L 1 R 263/08

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 06. Juni 2008 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch im Berufungsverfahren keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob zugunsten des verstorbenen Ehemannes der Klägerin (nachfolgend: der Versicherte) Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech) mit den dabei erzielten Entgelten festzustellen sind.

Dem am ... 1947 geborenen Versicherten wurde mit Urkunde der Ingenieurschule E. vom 30. Juli 1971 das Recht verliehen, die Berufsbezeichnung "Ingenieur" führen zu dürfen. Ab dem 25. August 1971 war er wie folgt im VEB M. Kombinat W. P. E. tätig:

25. August 1971 bis 31. Dezember 1972: Organisator Rechentechnik

01. Januar 1973 bis 31. Dezember 1973: Gruppenleiter Bilanz- und Realisierungskontrolle

01. Januar 1974 bis 31. Dezember 1975: Leiter der Analytik

01. Januar 1976 bis 31. Dezember 1977: Gruppenleiter Analytik und Kontrolle

01. Januar 1978 bis 31. Dezember 1978: Fachgebietsleiter

01. Januar 1979 bis 31. Dezember 1979: Mitarbeiter Analytik und Kontrolle

01. Januar 1980 bis 31. Dezember 1982: Mitarbeiter für Bilanzierung

01. Januar 1983 bis 31. Dezember 1983: Gruppenleiter

01. Januar 1984 bis 31. Dezember 1986: Fachverantwortlicher für Rechentechnik

01. Januar 1987 bis 30./31. Mai/29./30. Juni 1990: Leiter Rechentechnik/Bilanzierung.

Im Ausweis für Arbeit und Sozialversicherung des Versicherten ist als Betrieb der "VEB M. Kombinat W. P., Lohn- und Gehaltsbuchhaltung, Kombinatsleitung" eingestempelt. Der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung gehörte er seit dem 01. Januar 1976 an. Eine schriftliche Zusatzversorgungszusage erhielt er zur Zeit der DDR nicht.

Am 09. Juli 2003 beantragte der Versicherte bei der Beklagten die Überführung von Zusatzversorgungsanwartschaften und gab dazu an, dass er bis zum 30. Mai 1990 als Leiter Rechentechnik beschäftigt gewesen sei. Er legte eine Auskunft des Archivs E. der Mansfelder Kupfer und Messing Bitte Eintrag suchen und anpassen. vor, wonach sein Beschäftigungsverhältnis mit dem VEB M. Kombinat bis zum 31. Mai 1990 bestanden hat. Im Ausweis des Versicherten für Arbeit und Sozialversicherung ist für das erste Halbjahr 1990 in der Spalte "Ende der Tätigkeit" der 30. Juni 1990 eingetragen. Diese Eintragung ist durchgestrichen; darüber ist handschriftlich eingetragen "gültig". Mit Bescheid vom 29. Oktober 2003 stellte die Beklagte die Zeiträume vom 25. August 1971 bis 31. Dezember 1972 und vom 01. Januar 1984 bis 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech mit den dabei erzielten Entgelten fest. Dagegen legte der Versicherte am 24. November 2003 Widerspruch ein, mit dem er auch die Einbeziehung des Zeitraums vom 01. Januar 1973 bis zum 31. Dezember 1983 begehrte.

