff Aufwendungen setze eine Zahlung, Ausgabe oder Leistung voraus. Werde der Inrechnungstellung bereits vor der Wiederbeschaffung zugestimmt, wäre schon nach kurzer Zeit kaum mehr nachvollziehbar, für welche Anlagegüter der Wiederbeschaffungswert angesammelt worden sei, welche Wiederbeschaffungsmaßnahme bereits betriebsnotwendig sei etc. Zudem verhalte sich die Klägerin inkonsequent, wenn sie den Bewohnern in Bezug auf die ungeförderten Anlagegüter lediglich die Aufwendungen für die bereits getätigte Anschaffung in Rechnung stelle, bezüglich der geförderten Anlagegüter aber bereits die irgendwann einmal notwendig werdenden Aufwendungen für die Wiederbeschaffung. Die vom Beklagten anerkannten pauschalen Instandhaltungskosten von 0,50 EUR pflegetäglich nach Ablauf des dritten Jahres und 1,00 EUR pflegetäglich nach Ablauf des vierten Jahres der Inbetriebnahme einer Einrichtung beruhten auf jahrelanger Erfahrung mit mehreren hundert Einrichtungen. Im Jahre 2003 dürften in der am 10. Februar 2003 in Betrieb genommenen Einrichtung keine größeren Instandhaltungsmaßnahmen angefallen sein. Die Klägerin habe nicht dargelegt, für welche Instandsetzungsmaßnahmen sie eine Refinanzierung durch die Pflegebedürftigen benötige. Zur Umsetzung des am 30. Oktober 1996 geschlossenen Rahmenvertrages nach § 75 SGB XI zur vollstationären Pflege hätten sich die Spitzenverbände der Leistungserbringer und die Kostenträger im Land Sachsen-Anhalt darauf geeinigt, dass Wartungs- und Unterhaltungskosten (z.B. Kosten aus Wartungsverträgen für Aufzugsanlagen, technische Betriebsanlagen, EDV-Technik, Heizung, Reparaturen an Fahrzeugen und Betriebsausstattungen oder malermäßige Schönheitsreparaturen in einzelnen Bewohnerzimmern) bei der Position "Unterkunft und Verpflegung" Berücksichtigung fänden, während größere Reparaturen am Gebäude bzw. technischen Bauanlagen oder technischen Betriebsanlagen bzw. die malermäßige Instandsetzung der Pflegeeinrichtung (Flure, Aufenthalts- und Funktionsräume) dem Bereich der Investitionskosten zugeordnet seien. Auch nach dem neuen Rahmenvertrag nach § 75 SGB XI vom 23. April 2004 zählten Kosten der Wartung und Unterhaltung zu den Kosten der Unterkunft und Verpflegung. Entsprechend habe die Klägerin in den Pflegesatzverhandlungen nach dem 8. Kapitel des SGB XI Wartungs- und Unterhaltungskosten bei der Position Unterkunft und Verpflegung in Höhe von 0,70 EUR pflegetäglich vereinbart. Eine nochmalige Berücksichtigung dieser Position in den Investitionskosten scheide daher aus.

Am 10. November 2004 beantragte die Klägerin die Zustimmung zur gesonderten Berechnung nach § 82 Abs. 3 in Höhe von 7,70 EUR je Pflegetag und Heimbewohner für das Jahr 2005. Dabei machte sie wiederum Abschreibungen für die Außenanlage, das Gebäude, technische Betriebsanlagen, Fahrzeuge, EDV einschließlich Software, sonstige Betriebsausstattung und GWG sowie Aufwendungen für den Erbbauzins und Instandhaltung/Instandsetzung geltend.

Mit Bescheid vom 12. Januar 2005 stimmte der Beklagte dem Antrag in Höhe von 0,53 EUR pflegetäglich zu, da auf die Pflegebedürftigen die vollständig durch die Förderung gedeckten Kosten für die Außenanlage und die technischen Betriebsanlagen ebenso nicht umgelegt werden dürften, wie der sich auf die Grundstücksnutzung beziehende Erbbauzins und die ohne besonderen Nachweis vor Ablauf des dritten Jahres der Inbetriebnahme geltend gemachten Instandhaltungsaufwendungen. Die geltend gemachte Abschreibung der Kosten für das Gebäude, die EDV und die sonstige Betriebsausstattung sei aufgrund der teilweisen Deckung mit Fördergeldern um die entsprechenden Förderbeträge zu kürzen. Anerkannt würden die geltend gemachten Aufwendungen für Fahrzeuge und GWG.

Hiergegen hat die Klägerin am 31. Januar 2005 beim Sozialgericht in Dessau Klage erhoben. Sie hat ausgeführt, die Beklagte lehne die beantragte Zustimmung im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass Deckungsgleichheit mit bereits geförderten Anlagegütern vorläge. Sie hat sich im Wesentlichen auf die bereits im Parallelverfahren vorgebrachte Argumentation gestützt und ergänzend vorgetragen, durch die derzeitige Praxis des Beklagten werde die gemeinnützige Einrichtung der Klägerin zu Vorleistungen verpflichtet, die sie wirtschaftlich nicht tragen könne. Der gewählte Ansatz widerspreche jeglichen wirtschaftlichen Grundsätzen. Im Land Sachsen erhielten auch die zu 100 Prozent geförderten Einrichtungen die Möglichkeit zur Rücklagenbildung auf diesem Wege. Eine kostendeckende Versorgung Pflegebedürftiger könne nur sichergestellt werden, wenn die in nächster Zukunft anfallenden Kosten bereits derart umgelegt werden könnten, dass ihre Finanzierung für den Heimträger abgesichert sei und nicht im Nachhinein ein langwieriges Erstattungsverfahren durchgeführt werden müsse. Im Fall der Schließung des Heims müssten die Rücklagen nachprüfbar berechnet und wieder an die Bewohner ausgekehrt werden. Die Klägerin hat den Erbbaupachtvertrag vorgelegt.

