L 3 AL 794/12

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 23. Januar 2012 wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 23. Januar 2012 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist die Höhe des klägerischen Anspruchs auf Insolvenzgeld für die Zeit vom 02.08.2001 bis 01.11.2001 streitig.

Der 1938 geborene Kläger war seit Oktober 1991 bei der Firma B. Söhne GmbH & Co als kaufmännischer Leiter beschäftigt. Mit Wirkung zum 02.11.1998 wurde er zum Geschäftsführer der A. B. Söhne GmbH bestellt, welche persönlich haftende Gesellschafterin der B. Söhne GmbH & Co war und in dieser Eigenschaft die Geschäfte der B. Söhne GmbH & Co führte. Die arbeitsvertraglichen Ansprüche des Klägers wurden direkt von der Kommanditgesellschaft erfüllt, die Rechte und Pflichten seines Anstellungsvertrages betrafen beide Gesellschaften. Mit Wirkung zum 01.01.1998 wurden drei weitere Altersversorgungszusagen zwischen dem Kläger und der B. Söhne GmbH & Co vereinbart.

Am 02.11.2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Söhne GmbH & Co eröffnet (Beschluss des Amtsgerichts (AG) Stuttgart, 5 IN 76/01), der Antrag der A. B. Söhne GmbH auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde mit Beschluss des AG Stuttgart vom 02.01.2002 (5 IN 641/01) mangels Masse abgelehnt.

Mit Bescheid vom 09.01.2006 bewilligte die Beklagte dem Kläger Insolvenzgeld, allerdings für die Zeit vom 02.10.2001 bis 01.01.2002, da er bei der Fa. B. Söhne GmbH beschäftigt gewesen sei. Mit Urteil vom 28.01.2008 (S 2 AL 4265/04) verurteilte des Sozialgericht Karlsruhe (SG) die Beklagte, dem Kläger Insolvenzgeld für die Zeit vom 02.08.2001 bis 31.08.2001 in Höhe von 6.264,13 EUR, vom 01.09.bis 31.10.2001 in Höhe von monatlich 6.460,14 EUR und für den 01.11.2001 in Höhe von 195,90 EUR zu gewähren. Im anschließenden Berufungsverfahren vor dem LSG Baden-Württemberg (L 12 AL 1524/08) anerkannte die Beklagte mit Schriftsatz vom 22.12.2008 einen weiteren Betrag in Höhe von monatlich 8.251,86 EUR als insolvenzgeldfähig an und führte hierzu aus, nach ihrer Auffassung gelte in den Fällen des § 183 Abs. 1 Satz 5 SGB III n.F. die Entgeltumwandlung hinsichtlich des Anspruchsübergangs als vereinbart (§ 187 Satz 2 SGB III n.F.). Der umgewandelte Entgeltbestandteil gehe deshalb auf die BA über und sei im Insolvenzgeldverfahren bzw. gegen den insolventen Arbeitgeber weiter zu verfolgen. Somit könnten die nicht abgeführten Beiträge für die 3 Pensionszusagen im vorliegenden Fall in die Berechnung des Insolvenzgeldes aufgenommen werden. Allerdings werde nur der Teil der nicht abgeführten Beiträge insolvenzgeldfähig, der dem Insolvenzgeldzeitraum zuzuordnen sei. Mit Urteil vom 13.08.2009 verurteilte das LSG Baden-Württemberg die Beklagte, dem Kläger für die Zeit vom 02.08.2001 bis 01.11.2001 höheres Insolvenzgeld unter Berücksichtigung von Arbeitsentgelt in Form eines monatlichen Bruttogehalts von 10.225, 84 EUR, eines monatlichen Auslagenersatzes von 127,82 EUR sowie gemäß des Teilanerkenntnisses der Beklagten weiterer 8.251,86 EUR monatlich (insges. 18.605,52 EUR monatlich) zu gewähren. Die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat das Bundessozialgericht mit Beschluss vom 30.04.2010 (B 11 AL 152/09 B) als unzulässig verworfen.

In Ausführung dieses Urteils bewilligte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 18.11.2009 Insolvenzgeld in Höhe von 30.652,17 EUR, und zwar

für die Zeit vom 02.08.2001 bis 31.08.2001 9.877,03 EUR für die Zeit vom 01.09.2001 bis 30.09.2011 10.217,28 EUR für die Zeit vom 01.10.2001 bis 31.10.2001 10.217,28 EUR für die Zeit vom 01.11.2001 bis 01.11.2001 340,58 EUR.

Dem lag folgende Berechnung zugrunde: Vom monatlichen Steuer-Brutto von 18.605,52 EUR wurden Lohnsteuer (6.669,88 EUR), Solidaritätszuschlag (366,84 EUR) und Kirchensteuer (533,59 EUR), insgesamt 7.570,31 EUR, abgezogen. In Abzug kamen weiter vom SV-Brutto Abzüge für die Krankenversicherung (220,19 EUR), die Pflegeversicherung (28,36 EUR), die Rentenversicherung (424,81 EUR) und die Arbeitslosenversicherung (144,57 EUR), insgesamt 817,93 EUR monatlich.

Den hiergegen am 08.12.2009 erhobenen Widerspruch verwarf die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17.06.2010 als unzulässig. Mit dem angefochtenen Bescheid sei lediglich das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 13.08.2009 ausgeführt worden, eine vom Urteilstenor abweichende Regelung sei nicht getroffen worden. In dem Urteil sei Insolvenzgeld unter Berücksichtigung eines monatlichen Arbeitsentgelts in Höhe von insgesamt 18.605,52 EUR zugesprochen worden. Daraus ergebe sich, dass es sich insgesamt um laufenden Arbeitslohn handele. Entsprechend sei das Insolvenzgeld berechnet worden.