Mit Schreiben vom 11. August 2005 hörte die Beklagte den Versicherten hinsichtlich einer Rücknahme des Bescheides vom 29. Oktober 2003 an, da dieser am 30. Juni 1990 keine ingenieurtechnische Tätigkeit ausgeübt habe, weil er als Leiter Rechentechnik im Bereich Bilanzierung nicht in den unmittelbaren Produktionsprozess eingegliedert gewesen sei bzw. nicht aktiv den Produktionsprozess habe beeinflussen können. Mit Bescheid vom 24. Oktober 2005 nahm die Beklagte ihren Bescheid vom 29. Oktober 2003 gemäß § 45 SGB X für die Zukunft mit Wirkung vom 01. November 2005 zurück. Der Versicherte habe am 30. Juni 1990 keine ingenieurtechnische Tätigkeit ausgeübt, so dass der Bescheid vom 29. Oktober 2003 rechtswidrig sei. Das Vertrauen des Versicherten in den rechtswidrigen Bescheid sei nicht schutzwürdig, da es sich bei dem zurückgenommenen Bescheid um einen Nichtleistungsbescheid handele, mit dem keine Rentenzahlungen zuerkannt worden seien. Weiterhin lägen auch keine Vermögensdispositionen vor. Es überwiege daher das öffentliche Interesse an der Herstellung der wahren Rechtslage. Die Zweijahresfrist des § 45 Absatz 3 SGB X sei noch nicht abgelaufen. In Ausübung pflichtgemäßen Ermessens sei der Bescheid deshalb zurückzunehmen. Der Rücknahmebescheid werde Gegenstand des Widerspruchverfahrens. Mit Widerspruchsbescheid vom 04. Januar 2006 wies die Beklagte den Widerspruch des Versicherten mit der Begründung zurück, dieser habe am 30. Juni 1990 keine ingenieurtechnische Tätigkeit ausgeübt. Der rechtswidrig begünstigende Bescheid vom 29. Oktober 2003 sei aufzuheben gewesen.

Daraufhin hat der Versicherte am 23. Januar 2006 Klage beim Sozialgericht Halle (SG) erhoben. Er hat einen Aufhebungsvertrag zwischen ihm und der M. AG (der Rechtsnachfolgerin des VEB M. Kombinat) vorgelegt, wonach das bestehende Arbeitsrechtsverhältnis mit Ablauf des 29. Juni 1990 endete. Ferner wurde eine Abfindungszahlung für den Verlust des Arbeitsplatzes in Höhe von 20.000 Mark vereinbart. Der Versicherte hat vorgetragen, der Aufhebungsvertrag sei einvernehmlich wieder aufgehoben worden. Die bereits ausgezahlte Abfindung habe er wegen der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses an die Arbeitgeberin zurückgezahlt. Dies ist durch entsprechende Kontoauszüge belegt.

Mit Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft Bahn See vom 07. April 2006 erhielt der Versicherte ab dem 01. August 2005 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung.

Mit Urteil vom 06. Juni 2008 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte den Bescheid vom 29. Oktober 2003 gemäß § 45 SGB X zu Recht aufgehoben habe. Auch die Feststellung weiterer Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech habe sie rechtmäßig abgelehnt. Der Versicherte sei ab 01. Juni 1990 Mitarbeiter der M. Handel gewesen und damit am 30. Juni 1990 nicht mehr in einem volkseigenen Produktionsbetrieb tätig gewesen. Deshalb sei der Feststellungsbescheid vom 29. Oktober 2003 bei seinem Erlass rechtswidrig gewesen. Die weiteren Voraussetzungen für eine Rücknahme des Bescheides nach § 45 SGB X lägen ebenfalls vor.

Gegen das am 22. Juli 2008 zugestellte Urteil hat der Versicherte am 19. August 2008 Berufung beim Landessozialgericht Sachsen-Anhalt eingelegt. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei er ingenieurtechnisch tätig gewesen. Das Arbeitsverhältnis mit dem VEB M. Kombinat habe auch nicht am 29. Juni 1990 durch Aufhebungsvertrag geendet. Dieser sei einvernehmlich wieder aufgehoben worden. Die Eintragungen im Archiv des Liquidators würden nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen. – Der Versicherte ist am 05. Februar 2011 verstorben. Seine unter derselben Anschrift gemeldete Ehefrau hat erklärt, den Rechtsstreit fortführen zu wollen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 06. Juni 2008 und den Bescheid der Beklagten vom 24. Oktober 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04. Januar 2006 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung ihres Bescheides vom 29. Oktober 2003 zu verpflichten, auch die Zeit vom 01. Januar 1973 bis zum 31. Dezember 1983 als Zeit der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz mit den dabei erzielten Entgelten festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 06. Juni 2008 zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des SG für zutreffend.

Der Senat hat von der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft Bahn See die Rentenakte des Versicherten beigezogen und diese auszugsweise als Beiakte zu diesem Verfahren genommen.