Der Beklagte hat demgegenüber nochmals dargelegt, welche Aufwendungen nicht durch öffentliche Fördermittel gedeckt gewesen seien. Die Klägerin sei diesbezüglich in Vorleistung gegangen und könne sich über den Investitionskostenbetrag refinanzieren. Die Abschreibung für die Abnutzung von Anlagegütern werde entsprechend der regelmäßigen Nutzungsdauer der Anlagegüter berechnet. Bezüglich der durch die Fördermittel gedeckten Anschaffungen habe die Klägerin keinerlei Aufwendungen zu tragen und könne sich daher auch nicht über die Pflegebedürftigen refinanzieren. Nicht geförderte Pflegeeinrichtungen könnten auf diesem Wege ebenfalls keine Rücklagen bilden, da kein Heimbewohner für künftige Investitionen, die er nicht beeinflussen könne und an denen er unter Umständen nicht mehr partizipiere, einen Beitrag leisten müsse. Der Sicherstellungsauftrag werde nicht gefährdet. Die Umsetzung des Anliegens der Klägerin würde einen erheblichen Anstieg der Heimentgelte bewirken und viele selbstzahlende Heimbewohner zu Sozialhilfeempfängern machen. Die Anerkennung von Rücklagen als betriebsnotwendige Aufwendungen bewirke so eine teilweise aus Sozialhilfemitteln finanzierte Erhöhung der Unternehmensgewinne und eine vorweggenommene Förderung künftiger Investitionen. Die Förderung von Pflegeeinrichtungen und die landesrechtliche Ausgestaltung des § 82 Abs. 3 SGB XI in Sachsen sei mit den Regelungen in Sachsen-Anhalt u. a. deshalb nicht vergleichbar, weil in Sachsen nur 80 Prozent der betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen aus öffentlichen Mitteln gefördert worden seien. Schließlich stelle sich die Frage, was mit den vorsorglich angesparten Rücklagen im Falle einer Schließung der Einrichtung geschehe. Auch für das Jahr 2005 habe die Klägerin keine Instandhaltungsaufwendungen konkret dargelegt. Das Erbbaurecht werde als grundstücksgleiches Recht behandelt und Erbbauzinsen seien daher wie die Kosten für den Erwerb eines Grundstücks zu behandeln, deren Umlage auf die Pflegebedürftigen berechtigt ausgeschlossen sei. Selbst wenn diese Kosten als Pachtzahlung anzuerkennen seien, sei aber deren Höhe zu belegen und zu überprüfen.

Das Sozialgericht Dessau hat mit Beschluss vom 18. August 2005 beide Verfahren verbunden und die Klagen mit Urteil vom 23. August 2006 abgewiesen. Pflegeeinrichtungen könnten die betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen und die sonstigen Aufwendungen nach § 82 Abs. 2 SGB XI nur soweit auf die Pflegebedürftigen umlegen, wie diese Aufwendungen nicht durch öffentliche Fördermittel gedeckt seien, da es ansonsten keiner Refinanzierung bedürfe. Die Pflegebedürftigen dürften die Anlagen nutzen, ohne für den von ihnen verursachten Wertverlust aufzukommen. Die daraus resultierende Privilegierung von Pflegebedürftigen, die in einer geförderten Einrichtung leben, sei gesetzessystematisch angelegt und gewollt. Die Klägerin habe keine Instandsetzungsmaßnahmen mitgeteilt, die eine pauschale Inrechnungstellung vor Ablauf von drei Jahren seit der Inbetriebnahme rechtfertigen könnten. Schließlich habe der Beklagte auch zu Recht keine Zustimmung für die Umlegung des Erbbauzinses auf die Pflegebedürftigen erteilt, und die vorgenommenen Kürzungen seien nicht zu beanstanden.

Gegen das ihr am 14. September 2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 13. Oktober 2006 Berufung eingelegt und geltend gemacht, es komme ihr in erster Linie auf die grundsätzliche Beantwortung der Frage an, ob der Beklagte der gesonderten Berechnung der von ihr jeweils in Ansatz gebrachten Kosten zuzustimmen hat. Hierzu werde nochmals auf das Gutachten des Finanzwissenschaftlers Prof. Dr. F. verwiesen. Der Beklagte überschreite die Grenzen seiner Befugnisse, wenn er von einem sukzessiven Abschmelzen des sich aus der Förderung ergebenden wirtschaftlichen Vorteils ausgehe und interpretiere die Vorschriften eigenmächtig in der Weise, dass die Fördermittel lediglich den ersten Heimbewohnern zugute kommen und nicht zu einer dauerhaften Absenkung der Heimentgelte führen sollten. Dies widerspreche nicht nur dem Nachhaltigkeitsgebot, sondern auch den Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre. Bei dem Begriff der "Aufwendungen" in § 82 SGB XI habe der Gesetzgeber die betriebswirtschaftliche Betrachtungsweise von "Zusatzkosten" und "Anderskosten" nicht ausblenden wollen. Daher seien auch nach den meisten Landesgesetzen und nachrangigen Durchführungsverordnungen Zinsen für Eigenkapital und Pauschalen für Instandhaltungen zu gewähren, denen mitunter keine effektiven Aufwendungen der Träger gegenüberstehen müssten, wie beispielsweise bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Zur Bekräftigung ihrer Rechtsansicht hat die Klägerin auf ein Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 24. Dezember 2000 (B 3 P 19/00) verwiesen und gemeint, das Abstellen auf steuerrechtliche Grundsätze sei nach der Rechtsprechung des BSG vom 23. März 2006 (B 3 P 2/05 R) jedenfalls nicht willkürlich. Hinsichtlich der Erbbauzinsen werde auf das Urteil des BSG vom 24. Juli 2003 (B 3 P 1/03 R) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dessau vom 23. August 2006 sowie die Bescheide vom 23. Mai 2004 und 12. Januar 2005 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gegenüber den Pflegebedürftigen des Pflegeheims P. ab 9. April 2003 unter Berücksichtigung der Erbbauzinsen, der Abschreibungen für geförderte Anschaffungen, der kalkulatorischen Kosten für Instandsetzung und Instandhaltung und der Eigenkapitalverzinsung zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hat sich im Wesentlichen auf seine erstinstanzlichen Ausführungen bezogen und hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte des Beklagten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die nach §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und nach § 151 SGG fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Heimbewohner und der zuständige Sozialhilfeträger sind im Verfahren zur Erteilung der Zustimmung weder Beteiligte im Sinne des § 12 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz – (SGB X) noch waren sie im gerichtlichen Verfahren nach § 75 Abs. 2 SGG beizuladen. Die Entscheidung über die Zustimmung zur gesonderten Berechnung ist ein Verwaltungsakt, der gegenüber dem jeweiligen Heimträger, nicht gegenüber den Pflegebedürftigen oder ihren Kostenträgern ergeht (vgl. hierzu Gürtner in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Bd. 2, Stand Sept. 2007, § 82 SGB XI Rd.-Nr. 13). Die Rechtsposition der Heimbewohner und der zuständigen Sozialhilfeträger wird durch die Zustimmung bzw. die Ablehnung der Zustimmung nur mittelbar betroffen, da die rechtliche Grundlage für die Vergütung, die der Heimträger den Heimbewohnern berechnen darf, der Heimvertrag und nicht der Zustimmungsbescheid ist. Der Zustimmungsbescheid ist lediglich eine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Inrechnungstellung (vgl. Hübsch, NZS 2004, 462, 463 f.). Wirkt sich die Entscheidung über die Zustimmung nur mittelbar auf die finanziellen Interessen der Heimbewohner und der Sozialhilfeträger aus, ist kein Fall der notwendigen Beiladung im Sinne von § 75 Abs. 2 SGG gegeben. Von der Möglichkeit einer einfachen Beiladung nach § 75 Abs. 1 Satz 1 SGG hat der Senat im Hinblick auf das Alter, die Pflegebedürftigkeit und die große Anzahl der Heimbewohner, die aufgrund des langen Zeitraums, für den die Zustimmung begehrt wird, hiervon betroffen sind, abgesehen.