Hiergegen hat der Kläger am 16.07.2010 Klage zum Sozialgericht Karlsruhe (SG) erhoben. Der Änderungsbescheid der Beklagten vom 18.11.2009 entspreche nicht dem Urteil des LSG Baden-Württemberg und beinhalte einen eigenen Regelungsgehalt, der im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens zu überprüfen sei. Die Beiträge zur Altersversorgung seien vom Arbeitgeber im Oktober eines jeden Jahres in Form eines Jahresbeitrags direkt an die entsprechenden Pensionskassen entrichtet und nicht an ihn gezahlt worden. Deshalb handele es sich hierbei sowie bei dem pauschalen Auslagenersatz um sonstige Bezüge, die nicht dem Lohnsteuerabzug unterlägen. Durch die Entscheidung, dass der "sonstige Bezug" in die Versteuerung des laufenden Arbeitslohnes mit Hilfe der Monatslohnsteuertabelle mit einbezogen worden sei, steige seine Steuerprogression von ursprünglich 25,6 % aus dem laufenden Arbeitslohn unter Einbeziehung der sonstigen Bezüge auf 35,8 %. Damit werde er gegenüber anderen Mitarbeitern mit sonstigen Bezügen schlechter gestellt, da bei diesen der Jahres-Lohnsteuerausgleich durchgeführt worden sei. Der angefochtene Bescheid sei darüber hinaus insoweit unzutreffend, als Beiträge zur Rentenversicherung abgezogen worden seien, obwohl er von der Rentenversicherungspflicht befreit gewesen sei. Hierzu legte er eine Bescheinigung der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 08.01.1992 vor, wonach er ab 01.01.1968 von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Angestellten befreit worden war. Unzutreffend sei auch der Abzug von Beiträgen zur Krankenversicherung. Er sei als freiwilliges Mitglied in der Krankenversicherung bei der Techniker Krankenkasse versichert und habe die Beiträge selbst zu tragen. Die Krankenversicherungsbeiträge seien von der Beklagten bei der Insolvenzgeldabrechnung zwar einbehalten, aber nicht an die Krankenkasse abgeführt worden. Der insoweit einbehaltene Betrag sei entweder direkt an ihn auszuzahlen oder an die Krankenkasse abzuführen.

Nichts anderes ergebe sich aus dem Wortlaut der Entscheidungsgründe des Urteils des LSG, wonach er einen Anspruch auf Gewährung höheren Insolvenzgeldes unter Berücksichtigung eines monatlichen Arbeitsentgelts in Höhe von insgesamt 18.605,52 EUR habe. Eine Differenzierung danach, ob es sich hierbei um einen laufenden Arbeitslohn oder um einen "sonstigen Bezug" (Einmalleistung) oder beides handele, habe das LSG gerade nicht getroffen. Der Hinweis, dass es sich hierbei unter Berücksichtigung eines monatlichen Arbeitsentgelts in Höhe von "insgesamt" (!) 18.605,52 EUR handele, lasse nur den Schluss zu, dass es sich sowohl um laufenden Arbeitslohn als auch um sonstige Bezüge handeln müsse. Laufender Arbeitslohn sei nur das monatliche Grundgehalt in Höhe von 20.000 DM brutto. Die diesen Betrag übersteigenden sonstigen Bezüge seien steuerrechtlich gerade nicht anhand der Monatslohnsteuertabellen zu versteuern. Hierzu habe das LSG im Urteil auf Seite 17 Abs. 2 Satz 1 ausgeführt: "Ferner ist abzuziehen die Lohnsteuer, wobei nach der Rechtsprechung des BSG für den laufenden Arbeitslohn allein die Berücksichtigung der steuerlichen Abzüge anhand der Monatslohnsteuertabellen für zulässig erachtet wird." Für den laufenden Arbeitslohn sei die Lohnsteuer nach § 39 b Abs. 2 Einkommenssteuergesetz (EStG) einzubehalten. Demgegenüber sei bei der Errechnung der Lohnsteuer von einem sonstigen Bezug von § 39 b Abs. 3 EStG auszugehen.

Mit Urteil vom 23.01.2012 hat das SG die Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 13.08.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.06.2010 verurteilt, dem Kläger weiteres Insolvenzgeld

a) für die Zeit vom 02. bis 31.08.2001 in Höhe von 623,50 EUR, b) für die Zeit vom 01.09. bis 31.10.2001 in Höhe von monatlich 645,00 EUR und c) für den 01.11.2001 in Höhe von 21,50 EUR zu zahlen, insgesamt 1.935,- EUR. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das SG ausgeführt, bei dem angefochtenen Bescheid handele es sich um keinen reinen Ausführungsbescheid, da das LSG die Beklagte nicht zur Zahlung eines bezifferten Betrages verurteilt, sondern im Tenor der Entscheidung nur das Bruttoarbeitsentgelt vorgegeben habe, auf dessen Basis das dem Kläger zustehende Insolvenzgeld zu berechnen sei. Maßgeblich für die Höhe des Insolvenzgeldes sei das Nettoarbeitsentgelt. Die Umrechnung des Brutto- in das Nettoarbeitsentgelt sei kein Automatismus, sondern ein von einer Vielzahl normativer Entscheidungen abhängiger Vorgang. Insoweit habe die Beklagte mit der Festsetzung des konkreten Zahlungsanspruchs im Bescheid vom 18.11.2009 eine Regelung im Sinne des § 31 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) getroffen.