Die Beteiligten sind darauf hingewiesen worden, dass der Senat der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur fiktiven Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem der DDR nicht folgt und bereits entschieden hat, dass es sich bei dem VEB M.kombinat W. P. Kombinatsleitung nicht um einen Volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie gehandelt hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung des Senats.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Die Klägerin ist als Sonderrechtsnachfolgerin aktiv legitimiert. Nach § 56 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch – Allgemeiner Teil (SGB I) stehen fällige Ansprüche auf laufende Geldleistungen beim Tod des Versicherten unter anderem dem Ehegatten zu, wenn dieser mit dem Versicherten zur Zeit seines Todes in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hat. Dies ist hier der Fall. Die angefochtenen Bescheide begründen zwar keine unmittelbaren Ansprüche auf laufende Geldleistungen. Sie sind jedoch Grundlage für eine mögliche Rentennachzahlung zugunsten des Versicherten und der der Klägerin zustehenden Witwenrente. Hätte die Klägerin Erfolg, würde sich diese Rente möglicherweise erhöhen. Daraus folgt zugleich ihre Rechtsstellung als Sonderrechtsnachfolgerin im anhängigen Verfahren (LSG Brandenburg, Urteil vom 06. Oktober 2004 – L 2 RA 230/03 –, Rdnr. 21, zitiert nach juris)

Die Berufung ist unbegründet, weil der Bescheid der Beklagten vom 24. Oktober 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04. Januar 2006 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht im Sinne der §§ 157, 54 Absatz 2 Satz 1 SGG beschwert. Die Beklagte hat den Bescheid vom 29. Oktober 2003 zu Recht gemäß § 45 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Verwaltungsverfahren – (SGB X) aufgehoben, weil dieser rechtswidrig war.

Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass gemäß § 8 Absatz 3 Satz 1 in Verbindung mit Absatz 2 und § 1 Absatz 1 des Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetzes (AAÜG) für den verstorbenen Versicherten Zugehörigkeitszeiten zu einem Zusatzversorgungssystem festgestellt werden. Er unterfällt nicht dem Geltungsbereich des § 1 Absatz 1 Satz 1 AAÜG, weil er weder tatsächlich noch im Wege der Unterstellung der AVItech (Zusatzversorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG) angehörte.

1.

Nach § 1 Absatz 1 Satz 1 AAÜG gilt dieses Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Der Kreis der potentiell vom AAÜG erfassten Personen umfasst diejenigen Personen, die entweder

(1.) durch einen nach Artikel 19 Einigungsvertrag (EVertr) bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder

(2.) später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder

(3.) nach Artikel 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder)

in ein Versorgungssystem einbezogen waren (BSG, Urteil vom 09. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, zitiert nach juris, Rdnr.19).

Der Versicherte erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Weder ist ihm von Organen der DDR (schriftlich) eine Versorgung zugesagt worden noch ist er aufgrund einer Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Auch ein rechtsstaatswidriger Entzug einer Versorgungsanwartschaft hat in seinem Falle nicht stattgefunden.

Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, dass der Senat sich nicht der Rechtsprechung des BSG anschließt, wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Absatz 1 Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen kann (nachfolgend 2.), da auch die dafür vom BSG aufgestellten Voraussetzungen hier nicht vorliegen (nachfolgend 3.).

2.

Der Senat ist zum einen nicht der Auffassung, dass das AAÜG den Kreis der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen erweitert und das Neueinbeziehungsverbot modifiziert hat (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 12; nunmehr BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R –, dokumentiert in juris, Rdnr. 22, 23). Erst diese Annahme führt jedoch zu einer vom BSG behaupteten Ungleichbehandlung ("Wertungswiderspruch"), die durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu korrigieren sei. Zum anderen ist der Senat der Ansicht, dass, wenn die Annahme des BSG tatsächlich zutreffen sollte und mit dem AAÜG der einbezogene Personenkreis erweitert worden ist, zumindest keine verfassungskonforme Auslegung erforderlich ist, da die behauptete Ungleichbehandlung zu rechtfertigen wäre. Im Übrigen hätte das Bundessozialgericht wegen des von ihm unterstellten "Wertungswiderspruchs" keine erweiternde Auslegung vornehmen dürfen, sondern eine konkrete Normenkontrolle an das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) veranlassen müssen. Denn die vom Bundessozialgericht vorgenommene Rechtsfortbildung überschreitet nach Auffassung des erkennenden Senats die sich aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG ergebenden Grenzen der richterlichen Entscheidungsbefugnis, weil der eindeutige Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG die vom BSG vorgenommene Interpretation nicht hergibt. Es ist deshalb schon nicht notwendig, die bei einem unklaren oder nicht eindeutigen Wortlaut heranzuziehenden einschlägigen Auslegungskriterien anzuwenden (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009 – B 10 EG 1/08 R –, dokumentiert in juris, Rdnr. 19).