2. Der Klägerin fehlt nicht das Rechtschutzbedürfnis für die Klage und/oder die Berufung, da sie eine ggf. zu erteilende Zustimmung auch noch zukünftigen Berechnungen der Heimentgelte zugrunde legen kann. Denn nach Auffassung des Beklagten gilt eine einmal erteilte Zustimmung zur gesonderten Berechnung von betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen bis zum Inkrafttreten einer geänderten Zustimmung weiter. Rechtsgrund hierfür sei die analoge Anwendung der Regelungen für die Pflegesätze nach § 85 Abs. 3 und 6 Satz 3 SGB XI. Auch nach § 77 Abs. 2 Satz 4 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch – Sozialhilfe (SGB XII) gelten die Vergütungsvereinbarungen der Träger der Sozialhilfe mit stationären und teilstationären Einrichtungen nach Ablauf des Vereinbarungszeitraums bis zum Inkrafttreten neuer Vergütungen weiter. Zu den von der Klägerin geltend gemachten Positionen ist eine bestandskräftige Zustimmung bisher nicht erteilt worden. Der Senat braucht aber nicht zu entscheiden, ob die Rechtsauffassung des Beklagten zur Weitergeltung der einmal erteilten Zustimmung zutrifft (wofür allerdings gute Gründe sprechen). Denn für das Rechtschutzbedürfnis der Klägerin reicht es aus, dass der Beklagte es ihr aufgrund seiner Rechtsauffassung ermöglicht, von der Zustimmungserklärung auch zukünftig noch Gebrauch zu machen. Ob bezüglich des in der Vergangenheit liegenden Zeitraums ein Rechtschutzbedürfnis steht, bedarf keiner (gesonderten) Entscheidung.

3. Die Klage ist auch ohne wertmäßige Bezifferung der begehrten Zustimmung zulässig. Zutreffende Klageart ist nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) die Anfechtungs- und Leistungsklage im Sinne von § 54 Abs. 4 SGG (vgl. BSG, Urteil v. 6. September 2007, B 3 P 3/07 R). Die Leistungsklage bezieht sich zwar auf die Erteilung einer Zustimmungserklärung und nicht auf eine Leistung in Geld, für die § 130 Abs. 1 SGG ausdrücklich auch eine Verurteilung zur Leistung nur dem Grunde nach vorsieht. Im Hinblick auf die in § 130 Abs. 1 SGG zum Ausdruck gekommene gesetzgeberischen Wertung muss aber der Klägerin das Recht auf eine gerichtliche Entscheidung über die Zustimmung zur gesonderten Berechnung bestimmter Positionen nur dem Grunde nach zugestanden werden.

4. Obwohl die Entscheidung über die Zustimmung zur gesonderten Berechnung gegenüber der Pflegeeinrichtung ein Verwaltungsakt ist (vgl. hierzu Gürtner in Kassler Kommentar, a.a.O., § 82 SGB XI Rd.-Nr. 13) war gemäß § 78 Abs. 1 Satz 2 SGG vor Klageerhebung kein Vorverfahren durchzuführen, weil die ablehnende Entscheidung von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist.

5. Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch auf die Erteilung der begehrten Zustimmungen, da sie nicht berechtigt ist, den Heimbewohnern die geltend gemachten Positionen der Abschreibungen für geförderte Anschaffungen (dazu unter a), der kalkulatorischen Kosten für Instandsetzung und Instandhaltung (dazu unter b), der Erbbauzinsen (dazu unter c) und der Eigenkapitalverzinsung (dazu unter d) als betriebsnotwendige Investitionskosten in Rechnung zu stellen.

Nach § 82 Abs. 3 SGB XI kann die Pflegeeinrichtung den Pflegebedürftigen den Teil der betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen nach Abs. 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Abs. 2 Nr. 3 gesondert berechnen, der durch öffentliche Förderung gemäß § 9 SGB XI nicht vollständig gedeckt ist. Nach § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI bedarf die gesonderte Berechnung der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde. Da die Klägerin eine nach Landesrecht geförderte Pflegeeinrichtung betreibt, darf sie den Pflegebedürftigen die geltend gemachten Positionen nicht gemäß § 82 Abs. 4 SGB XI ohne die Zustimmung der Beklagten in Rechnung stellen. Landesrechtliche Vorschriften zur näheren Bestimmung von Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen im Sinne des § 82 Abs. 3 Satz 3 zweiter Halbsatz SGB XI bestehen in Sachsen-Anhalt nicht.

a) Abschreibungen für geförderte Anschaffungen

Mit dieser Position begehrt die Klägerin die Zustimmung des Beklagten zur gesonderten Inrechnungstellung der Abschreibungswerte der Anlagegüter, deren Anschaffungskosten durch öffentliche Förderung vollständig gedeckt waren, um daraus Rücklagen für die zukünftig anfallende Wiederbeschaffung zu bilden. Es handelt sich mithin um ein Ansparen für zukünftige Aufwendungen. Investitionsaufwendungen im Sinne des § 82 Abs. 3 und Abs. 4 SGB XI entstehen aber regelmäßig erst, wenn die Investitionen getätigt sind. In der Kommentarliteratur wird daher der Begriff der Investitionsaufwendungen synonym zum Begriff Investitionskosten verwendet (vgl. Wigge in Wannagat, § 82 SGB XI RdNr. 19). Das Ansparen für zukünftige Ausgaben lässt die Aufwendungen nicht bereits mit der regelmäßigen Ansparquote im Vorfeld entstehen. Der Begriff der Aufwendungen setzt vielmehr eine bereits getätigte Ausgabe voraus.

Mit den jährlichen Abschreibungen werden die Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten eines Wirtschaftsgutes über die Jahre der Nutzung verteilt (ggf. vermindert um einen geschätzten Restwert). Ein betriebswirtschaftlicher oder steuerrechtlicher Gewinn tritt demnach erst ein, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten vollständig vom Markt zurück vergütet wurden (vgl. hierzu Wöhe in Handwörterbuch des Steuerrechts, München 1972, zum Begriff der Abschreibung A, S. 15). Der Klägerin sind für die Wirtschaftsgüter keine Anschaffungskosten entstanden, soweit diese durch die öffentliche Förderung vollständig gedeckt waren. Insoweit ist eine Rückvergütung durch den Markt – hier also die Heimbewohner –nicht notwendig. Würde zusätzlich zu der Kostendeckung durch die Förderung noch eine Rückvergütung über die Heimbewohner erfolgen, käme es zu einer Doppelfinanzierung. Dies spricht dafür, dass Aufwendungen erst dann auf die Pflegeheimbewohner umgelegt werden können, wenn sie tatsächlich getätigt worden sind. Eine Umlage von Ansparungen für zukünftig zu erwartende Investitionen ist gesetzlich nicht vorgesehen.