Das maßgebliche Bruttoarbeitsentgelt des Klägers habe monatlich 18.605,52 EUR betragen. Dies folge aus dem rechtskräftigen Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 13.08.2009, an dessen Tenor die Beteiligten gemäß § 141 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) gebunden seien. Entgegen der Berechnung der Beklagten seien vom Bruttoarbeitsentgelt lediglich Beiträge für die Pflegeversicherung (monatlich 28,36 EUR) und für die Arbeitslosenversicherung (monatlich 144,57 EUR) abzusetzen. Ein Abzug für die Kranken- und die Rentenversicherung sei unzulässig, da der Kläger weder in der Kranken- noch in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert gewesen sei. Vielmehr habe eine freiwillige Krankenversicherung nach § 9 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) bestanden bzw. sei der Kläger von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit gewesen. Nicht zu beanstanden sei der von der Beklagten vorgenommene Abzug von Steuern. Nicht die Pensionszusage, sondern das Teilanerkenntnis der Beklagten vom 22.12.2008 habe zur Berücksichtigung weiterer 8.251,86 EUR monatlich beim Bruttoarbeitsentgelt geführt. Diese formale, durch das Teilanerkenntnis gewonnene Rechtsposition sei nicht als "sonstiger Bezug" zu behandeln. Denn nach der materiellen Rechtslage wäre die Pensionszusage überhaupt nicht als Arbeitsentgelt zu berücksichtigen. Der Kläger habe am 30.12.1997 mit seinem damaligen Arbeitgeber eine "Vereinbarung über den Gehaltsverzicht im Zusammenhang mit der Erteilung einer Pensionszusage" getroffen. Darin habe er auf die ihm zustehende jährliche Tantieme in Höhe von 55.000,- DM verzichtet. Zum Ausgleich habe sich der Arbeitgeber zu einer Pensionszusage verpflichtet. Sei - wie hier - ein Anspruch auf Arbeitsentgelt in eine Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung umgewandelt worden, bleibe im streitigen Zeitraum der umgewandelte Teil des Arbeitsentgelts bei der Berechnung des Insolvenzgeldes außer Betracht (so BSG, Urteil v. 05.12.2006 - B 11a AL 19/05 R - BSGE 98, 5 Rn. 21). Die abweichende Vorschrift des § 183 Abs. 1 Satz 5 SGB III (i.d.F. des Gesetzes vom 02.12.2006, BGBl. I S. 4742) sei erst zum 12.12.2006 in Kraft getreten, also nach dem streitigen Zeitraum, und enthalte keine Regelung zur Rückwirkung. Vor diesem Hintergrund gehöre die Pensionszusage nach der materiellen Rechtslage nicht zum geschützten Arbeitsentgelt. Grundlage für die im Urteil des LSG ausgesprochene Verurteilung zur Berücksichtigung "weiterer 8.251,86 EUR monatlich" sei nicht eine eigene rechtliche Bewertung des LSG, sondern das falsche Teilanerkenntnis der Beklagten vom 22.12.2008 gewesen. Das LSG habe insoweit lediglich ein Anerkenntnisurteil gemäß § 202 SGG i.V.m. § 307 Zivilprozessordnung (ZPO) erlassen. Schließlich stelle auch der Auslagenersatz in Höhe von 127,82 EUR keinen "sonstigen Bezug" dar. Würden in einem Lohnzahlungszeitraum neben laufendem Arbeitslohn sonstige Bezüge von insgesamt nicht mehr als 300 DM gezahlt, so seien sie dem laufenden Arbeitslohn hinzuzurechnen (§ 39 b Abs. 3 Satz 8 EStG i.d.F. des Gesetzes vom 23.10.2000, BGBl. I S. 1433). So verhalte es sich hier, da der pauschale Auslagenersatz lediglich 250 DM (= 127,82 EUR) pro Monat umfasst habe.

Gegen das am 26.01.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23.02.2012 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt er vor, das angefochtene Urteil sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, da sein Anwalt ohne Rücksprache mit ihm einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt habe, obwohl er sich in stationärer ärztlicher Behandlung befunden habe. Das SG habe vor seiner Entscheidung die Beteiligten auch nicht darauf hingewiesen, dass es wie das Landessozialgericht entscheiden wolle und sich wie dieses auf einen nicht vorliegenden Gehaltsverzicht berufe. Damit liege eine Überraschungsentscheidung im Sinne von § 139 Abs. 4 ZPO vor. Das Urteil sei auch materiell unrichtig. Das LSG habe im Urteil vom 13.08.2009 - L 12 AL 1524/08 - und ebenso das SG in seinem Urteil vom 23.01.2012 sowohl die laufenden Bezüge von monatlich 10.225,84 EUR als auch die Beiträge des Arbeitgebers zur Altersversorgung von 8.251,86 EUR der laufenden Monatslohnsteuertabelle unterworfen. Dies sei deswegen unrichtig, weil der Betrag von 8.251,86 EUR einen steuerfreien Bezug darstelle. Ebenso steuerfreier Bezug sei der Betrag für Oktober 2001 in Höhe von 82.518,63 EUR (10 Monate mal 8.251,86 EUR). Zwischen ihm und dem Arbeitgeber sei vereinbart worden, dass der Arbeitgeber jährlich im Oktober jeden Jahres folgende Beträge bezahle:

Unterstützungskasse, VersicherungsNr. 6.6901 40.717,80 EUR Pensionszusage, VersicherungsNr. 284208481 GU 29.231,24 EUR Pensionszusage, VersicherungsNr. 248208523 29.072,31 EUR Summe: 99.022,35 EUR

Unzutreffend sei die Annahme des SG hinsichtlich der Pensionszusage, es handele sich um einen Gehaltsverzicht aufgrund einer zum 30.12.1997 mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung. Denn am 02.11.1998 sei ein neuer Geschäftsführervertrag geschlossen worden, nach dessen § 12 Abs. 3 die Aufhebung aller früheren Vereinbarungen vorgesehen gewesen sei. Damit sei auch die Vereinbarung über den Gehaltsverzicht aufgehoben worden.

Auch das Urteil des LSG vom 13.08.2009 sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen und zudem materiell unrichtig. Denn das LSG sei vor Verkündung des Urteils verpflichtet gewesen darauf hinzuweisen, dass es beabsichtige, von der Meinung des Klägers erheblich abzuweichen; dies hätte im Protokoll seinen Niederschlag finden müssen. Entgegen der Auffassung des LSG in der angeführten Entscheidung habe er auch nicht auf einen Teil des Gehalts in Form der Tantieme verzichtet, sondern er habe einen Tausch mit dem Arbeitgeber vorgenommen, bei welchem sich dieser verpflichtet habe, die Tantieme, und zwar mit einem Betrag von 99.022,35 EUR, als Beiträge in die Versicherungen einzuzahlen. Er habe sich dadurch sogar besser gestellt als vorher, weil die jährliche Tantieme von 55.000,- DM geringer als die Beiträge des Arbeitgebers in die Pensionskassen gewesen sei. Einem Gehaltsverzicht stehe des weiteren entgegen, dass ein solcher in der Verdienstbescheinigung des Arbeitgebers nicht aufgeführt sei.

Mit Schriftsatz vom 08.06.2012 hat der Kläger nochmals vorgetragen, das Insolvenzgeld umfasse auch die Arbeitgeber-Beiträge zur Altersversorgung für weitere neun Monate des Jahres 2001, somit weitere 74.266,74 EUR.

Mit Schriftsatz vom 04.10.2012 hat der Bevollmächtigte des Klägers nochmals unter ausführlicher Darlegung vorgetragen, das Urteil des LSG vom 13.08.2009 sei insoweit unzutreffend, als es von einem Gehaltsverzicht ausgegangen sei. Der Kläger habe jedoch mit Wirkung zum 02.11.1998 einen neuen Anstellungsvertrag abgeschlossen und zu diesem einen Nachtrag betreffend die Altersversorgung abgeschlossen. Im Anstellungsvertrag sei in § 12 Abs. 3 vereinbart worden, dass dieser Vertrag die bisherigen anstellungsvertraglichen Regelungen ersetze. Damit sei klar, dass der Gehaltsverzicht vom 02.11.1998 aufgehoben gewesen sei und nicht mehr existiert habe. Das Urteil des LSG sei deshalb willkürlich zustande gekommen, es entspreche nicht den Tatsachen und sei unter objektiv rechtlichen Gesichtspunkten nicht nachzuvollziehen.

Der Arbeitgeber habe über ein Altersversorgungswerk bei der schweizerischen Rentenanstalt verfügt. In diese sei der Kläger aufgenommen worden. Der Insolvenzverwalter habe dieses Altersversorgungswerk mit Schreiben vom 18.07.2002 an die schweizerische Rentenanstalt freigegeben. Zunächst sei der Kläger vom Insolvenzverwalter insoweit ausgeschlossen worden, später habe der Insolvenzverwalter bestätigt, dass für den Kläger eine unverfallbare Anwartschaft aus Altersversorgung vorgelegen bzw. bestanden habe. Die schweizerische Rentenanstalt habe mit Schreiben vom 20.02.2002 dem Kläger mitgeteilt, dass seine Altersversorgung unverfallbar sei und der Insolvenzverwalter diese deshalb freigeben werde. Des weiteren habe die Rentenanstalt in diesem Schreiben mitgeteilt, dass der Beitrag seitens der Firma für diese Altersversorgung bis zum 31.12.2001 bezahlt sei. Der Kläger hat hierzu das Schreiben der Allgemeinen Rentenanstalt vom 20.02.2002 vorgelegt, wonach der Kläger seit dem 01.09.1991 in das bestehende Altersversorgungswerk des Arbeitgebers aufgenommen worden sei. Damit handele es sich bei den drei weiteren für den Kläger abgeschlossenen Pensionszusagen seines Arbeitgebers lediglich um Erhöhungen seiner schon bestehenden Altersversorgung (Grundversorgung).