a)

Selbst wenn man bei Anknüpfung an den Wortlauf des verwendeten Begriffs "Zugehörigkeit" zu einem Verständnis der Norm gelangen würde, welches nicht allein auf die tatsächliche Einbeziehung abstellt (so nunmehr der 5. Senat des BSG, der die fiktive Einbeziehung bereits mit dem Wortlauf begründet; siehe Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 –, dokumentiert in juris, Rdnr. 23, 24, 27), verbietet sich dieses Ergebnis bei Berücksichtigung der weiteren Auslegungskriterien (Sinn und Zweck, Entstehungsgeschichte und Systematik; siehe zu den Kriterien z.B. BVerfG, Beschluss vom 08. Februar 1999 – BvL 25/97 –, dokumentiert in juris). Bereits nach der Auffassung des früheren 4. Senats des BSG waren dem Wortlaut des § 1 Absatz 1 AAÜG nur zwei Tatbestände zu entnehmen, die zu einer Anwendbarkeit des AAÜG führen. Entweder war der Betreffende tatsächlich Inhaber einer Versorgungsanwartschaft oder er hatte diese durch Ausscheiden vor dem Leistungsfall wieder verloren (BSG, Urteil vom 23. August 2007 – B 4 RS 3/06 –, dokumentiert in juris, Rdnr. 17, 16).

In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis dafür, dass durch das AAÜG außer den Personen, die durch einen nach Art. 19 EVertr bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen worden waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, a. a. O., S. 11), weitere Personen einbezogen werden sollten (siehe BTDrs. 12/405, S. 113, 146; BTDrs. 12/786, S. 139; II A, IV A; BTDrs. 12/826, S. 4, 5, 10, 11, 21). Vielmehr wird in den Gesetzesmaterialien immer auf den EVertr Bezug genommen. Zwar wird dann ausgeführt, dass die Einhaltung der Vorgaben des EVertr zu nicht sachgerechten und zu nicht nur sozialpolitisch unvertretbaren Ergebnissen führen müsste und sich deshalb die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ergebe (BTDrs. 12/405, S. 113). Aus der weiteren Gesetzesbegründung ist jedoch ohne Schwierigkeiten ablesbar, dass sich diese Regelungen auf die Bereiche der Rentenberechnung, Leistungsbegrenzung, Abschmelzung laufender Leistungen, des Besitzschutzes bei der Neufeststellung von Leistungen, der Auszahlungen von Leistungen, eines Vorbehaltes der Einzelüberprüfung und der Kostenerstattung durch den Bund beziehen (a. a. O., S. 113, 114). Nicht angesprochen ist hingegen eine Ausweitung des erfassten Personenkreises. Auch bei der Begründung des § 1 AAÜG wird ausgeführt, dass diese Vorschrift den Geltungsbereich der nach dem EVertr vorgeschriebenen Überführung (und gerade keine darüber hinausgehende) festlegt (BTDrs. 12/405, S. 146).