Dies gilt in gleicher Weise für geförderte wie für nicht geförderte Einrichtungen. Auch eine nicht geförderte Einrichtung darf den Heimbewohnern nach § 82 Abs. 4 SGB XI nur ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen gesondert berechnen, also lediglich Ausgaben, die bereits getätigt wurden. Andernfalls könnten nicht geförderte Einrichtungen die Abschreibungen jeweils doppelt ansetzen, einmal für die bereits erfolgte Investition und einmal als Ansparrate für die zu erwartende Neubeschaffung. Dies ist aber gesetzlich gerade nicht vorgesehen. In der Verweigerung der Zustimmung zur gesonderten Inrechnungstellung einer Ansparrate zur Rücklagenbildung kann daher keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung mit nicht geförderten Einrichtungen liegen.

Aus dem Regelungszusammenhang des § 82 Abs. 2 bis 4 SGB XI wird deutlich, dass die öffentliche Förderung direkt an die Heimbewohner weiter gegeben werden soll. Eine gesonderte Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen soll danach nur erfolgen, soweit diese Aufwendungen nicht durch öffentliche Förderung gedeckt sind. Unabhängig davon, ob die öffentliche Förderung in Form einer Objektförderung der Pflegeeinrichtungen bei der Tragung ihrer betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen oder als Subjektförderung der Pflegebedürftigen bei der Tragung der ihnen von den Pflegeeinrichtungen berechneten betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen erfolgt (vgl. zu dieser Differenzierung § 9 SGB XI), soll die Förderung doch in jedem Fall letztlich den Pflegebedürftigen zu Gute kommen. Diese sollen in die Lage versetzt werden, die von ihnen zu tragenden Kostenanteile aufzubringen. Dies kann durch eine direkte finanzielle Unterstützung der Pflegebedürftigen erfolgen (Subjektförderung), oder – wie hier – durch eine Förderung der Pflegeeinrichtung (Objektförderung), die dann den Pflegebedürftigen nur nicht geförderte Aufwendungen in Rechnung stellen darf. Die Förderung soll aber keinesfalls dazu dienen, den Trägern der Einrichtungen die Möglichkeit zur Bildung von Rücklagen zu gewähren, die nicht geförderte Einrichtungen nicht haben. Dies würde den geförderten Einrichtungen einen zusätzlichen Wettbewerbsvorteil verschaffen.

Zudem verbliebe der Klägerin im Falle der Betriebsaufgabe des Pflegeheims ein auf der öffentlichen Förderung beruhender wirtschaftlicher Vorteil, der mit der Förderung nicht bezweckt war. Ebenso wenig bezweckt die Förderung eine Erhöhung des Unternehmensgewinns, der aber bei der Anerkennung der Rücklagenbildung eintreten würde. Das wird auch daran deutlich, dass nicht jedes Wirtschaftsgut nach Ablauf der Abschreibungen sofort und in gleicher Qualität ersetzt werden muss. Ob und inwieweit die Betreiber solche Güter später neu anschaffen, obliegt ihrer wirtschaftlichen Entscheidung. Auch sind die dafür aufzuwendenden Kosten in der Gegenwart nicht absehbar. Die Folgen einer dem Förderzweck entgegenstehenden Verschiebung der Mittel, die dann nicht in vollem Umfang zur Senkung der von den Pflegebedürftigen zu tragenden Kosten eingesetzt würden, sondern zweckwidrig zur Erhöhung des Unternehmensgewinns, könnten auch mittels eines für die Beklagte transparenten Verfahrens unter Verwendung eines Sperrkontos nicht verhindert werden.

Zutreffend ist der Hinweis der Klägerin, es würden ohne die Rücklagenbildung diejenigen Heimbewohner bevorzugt, die das Heim unmittelbar nach der Förderung bewohnen. Durch die Anerkennung einer Rücklagenbildung käme es zu einer zeitlichen Streckung des Nutzens der Förderung für die Heimbewohner. Insofern würde zwar die Nachhaltigkeit der Förderung gestärkt, dafür würde aber der individuelle Nutzen für die aktuellen Heimbewohner geringer ausfallen, da gegenwärtig höhere Kosten auf sie zukämen. Der Senat hat nicht zu klären, ob es sinnvoll ist, die Förderung so auszugestalten, dass sie in vollem Umfang den Heimbewohnern zu Gute kommt, die unmittelbar nach der Förderung das Heim bewohnen, während spätere Heimbewohner nach und nach in immer stärkerem Maße mit dann vom Heimträger getätigten Aufwendungen belastet werden. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte, sondern Aufgabe des Gesetzgebers festzulegen, wem und in welchem Maße eine Förderung zu Gute kommen soll. Auch ist nicht geklärt, ob, in welchem Maße und in welcher Form es bei zukünftig erheblichen Aufwendungen erneut zu einer Förderung kommt.

Nicht nachvollziehbar ist das Argument der Klägerin, die zukünftigen Bewohner müssten ohne die Umlage die Kosten für die Abnutzung tragen, die von den jetzigen Bewohnern vorgenommen werde. Die Pflegebedürftigen, die das Heim unmittelbar nach der Förderung bewohnen, nutzen lediglich die Güter ab, deren Kosten zu 100 % vom Beklagten getragen worden sind. Die Kosten dieser Abnutzung sind somit von der Förderung aufgefangen worden; eine Belastung der zukünftigen Bewohner tritt nicht ein. Ohne Anschlussförderung müssen diese allerdings die Kosten für Neuanschaffungen zukünftig in voller Höhe einschließlich etwaiger Finanzierungskosten (Zinsen) tragen.

Ein unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist ebenso wenig erkennbar, wie ein Eingriff in das Eigentum der Klägerin (Art. 12 und 14 GG). Ein Eingriff in diese Grundrechtspositionen kann weder dadurch bewirkt werden, dass die volle Förderung mit Auflagen versehen wird noch dadurch, dass die durch die Förderung vollständig gedeckten Aufwendungen den Pflegebedürftigen nicht in Rechnung gestellt werden dürfen, um eine Doppelfinanzierung zu verhindern.