Nachdem die Beklagte am 24.05.2013 Anschlussberufung eingelegt hat, ist der Kläger dieser entgegengetreten mit der Begründung, er sei von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Krankversicherung befreit gewesen, deshalb seien insoweit auch keine Abzüge vom Insolvenzgeld vorzunehmen. Das Teil-Anerkenntnis der Beklagte habe auf der im Jahr 2006 geänderten Insolvenzgeld-Dienstanweisung beruht, welche die fehlende gesetzliche Rückwirkung ersetzt habe. Zudem entfalle nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil v. 09.12.2010 - VI R 57/08) die einzubehaltende Steuer bei den Arbeitgeber-Beiträgen, weil diese nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfrei seien.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 23. Januar 2012 abzuändern und den Beklagten unter Änderung des Bescheids vom 13. August 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Juni 2010 zu verurteilen, ihm Insolvenzgeld für die Monate August und September 2001 in Höhe von jeweils 15.038,82 EUR und für Oktober 2001 in Höhe von 89.315,61 EUR zu gewähren sowie die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 23. Januar 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei allein, ob mit den angefochtenen Bescheiden das rechtskräftige Urteil des LSG vom 13.08.2009 (L 12 AL 1524/08) zutreffend umgesetzt worden sei. Nicht Gegenstand des Verfahrens sei, ob dieses Urteil inhaltlich zutreffend sei, ob also dem Kläger zu hohes oder zu niedriges Insolvenzgeld zugesprochen worden sei. Zu prüfen sei deshalb allein, ob die gesetzlichen Abzüge bei der Festsetzung des Auszahlungsbetrages des Insolvenzgeldes zutreffend berechnet worden seien. Hierbei seien die Vorgaben in den Entscheidungsgründen des Urteils maßgeblich. Soweit in dem gesamten Vortrag der Klägervertreter eine Klageerweiterung gesehen werden könne, werde dieser rein vorsorglich entgegen getreten.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Beklagtenakten sowie der Gerichtsakten beider Rechtszüge, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig. Berufungsausschließungsgründe nach § 144 SGG liegen nicht vor.

Die Berufung des Klägers ist jedoch nicht begründet. Er hat keinen Anspruch auf Gewährung höheren Insolvenzgeldes.

Die Berufung der Beklagten ist als Anschlussberufung i.S. des § 202 SGG i.V.m. § 524 ZPO statthaft. Sie ist auch zulässig, weil sie den gleichen prozessualen Anspruch wie die Hauptberufung des Klägers betrifft (BSG, Urteil v. 05.05.2010 - B 6 KA 6/09 R - juris). Die Anschlussberufung ist auch begründet.

1. Soweit der Kläger vorträgt, das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 13.08.2009 (L 12 AL 1524/08), mit dem die Beklagte zur Gewährung höheren Insolvenzgeldes verurteilt worden ist, sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen und zudem materiell unrichtig, kann er damit im vorliegenden Verfahren nicht durchdringen. Das Verfahren auf Gewährung höheren Insolvenzgeldes ist mit dem angeführten Urteil rechtskräftig abgeschlossen. Das BSG hat die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 30.04.2010 als unzulässig verworfen. Nach § 141 Abs. 1 Nr. 1 SGG binden rechtskräftige Urteile, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger. Die Bindungswirkung reicht, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Die Rechtskraft des Urteils erfasst den sich aus den festgestellten Tatsachen und den angewandten Rechtsnormen ergebenden Subsumtionsschluss als Ganzes.

Das Urteil des LSG stellt der Sache nach ein Grundurteil gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 SGG dar, wonach dann, wenn gemäß § 54 Abs. 4 oder 5 SGG eine Leistung in Geld begehrt wird, auf die ein Rechtsanspruch besteht, auch zur Leistung nur dem Grunde nach verurteilt werden kann. Das LSG hat im Urteilstenor zwar den Betrag festgesetzt, nach dem sich das Insolvenzgeld des Klägers berechnet. Es hat jedoch die konkrete Höhe des tatsächlich zu zahlenden Insolvenzgeldes offen gelassen. Da somit noch weitere Berechnungsschritte zur Ermittlung des konkreten Zahlbetrags erforderlich sind, ist das Urteil als Grundurteil zu qualifizieren (vgl. BSG, Urteil v. 06.08.1999 - B 4 RA 25/98 B; Urteil v. 20.04.1999 - B 1 KR 15/98 R - beide in juris). Das (Grund-)Urteil schließt das gerichtliche Verfahren ab; es ist ein Endurteil mit der Folge, dass das gerichtliche Verfahren mit der rechtskräftigen Entscheidung über den Grund des Anspruchs abgeschlossen ist; es bleibt nicht etwa der Rechtsstreit über die Höhe der Leistung anhängig. Deswegen muss die Verwaltung entsprechend dem Konzept des SGG zur Ausführung des Grundurteils einen Verwaltungsakt erlassen (vgl. BSG, Urteil v. 24.03.1987 - 4b RV 7/56 - BSG 61, 217, 222 = SozR 3100 § 19 Nr. 19). Systematisch handelt es sich um eine gesetzlich ausnahmsweise zugelassene Zurückverweisung an die Behörde, um die Höhe der Leistung feststellen zu lassen. Die Reichweite einer rechtskräftigen Verurteilung ergibt sich dabei in erster Linie aus der Urteilsformel zu deren Auslegung auf die Entscheidungsgründe zurückgegriffen werden kann. Der Beklagte ist an die Rechtsauffassung des Gerichts in dem Grundurteil gebunden (Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl. 2012, § 130 Rn. 4d).

2. Das angefochtene Urteil des SG ist verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. Der Bevollmächtigte des Klägers war - auch ohne Rücksprache mit diesem - befugt, einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zuzustimmen. Gem. § 73 Abs. 6 Satz 7 SGG gilt u.a. § 81 ZPO entsprechend. Danach ist der Bevollmächtigte zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen ermächtigt, also auch zur Zustimmung zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung. Eine Beschränkung der Vollmacht im Innenverhältnis ist nicht vorgetragen und wäre nach außen nur wirksam, wenn sie dem Gegner bekannt ist (Hk-SGG/Littmann, § 73 Rn. 22). Der Kläger muss sich die Prozesshandlungen seines Bevollmächtigten deshalb auch zurechnen lassen.