Es trifft auch nicht zu, dass bereits durch den EVertr das Neueinbeziehungsverbot modifiziert worden ist (so aber BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R –, dokumentiert in juris, Rdnr. 22). In Art. 17 EVertr wurde die Absicht bekräftigt, eine gesetzliche Grundlage zu schaffen, um Personen, die Opfer einer politisch motivierten Strafverfolgungsmaßnahme oder sonst einer rechtsstaats- und verfassungswidrigen gerichtlichen Entscheidung geworden sind, rehabilitieren zu können. Hier ist schon fraglich, ob einer bloßen Absichtserklärung überhaupt ein Regelungsinhalt entnommen werden kann. Darüber hinaus ist dem Wortlaut von Artikel 17 EVertr nicht zu entnehmen, wie die Rehabilitierung im Einzelfall erfolgen sollte und insbesondere auch nicht, dass diese unter Durchbrechung des Neueinbeziehungsverbotes durch Einbeziehung in ein Versorgungssystem möglich sein sollte. Dementsprechend ergeben sich aus dem Rehabilitierungsgesetz vom 6. September 1990 (RehabG, GBl. I S. 1459) Hinweise, dass das Neueinbeziehungsverbot auch bei Rehabilitierungsmaßnahmen zu berücksichtigen war (zur Heranziehung des RehabG zum Verständnis des Artikel 17 EVertr siehe Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Januar 1999 – 3 C 5/98 –, dokumentiert in juris, dort Rdnr. 21). Nach § 9 Nr. 2 RehabG waren nämlich Zeiten des Freiheitsentzuges bei einem Rehabilitierten nur dann als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem anzurechnen, wenn er vor Beginn des Freiheitsentzuges dem Zusatzversorgungssystem angehörte. Es geht also nicht um eine Neueinbeziehung, sondern um die Feststellung weiterer Zeiten, vergleichbar der Regelung des § 5 Abs. 2 AAÜG. Auch dem Wortlaut von Art. 19 Satz 2 EVertr ist eine Modifizierung des Neueinbeziehungsverbots nicht zu entnehmen. Darüber hinaus behandelt er, soweit danach untergegangene Versorgungszusagen wieder aufleben können (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R –, a. a. O.), keine Fälle der Neu-, sondern der Wiedereinbeziehung. Art. 17 EVertr und Art. 19 EVertr lassen damit nur Schlussfolgerungen für die Fälle zu, in denen bereits, im Gegensatz zu der fiktiven Einbeziehung nach der Rechtsprechung des BSG, eine durch Zusage oder dergleichen dokumentierte Beziehung zu einem Zusatz- oder Sonderversorgungssystem vorgelegen hat.

Auch überzeugt den Senat nicht, dass aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auf eine Modifizierung des Verbots der Neueinbeziehung zu schließen sei (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, a. a. O., S. 12). In den Gesetzesmaterialien findet sich nämlich kein Anhaltspunkt für die vom BSG vorgenommene Unterscheidung zwischen "Einbeziehung in ein Versorgungssystem" und der "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem". Der Gesetzgeber benutzt im Gegenteil auch zur Beschreibung des Personenkreises des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, der auch nach Ansicht des BSG konkret einbezogen war (BSG, a. a. O., S. 12), den Terminus "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" (BTDrs. 12/826, S. 21) und nicht etwa "Einbeziehung in ein Versorgungssystem".

Der Gesetzgeber ging auch nicht davon aus, dass die in § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG angesprochene Personengruppe eine Erweiterung der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen darstellt. Ursprünglich war Satz 2 in der Gesetzesvorlage nicht enthalten (BTDrs. 12/405, S. 77). Erst in den Ausschussberatungen wurde dann die Anfügung des Satzes 2 empfohlen (BTDrs. 12/786, S. 139). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass diese Anfügung nur eine Klarstellung bedeute (BTDrs. 12/826, S. 21). Der Gesetzgeber nahm also an, dass diese Personengruppe ohnehin von Satz 1 und vom Überführungsauftrag des EVertr umfasst ist.

Im Übrigen hat auch die Bundesregierung mehrfach betont, dass das AAÜG nach dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers nur anwendbar sein sollte, wenn eine ausdrückliche Versorgungszusage vorliegt (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, BTDrs. 16/11127 vom 28. November 2008; Antwort des Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Soziales Franz-Josef Lersch-Mense auf eine Frage der Abgeordneten Dr. Martina Bunge, BTDrs. 16/13916 vom 21. August 2009).

b)

Auch mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Absatz 1 AAÜG (über den Wortlaut hinaus) lässt sich ein Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung nicht begründen (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, a. a. O., S. 12).

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist jedoch nicht jede Differenzierung ausgeschlossen. Das Grundrecht wird jedoch verletzt, wenn eine Gruppe von Rechtsanwendungsbetroffenen anders als eine andere behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (z. B. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – 1 BvR 1921/04 u. a. –, dokumentiert in juris, Rdnr. 36).