b) Kalkulatorische Kosten für Instandsetzung und Instandhaltung

Auch für zukünftig anfallende Instandsetzungs- bzw. Instandhaltungsmaßnahmen möchte die Klägerin Rücklagen bilden, mit denen sie für zukünftige Aufwendungen anspart. Insoweit wird auf die Ausführungen unter a) Bezug genommen. Darüber hinaus sind Kosten für Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen während der Gewährleistungszeit allenfalls bei Insolvenz des zur Gewährleistung verpflichteten Unternehmens zu erwarten. Solche ungewöhnlichen Belastungen sind nicht pauschalierbar, da sie im Regelfall nicht zu erwarten sind. Sie können daher nur dann auf die Pflegebedürftigen umgelegt werden, wenn sie tatsächlich anfallen. Bei Beschädigungen durch die Heimbewohner, die über eine regelmäßige Abnutzung hinausgehen, kommen Schadensersatzansprüche gegen die Schädiger bzw. deren Versicherungen in Betracht. Des Weiteren ist der Beklagte bereit, nach Ablauf des dritten Jahres der Inbetriebnahme 0,50 EUR pflegetäglich und nach Ablauf des vierten Jahres 1,00 EUR pflegetäglich für Instandhaltungsaufwendungen auch ohne Nachweis anzuerkennen. Die Betriebsnotwendigkeit einer darüber hinaus gehenden Rücklagenbildung für Instandhaltungskosten erschließt sich dem Senat nicht. Hierzu wird auf den am 30. Oktober 1996 geschlossenen Rahmenvertrag nach § 75 SGB XI zur vollstationären Pflege verwiesen. Danach kann die Klägerin den Heimbewohnern die Kosten aus Wartungsverträgen für Aufzugsanlagen, technischen Betriebsanlagen, EDV-Technik, Heizung, Reparaturen an Fahrzeugen und Betriebsausstattungen oder malermäßigen Schönheitsreparaturen in einzelnen Bewohnerzimmern bereits ohne gesonderte Zustimmung des Beklagten als Entgelt für Unterkunft und Verpflegung in Rechnung stellen. Nur größere Reparaturen am Gebäude bzw. an technischen Bauanlagen oder technischen Betriebsanlagen und die malermäßige Instandsetzung der Flure und Aufenthalts- und Funktionsräume werden danach den Investitionsaufwendungen zugeordnet, die den Pflegebedürftigen nur mit der Zustimmung des Beklagten in Rechnung gestellt werden dürfen. Solche Aufwendungen werden vom Gewährleistungsrecht umfasst, das bei den grundstücks- und gebäudebezogenen Aufwendungen regelmäßig fünf Jahre gilt. Mit den vom Beklagten anerkannten Beträgen ist daher durchaus eine begrenzte Rücklagenbildung möglich.

c) Erbbauzinsen

Aufwendungen für Erbbauzinsen könnte der Träger einer geförderten Einrichtung den Heimbewohnern nach § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI nur dann gesondert in Rechnung stellen, wenn es sich hierbei um Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach § 82 Abs. 2 Nr. 3 SGB XI handelte. Erbbauzinsen sind jedoch kein Entgelt für die Nutzung eines Gebäudes oder eines sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegutes, sondern werden für das Grundstück entrichtet. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Erbbauzinsen um Aufwendungen für den Erwerb eines Grundstücks im Sinne des § 82 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI handelt oder um Aufwendungen für die Nutzung eines Grundstücks im Sinne des § 82 Abs. 2 Nr. 3 SGB XI, denn in beiden Fällen findet die Refinanzierung durch die Pflegebedürftigen im Gesetz keine Grundlage.

Nach § 1 Abs. 1 Erbbaurechtsverordnung (ErbbRVO) kann ein Grundstück in der Weise belastet werden, dass demjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, das veräußerliche und vererbliche Recht zusteht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben (Erbbaurecht). Das Erbbaurecht gewährt daher dem Berechtigten das Recht auf (bzw. unter) einem nicht in seinem Eigentum stehenden Grundstück ein eigenes Bauwerk zu haben. Die grundsätzliche rechtliche Einheit zwischen Grundstück und Gebäude nach §§ 93, 94 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wird durch das Erbbaurecht ausdrücklich durchbrochen. Ein Gebäude, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist, wird nicht Bestandteil des Grundstücks und fällt daher nicht in das Eigentum des Grundstückseigentümers. Der Erbbauzins wird für die Belastung des Grundstücks mit diesem Recht bezahlt. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 der Erbbaurechtsverordnung finden auf das Erbbaurecht die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 929, 927, 928 BGB sowie die Vorschriften über Ansprüche aus dem Eigentum entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus dieser Verordnung ein anderes ergibt. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 der Erbbaurechtsverordnung folgt das Bauwerk zwingend der dinglichen Rechtslage des Erbbaurechts. Der Erbbauberechtigte erwirbt daher zwar nicht das Grundstück als solches, aber ein Recht an diesem Grundstück als beschränktes dingliches Recht. Dieses wird als grundstücksgleiches Recht grundsätzlich wie ein Grundstück behandelt (vgl. Bassenge in Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, Einleitung vor Erbbaurechtsverordnung RdNr. 3). Wenn also die Erbbauzinsen nicht bereits als Aufwendungen für den Erwerb eines Grundstücks zu betrachten sind, so handelt es sich in jedem Fall um Aufwendungen für die Nutzung eines Grundstücks, die durch das Recht, auf diesem ein Bauwerk zu haben, ausgeübt wird. Der Erbbauzins wird gerade nicht für die Nutzung des Gebäudes gezahlt, das im Eigentum des Erbbauberechtigten, nicht des Grundstückseigentümers steht. Darin liegt auch der Unterschied zu der Entscheidung des BSG vom 24. Juli 2003 (B 3 P 1/03 R), nach der bei der Anmietung eines Gebäudes auch die in den Mietkosten enthaltenen Kosten für das reine Grundstück auf die Heimbewohner umgelegt werden können. Die Herausrechnung eines rein fiktiv zu ermittelnden grundstücksbezogenen Mietkostenanteils aus einem einheitlichen Mietzins ist nicht mit den eindeutig rein grundstücksbezogenen Erwerbs- oder Nutzungsaufwendungen der Erbbauzinsen vergleichbar. Anders als bei einem einheitlichen, auch den Grundstücksanteil umfassenden Mietzins für ein Gebäude lässt der Wortlaut des § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI keine auch den Erbbauzins umfassende Auslegung zu. Die Vorschrift nimmt ausdrücklich nicht auf alle in der Regelung des Abs. 2 Nr. 3 benannten Aufwendungen Bezug, in der auch die Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken ausdrücklich aufgeführt sind. In § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI werden demgegenüber ausdrücklich nur noch die Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegütern nach Abs. 2 Nr. 3 genannt. Damit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass (rein) grundstücksbezogene Aufwendungen den Pflegebedürftigen nicht gesondert berechnet werden dürfen, soweit diese nicht durch öffentliche Förderung vollständig gedeckt sind.