3. Nach § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung des 1. SGB-III-ÄndG vom 16.12.1999 (BGBl. I S. 2970) - a.F.- hatten Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei

1. Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitgebers, 2. Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder 3. vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt,

(Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehören alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis. Ausgangspunkt der Berechnung ist danach das Bruttoarbeitsentgelt, das im Insolvenzgeldzeitraum zuzuordnen ist. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass die Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden allein das Urteil des LSG vom 13.08.2009 umzusetzen hatte. Dieses hat mit Urteil vom 13.08.2009 bindend festgestellt, dass dem Anspruch des Klägers auf Insolvenzgeld Arbeitsentgelt in Höhe von 18.605,32 EUR monatlich zugrunde zu legen ist.

4. Die Höhe des Insolvenzgeldes richtet sich nach § 185 Abs. 1 SGB III a.F. Danach wird Insolvenzgeld in Höhe des Nettoarbeitsentgelts geleistet, das sich ergibt, wenn das Arbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird. Als gesetzliche Abzüge sind die Arbeitnehmeranteile des Pflichtbeitrags (§ 28d SGB IV) zur Kranken- , Pflege- , Renten- und Arbeitslosenversicherung abzusetzen, es sei denn, der Arbeitgeber hätte diese zu tragen (§ 249 Abs. 2 Nr. 1 SGB V, § 346 Abs. 2 Nr. 1 SGB III). Abzuziehen sind ferner die als Lohnsteuer erhobene Einkommenssteuer einschließlich etwaiger Zuschläge wie Solidaritätszuschlag und ggf. die Kirchensteuer. Dabei wird das Nettoeinkommen für den jeweiligen Abrechnungszeitraum durch Anwendung der Lohnsteuertabellen ermittelt (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG). Unberücksichtigt bleiben der Lohnsteuerjahresausgleich (BSG, Urt. v. 19.02.1986 - 10 RAr 14/84 - SozR 4100 § 141d Nr. 2) und individuelle Freibeträge bei laufendem Arbeitsentgelt (Schön/Kruse in LPk-SGB III, § 186 Rn. 5; Krodel in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl. § 185 Rn. 3).

a) Für die Berechnung der abzusetzenden Lohnsteuer ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht § 39b Abs. 3 EStG heranzuziehen, der für die Einbehaltung der Lohnsteuer von sonstigen Bezügen maßgeblich ist, sondern, wie von der Beklagten zugrunde gelegt, § 39b Abs. 2 EStG.

Das Gesetz unterscheidet für die allgemeine Durchführung des Lohnsteuerabzugs bei unbeschränkt einkommenssteuerpflichtigen Arbeitnehmern zwischen zwei unterschiedlichen Einkommensarten, nämlich dem laufenden Arbeitslohn auf der einen Seite und den sonstigen Bezügen auf der anderen Seite. Für den laufenden Arbeitslohn ist die Lohnsteuer nach § 39b Abs. 2 EStG einzubehalten. Demgegenüber ist bei der Errechnung der Lohnsteuer für einen sonstigen Bezug § 39b Abs. 3 EStG zugrunde zu legen. Sonstige Bezüge im Sinne dieser Vorschrift sind Entgeltzahlungen, die nicht als laufender Arbeitslohn gewährt werden (BSG, Urteil v. 10.08.1988 - 10 RAr 5/87 - juris Rn. 16).

Laufender Arbeitslohn ist der steuerpflichtige Lohn, der dem Arbeitnehmer regelmäßig zufließt, z.B. Monatsgehalt, Überstundenvergütung, laufend gezahlte Zulagen oder Zuschläge, geldwerte Vorteile aus regelmäßigen Sachbezügen. Steuerpflichtiger Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn ausgezahlt wird, ist ein sonstiger Bezug, der nach § 39b Abs. 3 EStG zu versteuern ist. Hierzu zählen einmalige neben dem laufenden Arbeitslohn zugewendete Bezüge, wie z.B. 13. und 14. Monatsgehälter, einmalige Abfindungen und Entschädigungen, nicht fortlaufend gezahlte Tantiemen und Gratifikationen, Jubiläumszuwendungen oder Urlaubs- und Weihnachtszuwendungen (Krüger in Schmidt, EStG, 31. Aufl. 2012, § 39b Rn. 2f.).