Für den Senat ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb das BSG der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also der Personen, die irgendwann vor dem 30. Juni 1990 (aber nicht am 30. Juni 1990) konkret einbezogen waren (BSG, a. a. O.), die Personengruppe gegenüberstellt, die nie konkret einbezogen war, aber zumindest am 30. Juni 1990 nach den Regeln der Versorgungssysteme alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hatte. Verfassungsrechtlich relevant ist nämlich nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (z. B. BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 –, dokumentiert in juris, Rdnr. 89). Hier unterscheiden sich jedoch die Tatbestände in wesentlichen Gesichtspunkten. § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG knüpft nämlich an ein in der Vergangenheit verliehenes Versorgungsprivileg an, welches ein Bedürfnis nach der im AAÜG vorgesehenen Sonderprüfung der Rentenwirksamkeit erzielter Arbeitsentgelte anzeigt. Bei Personen, die nie in ein Zusatzversorgungssystem einbezogen waren, besteht ein solches Bedürfnis hingegen nicht.

Richtiger wäre es nach Ansicht des Senats ohnehin, der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG als Vergleichsgruppe die Personen gegenüberzustellen, die nicht konkret einbezogen waren, irgendwann vor dem – aber nicht am – 30. Juni 1990 jedoch alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatten.

Das Bundesverfassungsgericht führt zum Vergleich dieser Personengruppen aus (Beschluss vom 26. Oktober 2005, a. a. O., Rdnr. 45):

"Der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfasste Personenkreis hat seine Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem als Folge eines Ausscheidens vor dem Leistungsfall verloren. Es bestanden also zunächst nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik rechtlich gesicherte Anwartschaften. Diese wollte der gesamtdeutsche Gesetzgeber erhalten (vgl. BTDrs. 12/826, S. 21). Der hier in Frage stehende Personenkreis (gemeint ist der Personenkreis, der irgendwann vor dem 30. Juni 1990, aber nicht am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatte) hatte dagegen solche Rechtspositionen im Recht der Deutschen Demokratischen Republik zu keinem Zeitpunkt inne. Für eine rechtlich gesicherte Verbesserung der Altersversorgung über die Leistungen der Sozialpflichtversicherung hinaus stand dem betroffenen Personenkreis im Rentenrecht der Deutschen Demokratischen Republik der Beitritt zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung offen, war dort allerdings - anders als in vielen Systemen der Zusatzversorgung - mit eigenen Beitragsleistungen verbunden. Es bestand daher keine verfassungsrechtliche Verpflichtung der gesamtdeutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung, diesen Personenkreis den durch § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG begünstigten Personen gleichzustellen und insoweit die Grundentscheidung des Gesetzgebers abzuschwächen, eine Einbeziehung von Sozialpflichtversicherten in die Zusatzversorgungssysteme über den 30. Juni 1990 hinaus im Interesse einer schnellen Herbeiführung der rentenrechtlichen Renteneinheit zu untersagen."

Die gleichen Überlegungen gelten für einen Vergleich zwischen den von § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG betroffenen Personen und denjenigen, die nach der Rechtsprechung des BSG vom fiktiven Anspruch profitieren sollen. Auch die fiktiv in den Anwendungsbereich des AAÜG Einbezogenen hatten zu Zeiten der DDR keine Rechtsposition inne, die ihnen einen Zugang zu einer zusätzlichen Altersversorgung aus einem Zusatzversorgungssystem ermöglicht hätte. Auch ihnen stand die Möglichkeit offen, der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung beizutreten. Diese Punkte lässt das BVerfG genügen, um eine Ungleichbehandlung mit den von § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen zu rechtfertigen. Dasselbe muss dann auch bei einem Vergleich der von § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen und den Personen gelten, die am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für die Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem erfüllt hatten.

3.