Die in den Regelungen des § 82 Abs. 2 Nr. 2, 3 und Abs. 3 Satz 1 SGB XI getroffene Abgrenzung zwischen grundstücksbezogenen Aufwendungen und solchen für abschreibungsfähige Anlagegüter entspricht den Prinzipien der öffentlichen Förderung. Träger von Einrichtungen, die öffentliche Fördermittel in Anspruch nehmen, haben regelmäßig – so auch im Krankenhausfinanzierungsrecht – einen Eigenanteil zu übernehmen (vgl. Wigge in Wannagat, § 82 SGB XI, RdNr. 23; sowie Mühlenbruch in Hauck/Noftz, SGB XI, § 82 RdNr. 26). Um diesen dauerhaft möglichst stabil zu halten, ist es sinnvoll, den Eigenanteil durch ein wertbeständiges Wirtschaftsgut, z. B. in Form eines Grundstücks einzubringen. Wenn der Gesetzgeber für die nach Landesrecht geförderten Pflegeeinrichtungen ausdrücklich bestimmt, dass diese ihre grundstücksbezogenen Aufwendungen nicht über die Heimbewohner refinanzieren dürfen, hat er damit an dieses Prinzip angeknüpft. Der Eigenanteil soll auch über die Refinanzierung durch die Heimbewohner nicht abgeschmolzen werden. Auch in Sachsen-Anhalt sind Grundstückskosten und Kosten für das Herrichten und Erschließen eines Grundstücks nicht förderfähig. Dieser vom Träger der geförderten Einrichtung einzubringende Eigenanteil konnte nicht nur durch ein eigenes Grundstück, sondern auch in der Form eines Erbbaurechts an einem Grundstück eingebracht werden. Das Erbbaurecht unterliegt grundsätzlich ebenso wie das Grundstück selbst keinem Wertverlust durch Abnutzung. Wird von einem Heimträger nicht das Eigentum an einem Grundstück als Eigenanteil eingebracht, sondern lediglich ein Erbbaurecht an einem Grundstück, so sind die Aufwendungen hierfür ohnehin erheblich niedriger als für das Einbringen des umfassenden Eigentumsrechts an einem Grundstück. Wenn die umfassenderen Aufwendungen für das vollständige Eigentumsrecht an einem Grundstück nach dem Gesetz schon nicht refinanzierbar sein sollen, muss dies erst recht für das beschränkte dingliche Erbbaurecht als grundstücksgleiches Recht gelten.

Es bestehen keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Regelungen des § 82 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 2 und 3 SGB XI, soweit danach den Pflegebedürftigen Aufwendungen für den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken bzw. für die Nutzung von Grundstücken nicht in Rechnung gestellt werden dürfen. Die damit einhergehende Ungleichbehandlung im Vergleich zu Pflegeeinrichtungen, die nicht nach Landesrecht gefördert werden (vgl. § 82 Abs. 4 SGB XI) ist hinreichend sachlich begründet. Der von den geförderten Einrichtungen einzubringende Eigenanteil würde bei einer Umlage der hierfür aufzuwendenden Kosten auf die Heimbewohner auf Dauer vollständig abgeschmolzen. Der vom Heimträger als Voraussetzung für den Erhalt der Förderung einzubringende Eigenanteil würde letztlich vollständig durch die Pflegeheimbewohner finanziert. Dem durch öffentliche Gelder finanzierten Wertzuwachs auf Seiten des Heimträgers stände dann nicht mehr ein von diesem selbst eingebrachter Wert zur Durchführung der im öffentlichen Interesse stehenden Aufgabe gegenüber. Die Auskehrung öffentlicher Gelder an einen privaten Träger einer Einrichtung wäre ohne den Eigenanteil aber kaum zu rechtfertigen, denn die öffentliche Förderung soll in erster Linie den Pflegebedürftigen und nicht den Trägern der Einrichtung zugute kommen. Da Grundstücke keinem Wertverlust durch Verbrauch oder Nutzung unterliegen, würde die Umlage der hierfür aufzuwendenden Kosten auf die Pflegeheimbewohner zu einer dauerhaften Vermehrung des Vermögens des Trägers der Pflegeeinrichtung führen. Erst ohne Refinanzierungsmöglichkeit kann die öffentliche Förderung auch bezüglich des einzubringenden Eigenanteils zum Vorteil der Pflegebedürftigen durchschlagen.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Pflegeeinrichtungen nicht gezwungen werden dürfen, ihre Leistungen unterhalb ihrer "Gestehungskosten" anzubieten und zu erbringen (vgl. Wigge in Wannagat, a.a.O., § 82 RdNr. 19) und dass allen Einrichtungen gleichermaßen ein kostendeckender Betrieb und die Erzielung von Gewinnen möglich sein muss (vgl. hierzu BSG, Urteil v. 24. Juli 2003, a.a.O.). Der von einer mit öffentlichen Mitteln geförderten Einrichtung als Voraussetzung der Förderung einzubringende Eigenanteil kann nicht in diesem Sinne zu den "Gestehungskosten" gezählt werden, da er durch die Förderung quasi "abgegolten" ist. Gerade das Argument, dass allen Einrichtungen gleichermaßen eine Gewinnerzielung möglich sein muss, spricht für eine unterschiedliche Behandlung von geförderten und ungeförderten Einrichtungen. Nicht durch öffentliche Mittel geförderte Pflegeeinrichtungen haben erheblich höhere eigene Aufwendungen und sind durch die Umlage auf die Pflegebedürftigen einem erheblichen Wettbewerbsnachteil ausgesetzt. Das Vergütungsrecht für Pflegeeinrichtungen ist seit Einführung des SGB XI durch das PflegeVG maßgeblich von der Erwartung bestimmt, durch eine Wettbewerbsorientierung Anreize für möglichst kostengünstige Leistungen setzen zu können (vgl. BSG, Urteil v. 29. Januar 2009 - B 3 P 7/08 R - BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr. 1). Der Gesetzgeber hat sich angesichts der Erkenntnis, dass die Selbstkostendeckungsgarantie zu einer "grundsätzlichen Fehlsteuerung" geführt hat, weil sie keinen Anreiz für eine wirtschaftliche Betriebsführung bietet, für das Wettbewerbskonzept entschieden (vgl. BT-Drucks. 12/3608 S. 130 ff. zum GSG; ähnlich BT-Drucks. 12/5510 S. 10 ff. zu § 93 BSHG). Für die Pflegevergütung hat das BSG deshalb entschieden, dass die Vergütungsansprüche nach § 84 Abs. 2 Satz 1 und 4 SGB XI nicht lediglich auf dem Kostendeckungsprinzip basieren dürfen, da sonst die Systementscheidung des Gesetzgebers zu einem freien Wettbewerb zwischen den Pflegeeinrichtungen unter Berücksichtigung des natürlichen Gewinnstrebens der Unternehmer missachtet würde. Das BSG sieht deshalb eine Vergütung für stationäre Pflegeleistungen erst dann als leistungsgerecht an, wenn sie die Gestehungskosten unter Zuschlag einer angemessenen Vergütung ihres Unternehmerrisikos und eines etwaigen zusätzlichen persönlichen Arbeitseinsatzes sowie einer angemessenen Verzinsung ihres Eigenkapitals deckt (vgl. BSG, Urteil vom 29. Januar 2009, a.a.O.). Dadurch wird den Trägern der Pflegeeinrichtungen das Erzielen von Gewinnen ausdrücklich ermöglicht. Im Unterschied zum Kostendeckungsprinzip steht dabei aber gerade nicht die Inrechnungstellung aller Kosten im Vordergrund, sondern das Aushandeln einer leistungsgerechten Pflegevergütung nach §§ 82 Abs. 1, 84 ff. SGB XI. Im Hinblick darauf erscheint es auch zum Ausgleich von Wettbewerbsnachteilen der nicht geförderten Einrichtungen sachgerecht, wenn die Träger einer öffentlich geförderten Einrichtung die Aufwendungen für den von ihnen einzubringenden Eigenanteil aus den mit dieser Einrichtung erzielten Gewinnen aus der Pflegevergütung finanzieren. Schließlich ist dabei davon auszugehen, dass eine Gefährdung des Versorgungsauftrages der Pflegeeinrichtung schon aufgrund der Vorteile durch die öffentliche Förderung nicht eintreten kann. Dies ergibt sich auch daraus, dass vor einer öffentlichen Förderung das wirtschaftliche Konzept der Pflegeeinrichtung überprüft wird und die Pflegekassen nach § 79 SGB XI weitgehende Wirtschaftlichkeitsprüfungen durchführen können. Zudem werden die Pflegesatzverhandlungen jeweils mit den einzelnen Pflegeheimen geführt, so dass diese unter Berücksichtigung der jeweils individuellen Besonderheiten – insbesondere unter Berücksichtigung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals (vgl. unten d sowie BSG v. 29. Januar 2009, a.a.O.) – auszuhandeln sind. Außerdem stellen die Kosten für den Erwerb bzw. die Nutzung und die Erschließung des Grundstücks nur einen geringen Anteil der Gesamtaufwendungen dar, insbesondere wenn – wie hier – das Recht am Grundstück in Form eines Erbbaurechtes erworben wird. Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Entscheidung des BSG vom 24. Juli 2003 (a.a.O.), da dort offen gelassen wurde, wie hinsichtlich der ausdrücklich von der Refinanzierung ausgeschlossenen Kosten für den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken zu entscheiden wäre.