aa) Die im Wege des Teil-Anerkenntnisses berücksichtigten Pensionszusagen sind als laufendes Arbeitsentgelt gem. § 39b Abs. 2 EStG und nicht als sonstige Bezüge gem. § 39b Abs. 3 EStG zu versteuern. Deren anteilige Berücksichtigung beim Insolvenzgeld beruht auf dem Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2008, den das LSG als Teil-Anerkenntnis ausgelegt und dementsprechend ein Teil-Anerkenntnis-Urteil erlassen hat. Im Schriftsatz vom 22.12.2008 hat die Beklagte hinsichtlich der Altersversorgungszusagen als "beitragsorientierte Leistungszulagen" ausgeführt, nach ihrer Auffassung gelte in den Fällen des § 183 Abs. 1 Satz 5 SGB III n.F. die Entgeltumwandlung hinsichtlich des Anspruchsübergangs als nicht vereinbart (§ 187 Satz 2 SGB III n.F.). Der umgewandelte Entgeltbestandteil gehe deshalb auf die BA über und sei im Insolvenzgeldverfahren bzw. gegen den insolventen Arbeitgeber weiterzuverfolgen. Die Neuregelungen zum Insolvenzgeld durch das Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze seien allen Entscheidungen zugrundezulegen, die nach Inkrafttreten des Gesetzes getroffen würden, d.h. allen Verwaltungsentscheidungen, die am 12.12.2006 oder später erlassen worden seien, unabhängig davon, ob der zu beurteilende Sachverhalt ganz oder teilweise vor diesem Zeitpunkt liege. Somit könnten die nicht abgeführten Beiträge für die drei Pensionszusagen im vorliegenden Fall in die Berechnung des Insolvenzgeldes aufgenommen werden. Allerdings sei nur der Teil der nicht abgeführten Beiträge insolvenzgeldfähig, der dem Insolvenzgeldzeitraum zuzuordnen sei, insgesamt also 8.251,86 EUR pro Monat. Danach handelt es sich dabei um regelmäßig, nämlich monatlich zufließende Bezüge und nicht um einmalig bzw. unregelmäßig gezahlte Leistungen des Arbeitgebers. Dieser Betrag ist als laufender Arbeitslohn zu versteuern.

Unbeachtlich ist, dass das LSG hierzu - rechtlich zutreffend - ausgeführt hat, nach den vorliegenden Pensionszusagen handle es sich um direkte Zusagen des Arbeitgebers in Form einer beitragsorientierten Leistungszusage nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG). Dabei habe der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Zusage auf betriebliche Altersversorgung erteilt und sich einerseits gegenüber dem Arbeitnehmer, andererseits gegenüber der Unterstützungskasse verpflichtet, monatliche Beiträge an die Unterstützungskasse zu leisten, dass die von der Unterstützungskasse abgeschlossene rückgedeckte Versicherung die Versorgungsansprüche des Arbeitnehmers im Versorgungsfall abdecke. Die Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung seien an den Arbeitnehmer, den Kläger, verpfändet. Wie sich aus den vorgelegten Pensionszusagen ergebe, sei diesen eine Vereinbarung über einen Gehaltsverzicht vorausgegangen. Aus der vorgelegten Vereinbarung zwischen dem Kläger und der B. Söhne GmbH & Co. vom 30.12.1997 ergebe sich insoweit, dass der Kläger auf den Anspruch auf Tantieme (Sonderbezüge) in Höhe von jährlich ca. 55.000,00 DM verzichtet und der Arbeitgeber zum Ausgleich des Gehaltsverzichts eine Pensionszusage erteilt habe, deren Einzelheiten einer besonderen Vereinbarung vorbehalten geblieben sei. Eine Ausnahme hiervon habe die - hier noch nicht anwendbare -, mit Gesetz vom 2. Dezember 2006 angefügte Vorschrift des § 183 Abs. 1 Satz 5 SGB III geschaffen. Deshalb sei eine Berücksichtigung der Pensionszusagen über den bereits anerkannten Teil hinaus nicht möglich. Mit diesen Ausführungen hat das LSG lediglich dargestellt, dass nach der materiellen Rechtslage insoweit überhaupt kein Anspruch auf Insolvenzgeld bestanden hat, weil die Ersetzung eines Arbeitsentgeltanspruchs durch eine Zusage des Arbeitgebers zur Erbringung von Versorgungsleistungen führte zum endgültigen Verlust des Arbeitsentgeltscharakters i.S.v. § 183 SGB III geführt hat, weshalb Versorgungsleistungen nicht bei der Berechnung des Insolvenzgeldes zu berücksichtigen waren (BSG, Urteil v. 05.12.2006 - B 11a AL 19/05 - juris Rn. 25). Maßgeblich für die steuerliche Berücksichtigung im Rahmen des Insolvenzgeldes ist deshalb allein, dass dem Anerkenntnis der Beklagten eine dem Kläger regelmäßig zufließende Leistung zugrunde lag. Nichts anderes gilt bezüglich des Hinweises des Klägers auf die Rechtsprechung des BFH zu § 3 Nr. 63 EStG (Urteil v. 09.12.2010 - VI R 57/08). Denn § 3 EStG in der im Insolvenzgeldzeitraum maßgeblichen Fassung enthielt weder in Nr. 63 ("weggefallen") noch in einer anderen Bestimmung eine Regelung über die Steuerfreiheit von Beiträgen des Arbeitgebers zum Aufbau einer kapitalgedeckten Altersversorgung. Diese wurde vielmehr erst durch das Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines Kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens (AVmG) vom 26.06.2001 (BGBl. I S. 1309) mit Wirkung zum 01.01.2002 eingeführt.

bb) Auch der pauschale Auslagenersatz i.H.v. 250 DM bzw. 127,82 EUR ist als laufender Arbeitslohn nach § 39b Abs. 2 EStG zu versteuern. Hierzu wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil gem. § 153 Abs. 2 SGG Bezug genommen.