Aber auch wenn man der Rechtsprechung des BSG folgen würde, hätte das Begehren der Klägerin keinen Erfolg. Danach hängt der Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung im hier allein in Frage kommenden Fall gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. der DDR I, Nr. 93 S. 844 – im Folgenden: VO-AVItech) i. V. m. § 1 Absatz 1 Satz 1 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech (GBl. der DDR I, Nr. 62 S. 487 – im Folgenden: 2. DB) von drei Voraussetzungen ab. Generell war dieses Versorgungssystem eingerichtet für

Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und

die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben (sachliche Voraussetzung), und zwar

in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder einem gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Nach der Rechtsprechung des BSG müssen diese drei Voraussetzungen, damit das AAÜG überhaupt anwendbar ist, am 30. Juni 1990 vorgelegen haben. Bei Beachtung dieser Voraussetzungen hatte der Versicherte am 1. August 1991 (dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG) keinen fiktiven Anspruch auf Einbeziehung in das Versorgungssystem der AVItech gehabt. In seinem Falle lag nämlich die betriebliche Voraussetzung nicht vor. Der Senat hat bereits entschieden, dass es sich bei dem VEB M. Kombinat W. P. Kombinatsleitung nicht um einen volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens und auch nicht um einen gleichgestellten Betrieb gehandelt hat (Urteil vom 19. März 2009 – L 1 RA 304/05 -).

Eine Versorgungsanwartschaft konnte nach der Rechtsprechung des BSG nur bei einer Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb in der Industrie oder im Bauwesen (oder in einem gleichgestellten Betrieb) erworben werden (Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 10/02 R -, SozR 3-8570 § 1 AAÜG, Nr. 5, S. 30). Der Begriff des Produktionsbetriebes erfasst nur solche Betriebe, die Sachgüter im Hauptzweck industriell gefertigt haben. Der Betrieb muss auf die industrielle Fertigung, Fabrikation, Herstellung bzw. Produktion von Sachgütern ausgerichtet gewesen sein (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 41/01 R -, SozR 3–8570 § 1 Nr. 6 S. 47; Urteil vom 27. Juli 2004 - B 4 RA 11/04 R -, dokumentiert in juris).

Ob die betriebliche Voraussetzung erfüllt ist, bestimmt sich danach, wer Arbeitgeber im rechtlichen Sinn war (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 20/03 R -, SozR 4-8570, § 1 AAÜG, Nr. 2, Rdnr. 31). Arbeitgeber des Versicherten war nach den Eintragungen in seinem Ausweis für Arbeit und Sozialversicherung der VEB M. Kombinat Wilhelm Pieck Kombinatsleitung.

Zu diesem Betrieb hat der Senat in seinem bereits genannten Urteil ausgeführt (Seite 8f des Abdrucks):

"Dem Kombinat hat nach Überzeugung des Senats nicht die Sachgüterproduktion das Gepräge gegeben. Höchstens der Stammbetrieb und die kombinatszugehörigen Betrieben könnten, was hier aber offen bleiben kann, Sachgüter produziert haben.

Nach § 1 Nr. 1 des Statuts des VEB M. Kombinat war zwar der VEB M. Kombinat eine Wirtschaftseinheit im Bereich der materiellen Produktion. Daraus folgt jedoch noch nicht, dass das Kombinat selber Sachgüter hergestellt hat. In § 1 Nr. 3 des Statuts werden der Stammbetrieb und weitere kombinatsangehörige Betriebe als Einheiten der materiellen Produktion bezeichnet. In § 2 Nr. 1 des Statuts wird ausgeführt, dass sich die Kombinatsbetriebe (und nicht das Kombinat) auf die Herstellung von Erzeugnissen konzentrieren. Das Kombinat hat hingegen durch den Generaldirektor u. a. Planentwürfe verteidigt und nicht bilanzgesicherte Entscheidungen auf Vorschlag der Betriebsdirektoren getroffen (§ 3 Nr. 3 und 4 des Statuts) und die staatlichen Planauflagen an die Betriebsdirektoren übergeben (§ 3 Nr. 4 des Statuts). Das Kombinat hat eine Vielzahl von Aufgaben zentralisiert wahrgenommen (siehe § 4 Nr. 1 des Statuts), darunter jedoch keine Produktionsaufgaben. Auch in § 7 des Statuts werden als Aufgaben des Kombinats nur Leitungs- und Koordinationsaufgaben beschrieben.

Zwar ergibt sich aus dem Organigramm der Leitungsstruktur des Kombinats, dass ein Direktionsbereich Produktion existierte, jedoch waren diesem Direktionsbereich keine Abteilungen zugeordnet, die selber produziert haben könnten. Dies wird besonders deutlich, wenn man gegenüberstellend das Organigramm des Stammbetriebes betrachtet. Dort werden z. B. mit den Einheiten Stahlbau, Maschinenbau und Mehrzwecktischproduktion Bereiche bezeichnet, in denen Sachgüter i. S. der Rechtsprechung des BSG hergestellt worden sein könnten.