d) Eigenkapitalverzinsung

aa) Die Eigenkapitalverzinsung bezüglich der Erschließungskosten des Grundstücks

Nach § 82 Abs. 2 Nr. 2 SGB XI dürfen in der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung keine Aufwendungen für den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken berücksichtigt werden. Die nach § 82 Abs. 3 SGB XI zulässige gesonderte Berechnung von betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen bezieht sich ausdrücklich nur auf Aufwendungen nach Abs. 2 Nr. 1 und bestimmte Aufwendungen nach Abs. 2 Nr. 3. Nach dem Wortlaut der Vorschrift kommt daher eine gesonderte Inrechnungstellung von Aufwendungen für den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken nicht in Betracht. Der Zuwendungsbescheid des Beklagten bestimmt zu den der Kostengruppe 200 zugeordneten Erschließungskosten ausdrücklich, dass diese zu Lasten des Trägers gehen und eine Nachfinanzierung mit Fördermitteln ausgeschlossen ist. Diese Kosten seien weder förderfähig noch dürften sie den Pflegebedürftigen in Rechnung gestellt werden. Zwar entfaltet der nach Landesrecht ergangene Förderbescheid keine Bindungswirkung für die auf bundesrechtlicher Grundlage zu erteilende Zustimmung zur Umlage ungedeckter Investitionskosten nach § 82 Abs. 3 SGB XI (vgl. BSG, Urt. v. 6. September 2007, a.a.O.). Die Umlagefähigkeit dieser Kosten scheitert daher nicht bereits an einem entgegenstehenden bestandskräftigen Bescheid. Die insoweit eindeutige Regelung des § 82 Abs. 3 SGB XI sieht jedoch eine Umlage der Erschließungskosten des Grundstücks auf die Heimbewohner nicht vor. Das gilt unabhängig davon, in welcher Form die Kosten umgelegt werden sollen, also auch für die von der Klägerin begehrte Eigenkapitalverzinsung, d. h. die Verzinsung, die bei einer anderweitigen Nutzung des Eigenkapitals erzielt worden wäre.

bb) Die Eigenkapitalverzinsung für Aufwendungen nach § 82 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI

Die Klägerin kann den Heimbewohnern aber auch insoweit keine Zinsen für das von ihr eingesetzte Eigenkapital in Rechnung stellen, als sie dieses für betriebsnotwendige Investitionen nach § 82 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI aufgewandt hat. Diese Position findet vielmehr bei der Vereinbarung oder Festsetzung einer leistungsgerechten Pflegevergütung und/oder eines angemessenen Entgeltes für Unterkunft und Verpflegung nach § 82 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 SGB XI Berücksichtigung.

Für eine gesonderte Inrechnungstellung von Eigenkapitalzinsen bieten weder der Wortlaut des § 82 Abs. 3 SGB XI noch der gesetzessystematische Zusammenhang mit den Vorschriften des § 82 Abs. 2 und Abs. 1 SGB XI hinreichende Anknüpfungspunkte. Es besteht dafür auch kein praktisches Bedürfnis.

Nach dem Wortlaut des § 82 Abs. 3 SGB XI können nur die unter Bezugnahme auf § 82 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 SGB XI genannten "betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen" den Pflegebedürftigen gesondert berechnet werden. Eine einheitliche Definition für den Begriff der "betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen" existiert nicht. Auch betriebswirtschaftlich oder steuerrechtlich ist der Begriff der Aufwendungen nicht abschließend geklärt. Überwiegend wird er als Ausgabe verstanden (vgl. Creifelds Rechtswörterbuch, 19. Aufl. München 2007, unter dem Begriff "Aufwendungen"); zivilrechtlich werden Aufwendungen als freiwillige Vermögensopfer im Interesse eines anderen umschrieben (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 256 RdNr. 1). Eigenkapitalzinsen sind jedoch keine Ausgaben, sondern ein Entgelt für den Verzicht auf eine anderweitige rentierliche Eigenkapitalverwendung. Eine Minderung des Vermögens tritt nicht ein. Nach § 256 BGB hat zwar derjenige, der zum Ersatz von Aufwendungen verpflichtet ist, den aufgewendeten Betrag von der Zeit der Aufwendungen an zu verzinsen. Die Regelung zeigt aber, dass der Begriff der Aufwendungen als solcher die entgangenen Zinsen noch nicht beinhaltet, sonst wäre sie überflüssig. Zudem sind Zinsen nicht zu zahlen für Zeiten, in denen Nutzungen oder Früchte aus dem Gegenstand gezogen werden, für den die Aufwendungen getätigt wurden (§ 256 Satz 2 BGB), was nach seinem Rechtsgedanken auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden kann, denn die Heimträger ziehen wirtschaftlichen Nutzen aus den Anlagegütern, für die sie das Eigenkapital eingesetzt haben. Vom Wortlaut der Regelung wird die Eigenkapitalverzinsung daher nicht erfasst, zumal er nach der Gesetzessystematik eher eng auszulegen ist. Es gilt nicht der Grundsatz, dass der Heimträger den Bewohnern alles in Rechnung stellen darf, was nicht ausdrücklich verboten ist, sondern im Gegenteil darf nur das in Rechnung gestellt werden, was ausdrücklich in der insoweit abschließenden Aufzählung genannt ist. Da nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht alle nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten, sondern nur "betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen" umlagefähig sind, kommt es auch nicht darauf an, ob eine angemessene Verzinsung des aufgewandten Kapitals nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu den ansatzfähigen Kosten gehört.