b) Bezüglich der Abzüge der Arbeitnehmeranteile des Pflichtbeitrags zur Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung hat das LSG im Urteil v. 13.08.2009 in den Entscheidungsgründen (Seite 16) Folgendes ausgeführt: "Abzuziehen vom Bruttoentgelt sind die Arbeitnehmeranteile des Pflichtbeitrags zur Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung, es sei denn, der Arbeitgeber hätte diese zu tragen. Letzteres war hier nicht der Fall (vgl. § 346 Abs. 2 Nr. 1 SGB III, § 249 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch). Dass der Kläger im maßgeblichen Zeitraum tatsächlich freiwillig krankenversichert war, spielt keine Rolle. Das Gesetz stellt allein auf die Umrechnung in Nettobeträge anhand der gesetzlichen Abzüge ab, wodurch eine Gleichstellung privat und gesetzlich versicherter Arbeitnehmer erreicht wird. Insoweit findet entgegen der Auffassung des Klägers auch kein doppelter Abzug dadurch statt, dass bereits beim für diesen Zeitraum gewährten Arbeitslosengeld Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden waren. Durch die Aufrechnung des gewährten Arbeitslosengeldes auf das zu zahlende Insolvenzgeld wird der Kläger so gestellt, als hätte er von Anfang an die "richtige" Leistung erhalten, eine Benachteiligung oder gar ein doppelter Beitragsabzug ist damit nicht verbunden."

Nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 SGB III bzw. § 249 Abs. 2 Nr. 1 SGB V in der ab dem 01.04.1999 geltenden Fassung des Gesetzes zur Neuregelung der geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse vom 24.03.1999 (BGBl. I S. 388) trägt jeweils der Arbeitgeber die Beiträge allein für im Rahmen betrieblicher Berufsbildung Beschäftigte, deren monatliches Arbeitsentgelt 630 Deutsche Mark nicht übersteigt. Nur hierauf hat das LSG bezüglich der Befreiung vom Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen Bezug genommen. Diese Ausführungen sind für die Bestimmung des Zahlbetrags des Insolvenzgeldes maßgeblich. Danach sind - unabhängig von der Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung - vom Insolvenzgeld des Klägers die entsprechenden Beiträge für diese gesetzlichen Versicherungen abzusetzen.

5. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Beklagte das Insolvenzgeld des Klägers in den angefochtenen Bescheiden auch in zutreffender Höhe festgesetzt. Das Nettoeinkommen für den jeweiligen Abrechnungszeitraum ist durch Anwendung der Lohnsteuertabellen zu ermitteln (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG). Der Lohnsteuerjahresausgleich bleibt unberücksichtigt (Krodel in: Niesel/Brand, a.a.O. § 185 Rn. 3). Für die Monate September und Oktober 2001 wurde vom Steuer-Brutto i.H.v. 18.605,52 EUR Lohnsteuer i.H.v. 6.669,88 EUR, Solidaritätszuschlag i.H.v. 366,84 EUR und Kirchensteuer i.H.v. 533,59 EUR abgesetzt, so dass sich steuerrechtliche Abzüge i.H.v. 7.570,31 EUR ergaben.

Die Beiträge zur Rentenversicherung werden gem. § 157 SGB VI nach einem Vomhundertsatz (Beitragssatz) von der Beitragsbemessungsgrundlage erhoben, die nur bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze berücksichtigt werden. Diese Grenze gilt auch für die Beiträge zur gesetzlichen Arbeitslosenversicherung (§ 341 Abs. 3 SGB III). Die Beitragsbemessungsgrenze für die gesetzliche Rentenversicherung hat im Jahr 2001 104.000,00 DM betragen. Dies entspricht einer monatlichen Bemessungsgrenze von 8.700,00 DM bzw. 4.448,24 EUR. Unter Zugrundelegung eines RV- und AV-Brutto von 4.448,24 EUR wurden ein Rentenversicherungsbeitrag (Beitragssatz 19,1 %, davon hälftiger Arbeitnehmeranteil) von 424,81 EUR und ein Arbeitslosenversicherungsbeitrag (Beitragssatz 6,5 %, davon hälftiger Arbeitnehmeranteil) von 144,57 EUR abgesetzt. Die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung betrug gem. § 223 Abs. 3 SGB V bzw. § 55 Abs. 2 SGB XI der (besonderen) Jahresarbeitsentgeltgrenze des § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V (jetzt: § 6 Abs. 7 SGB V), die im Jahr 2001 78.300,- DM betragen hat. Dies entspricht monatlich 6.525,00 DM bzw. 3.336.18 EUR. Unter Zugrundelegung des KV- und PV-Brutto von 3.336,18 EUR wurden für die Krankenversicherung (durchschnittlicher Beitragssatz 13,2 %, davon hälftiger Anteil) 220,19 EUR und für die Pflegeversicherung (Beitragssatz gem. § 55 Abs. 1 SGB XI 1,7 %, davon hälftiger Arbeitgeberanteil - § 58 Abs. 1 SGB XI -) 28,36 EUR abgesetzt, somit insgesamt 817,93 EUR sozialversicherungsrechtliche Abzüge. Daraus resultiert der Zahlbetrag von 10.217,28 EUR.

Entsprechende anteilige Werte hat die Beklagte der Berechnung des für die Zeit vom 02. bis 31.08.2001 (Abrechnungszeitraum 29 Tage) und für den 01.11.2001 gewährte Insolvenzgeld zugrunde gelegt.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

7. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere ist unbeachtlich, ob das Urteil des LSG vom 13.08.2009 von einer Entscheidung des BSG abgewichen ist und auf dieser Abweichung beruht, denn das dortige Verfahren ist rechtskräftig abgeschlossen, Gegenstand des Revisionsverfahrens kann nur das vorliegende Urteil sein. Auch eine höchstrichterlich zu klärende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, welche gem. § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG die Zulassung der Revision rechtfertigt, liegt nicht vor. Denn streitentscheidend ist allein die Auslegung und Umsetzung des Urteils des LSG Baden-Württemberg vom 13.08.2009.