Dafür, dass der VEB M. Kombinat selber keine Sachgüter hergestellt hat, spricht auch der Unternehmensgegenstand der M. AG, in die der VEB M. Kombinat umgewandelt worden ist (siehe Umwandlungserklärung vom 28. Mai 1990). Nach der Satzung der Mansfeld AG sollte diese als Holding tätig sein und für die zur Gruppe gehörenden Gesellschaften Dienstleistungen, vorwiegend auf den Gebieten des Finanzwesens und des Managements erbringen (§ 2 Absatz 1 Satzung). Auch bei den durch die M. AG beispielhaft aufgezählten zu erbringenden Leistungen findet sich keine Produktionsaufgabe."

Der VEB M. Kombinat war auch kein gleichgestellter Betrieb im Sinne des § 1 Absatz 2 der 2. DB. Der VEB M. Kombinat war keine (in § 1 Absatz 2 der 2. DB allerdings aufgeführte) Vereinigung Volkseigener Betriebe (VVB). VVB wurden von den Kombinaten begrifflich und rechtlich unterschieden (siehe §§ 34 ff. der Verordnung über die Aufgaben, Rechte und Pflichten der volkseigenen Betriebe, Kombinate und VVB vom 28. März 1973, GBl. DDR I, S. 129, VEB-VO zu den VVB; zu den Kombinaten siehe §§ 2 ff. KombinatsVO). Die Regelungen zu den VVB aus der VEB-VO wurden durch die KombinatsVO nicht außer Kraft gesetzt (siehe § 43 Absatz 2 KombinatsVO). Daher gab es auch im Juni 1990 noch ein Nebeneinander der juristischen Personen Kombinat und VVB.

Kombinate hingegen sind in § 1 Absatz 2 der 2. DB nicht genannt. Gleichgestellt sind nur solche "Einrichtungen", die in § 1 Absatz 2 der 2. DB abschließend aufgeführt sind (BSG, Urteil vom 26. Oktober 2004 – B 4 RA 23/04 R –, Soz-R 4-8570 § 1 AAÜG, Nr. 6, S. 31). Einer Analogie ist der Text der 2. DB nicht zugänglich. Der Einigungsvertrag hat grundsätzlich nur die Überführung bestehender Versorgungsansprüche und -anwartschaften von "Einbezogenen" in das Bundesrecht versprochen und Neueinbeziehungen ausdrücklich untersagt. Das Verbot der Neueinbeziehung auf Grund von der DDR erlassenen Versorgungsregelungen ist verfassungsgemäß. Eine Erweiterung des einbezogenen Personenkreises durch vollziehende Gewalt oder Rechtsprechung über die in § 1 Absatz 1 AAÜG selbst angelegte Modifikation hinaus ist nicht erlaubt (Artikel 20 Absatz 3 Grundgesetz) und würde das Einbeziehungsverbot unterlaufen (BSG, a.a.O., S. 36).

Der Senat kann deshalb offen lassen, ob der VEB M. Kombinat W. P. Kombinatsleitung am 30. Juni 1990 noch Arbeitgeber des Versicherten war. Denn die dazu vorliegenden Unterlagen sind widersprüchlich.

4.

War somit der Bescheid vom 29. Oktober 2003 bereits bei seinem Erlass rechtswidrig, so sind auch die weiteren Voraussetzungen des § 45 SGB X erfüllt. Das SG hat zutreffend dargelegt (Seite 8f seines Urteils), dass das Vertrauen des Versicherten in den Bestand des Verwaltungsaktes unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme nicht schutzwürdig war. Die Zweijahresfrist des § 45 Absatz 3 Satz 1 SGB X ist gewahrt worden, und die Bescheide enthalten auch hinreichende Ermessenserwägungen. Insoweit nimmt der Senat auf die Ausführungen des SG Bezug, macht sie sich zu Eigen und sieht von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 153 Absatz 2 SGG).

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne von § 160 Absatz 2 SGG liegen nicht vor; insbesondere weicht der Senat nicht in entscheidungserheblicher Weise von der Rechtsprechung des BSG ab.