Gegen die Umlagefähigkeit von Eigenkapitalzinsen auf die Heimbewohner im Rahmen des § 82 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 SGB XI spricht weiter, dass es bei den in dieser Normenkette abschließend aufgeführten Aufwendungen grundsätzlich um die Inrechnungstellung konkret getätigter Ausgaben geht, die anhand entsprechender Belege klar und eindeutig zugeordnet werden können. Die Verzinsung von Eigenkapital enthält im Gegensatz zu tatsächlich aufgewandten Kosten ein fiktives Element, nämlich bei der Beurteilung, ob und in welcher Höhe bei anderweitigem Kapitaleinsatz ein Zinsertrag zu erwarten gewesen wäre, sowie den Aspekt der Gewinnerzielung, jedenfalls soweit die Zinshöhe den inflationären Wertverlust des eingesetzten Eigenkapitals übersteigt. Aus dem Wortlaut und dem Regelungszusammenhang der Vorschrift ergibt sich aber, dass an dieser Stelle keine Verhandlungen zwischen den Beteiligten über die Angemessenheit der Gewinnerzielung oder die anderweitig möglichen Zinserträge geführt werden sollen. Vielmehr ist vorgesehen, dass die Pflegeheime die gesonderte Berechnung erstellen und – soweit es sich um eine geförderte Einrichtung handelt – die zuständige Landesbehörde unter den Voraussetzungen des § 82 Abs. 3 SGB XI ihre Zustimmung erteilt. Bei nicht geförderten Einrichtungen reicht sogar die Mitteilung der Berechnung an die zuständige Landesbehörde aus. Das spricht dafür, dass der Gesetzgeber mit dieser Regelung nur eindeutig feststehende Kosten erfassen wollte, die keinen Wertungsspielraum lassen und keine Einschätzung erfordern.

Aus diesen Gründen ist der Rechtsprechung des BSG (Urt. v. 29. Januar 2009, a.a.O.) zu folgen, das eine angemessene Verzinsung des Eigenkapitals zur Festsetzung einer leistungsgerechten Vergütung für erforderlich hält, diese aber nur bei den Verhandlungen über Pflegesätze und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung zu berücksichtigen ist. Die Berücksichtigung einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung als Bestandteil einer leistungsgerechten Vergütung für allgemeine Pflegeleistungen (Pflegevergütung) und dem angemessenen Entgelt für Unterkunft und Verpflegung nach § 82 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 SGB XI erscheint nicht nur wegen des hierfür vorgesehenen Pflegesatzverfahrens sachgerecht. Dieses sieht nach entsprechenden Verhandlungen den Abschluss einer Vereinbarung zwischen dem einzelnen Heimträger und den Sozialversicherungs- und Sozialleistungsträgern nach §§ 85, 87 SGB XI vor, was bei Positionen, die, wie die Berücksichtigung einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung, mit Wertungen, Prognosen und Abschätzungen verbunden sind, interessengerechter ist, als das bloße Zustimmungserfordernis zur gesonderten Berechnung nach § 82 Abs. 3 SGB XI bzw. bei ungeförderten Einrichtungen sogar nur die Mitteilung der Berechnung nach § 82 Abs. 4 SGB XI. Darüber hinaus wird diese Auslegung nunmehr durch die seit 1. Juli 2008 geltende Fassung des § 84 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 SGB XI gestützt, der die Berücksichtung von Art und Umfang der Ausstattung der Einrichtung mit Verbrauchsgütern (§ 82 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI) in der Pflegesatzvereinbarung als wesentliches Leistungs- und Qualitätsmerkmal gesetzlich verankert. Der gegenteiligen Ansicht, die wegen der Akzessorietät der Eigenkapitalkosten zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten der Anlagegüter meint, diese gehörten wie beim Einsatz von Fremdkapital zu den gesondert berechenbaren Investitionsaufwendungen (vgl. Plantholz/Schmäing in Lehr und Praxiskommentar SGB XI, Klie/Krahmer [Hrsg.], 3. Aufl. 2009, § 82 Rn. 11), ist aus den genannten Gründen nicht zu folgen. Ist die Eigenkapitalverzinsung bereits bei der Festsetzung der Pflegesätze bzw. des Entgelts für Unterkunft und Verpflegung angemessen zu berücksichtigen, fehlt es für eine nochmalige Umlage dieser Position im Rahmen der gesonderten Berechnung nach § 82 Abs. 3 bzw. Abs. 4 SGB XI am praktischen Bedürfnis. Eine doppelte Berücksichtigung dieser Position ist keinesfalls gerechtfertigt.

Offen bleiben kann, ob landesrechtliche Vorschriften nach § 82 Abs. 3 Satz 3 zweiter Halbsatz SGB XI die Umlage von Eigenkapitalzinsen in einer bestimmten Höhe als gesondert berechenbare Investitionsaufwendungen vorsehen dürfen, da solche Vorschriften in Sachsen-Anhalt nicht existieren.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG i. V. m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

7. Die Revision war nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Pflegeeinrichtungen, die nach Landesrecht gefördert wurden, den Pflegebedürftigen Kosten für den Erwerb bzw. die Nutzung und die Erschließung von Grundstücken gesondert berechnen dürfen, ist höchstrichterlich nicht geklärt. Gleiches gilt für die Eigenkapitalverzinsung, für die Bildung von Rücklagen in Bezug auf die Wiederbeschaffung von Wirtschaftsgütern und hinsichtlich zukünftig anfallender Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten.

8. Der Streitwert folgt aus §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs.1 und 42 Abs. 2 Satz 1 Gerichtskostengesetz (GKG), da dem Begehren letztlich Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen zu Grunde liegen. Der Höhe nach hatte die Klägerin zunächst 3,18 EUR pflegetäglich unter Abzug der bereits erteilten Zustimmung in Höhe von 0,77 EUR pflegetäglich und ab 1. Januar 2005 7,70 EUR unter Abzug der diesbezüglich erteilten Zustimmung in Höhe von 0,53 EUR geltend gemacht. Daher scheint es sachgerecht, den Streitwert unter Zugrundelegung des dreifachen Jahresbetrages aus 7,17 EUR pflegetäglich zu berechnen, weil sich darin der Gesamtbetrag der geforderten Leistung angemessen widerspiegelt. Bei der von der Klägerin zugrunde gelegten Berechnung mit einer Auslastung von 95 % errechnen sich bei 50 Pflegeplätzen und 365 Pflegetagen pro Jahr 17.338 Pflegetage, was einen Jahresbetrag von 124.313,46 EUR ergibt. Der nach § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG festzusetzende dreifache Jahresbetrag ergibt den Streitwert in Höhe von 372.940,38 EUR.