L 11 R 728/12

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 12.01.2012 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig festgesetzt auf 34.712,32 EUR.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen eine Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung für den Beigeladenen zu 1) für den Zeitraum 01.01.2005 bis 30.09.2009 iHv 34.712,32 EUR.

Der Beigeladene zu 1) war vom 01.08.2001 bis 30.09.2010 (sowie erneut ab 01.11.2011) bei der Klägerin als Softwareentwickler beschäftigt. Nach dem Anstellungsvertrag vom 30.07.2001 war als Vergütung ein monatliches Festgehalt von 6.700 DM brutto vorgesehen. Wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Klägerin wurde mit einer Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 01.07.2002 die Vergütung für die Zeit vom 01.07. bis 31.12.2002 um 10 % herabgesetzt (von 3.425 EUR auf 3.082 EUR monatlich). Anschließend sollte die alte Regelung wieder in Kraft treten und die Reduzierung der Vergütung durch eine entsprechende Gehaltserhöhung ausgeglichen werden, sobald es die wirtschaftliche Situation der Firma erlaube. Zu einer entsprechenden Lohnerhöhung kam es erst im Jahr 2007. Mit Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 16.07.2007 wurde vereinbart: "Als Vergütung für seine Tätigkeit erhält der Beigeladene zu 1) ab dem 01.07.2007 ein Fixgehalt von 3.750 EUR brutto ... Die Gehaltserhöhung dient in den nächsten 12 Monaten zum Ausgleich des Rückstandes aus den Vorjahren. Die Vergütung bleibt auch danach in der Höhe bestehen." Im Jahr 2002 erzielte der Kläger ein Jahresbrutto von 39.045,96 EUR, in den Jahren 2003 bis 2006 jeweils von 41.700 EUR, im Jahr 2007 von 48.540 EUR und im Jahr 2008 von 49.110 EUR. Zusätzlich gewährte die Klägerin dem Beigeladenen zu 1) Zuschüsse zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung.

Vom 28.10.2009 bis 04.11.2009 nahm die Beklagte eine Betriebsprüfung nach § 28p Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) bei der Klägerin vor und forderte mit Bescheid vom 04.11.2009 Sozialversicherungsbeiträge iHv 38.814,23 EUR nach, inklusive Säumniszuschläge iHv 603 EUR für den Prüfzeitraum 01.01.2005 bis 30.09.2009. Die Nachforderung betraf neben dem Beigeladenen zu 1) noch einen weiteren Arbeitnehmer. Bezüglich des Beigeladenen zu 1) führte die Beklagte aus, dieser habe bereits 2002 die Beitragsbemessungsgrenze unterschritten. Im Jahr 2003 habe er die besondere Grenze überschritten, in den Folgejahren 2004 bis 2006 habe er jedes Jahr die besondere Grenze unterschritten. Ab dem Jahr 2007 bis laufend habe er die allgemeine Arbeitsentgeltgrenze überschritten. Aufgrund einer Gesetzesänderung ab 2007 müsse der Arbeitnehmer drei Jahre nacheinander über der allgemeinen Jahresarbeitsentgeltgrenze liegen und diese auch im vierten Jahr überschreiten, bevor er sich privat kranken- und pflegeversichern könne. Der Beigeladene zu 1) sei im Prüfzeitraum in der Kranken- und Pflegeversicherung versicherungspflichtig.

Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin geltend, dass sie laufend einen steuerfreien Beitrag zur privaten Krankenversicherung gewährt habe. Wäre die Jahresarbeitsentgeltgrenze tatsächlich nicht überschritten, wäre dieser Beitrag somit nicht lohnsteuerfrei und als Gehaltsanteil zu bewerten. Durch die Anrechnung dieses Betrages zum Gehalt werde die Jahresarbeitsentgeltgrenze wieder überschritten, sodass keine Versicherungspflicht bestehe. Ergänzend hat die Klägerin im Widerspruchsverfahren folgende Ergänzung zum Anstellungsvertrag, datiert auf den 10.12.2001, vorgelegt: "Das Jahresgehalt von Herrn W. orientiert sich auch zukünftig an den JAE-Grenzen für die Krankenkassen. Das Jahreseinkommen ist somit so zu gestalten und anzupassen, dass Herr W. mindestens immer 50 DM über der JAE-Grenze bleibt und sich somit auch weiterhin privat krankenversichern kann." Es sei fälschlicherweise versäumt worden, die Regelung des Ergänzungsvertrags umzusetzen und auszubezahlen. Dies sei dann aber 2007 mit einer deutlichen Gehaltserhöhung ausgeglichen worden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 30.04.2010 reduzierte die Beklagte die Säumniszuschläge (die nicht die Beiträge für den Beigeladenen zu 1) betrafen) auf 261 EUR und wies im Übrigen den Widerspruch zurück. Die erst im Februar 2010 vorgelegte Ergänzung vom 10.12.2001 zum Anstellungsvertrag sei angesichts der tatsächlichen Verhältnisse nicht plausibel. Im Dezember 2001 habe das Jahresarbeitsentgelt über der Jahresentgeltgrenze gelegen, sodass für eine derartige Ergänzung kein Anlass bestanden habe. Ab Juli 2002 sei entgegen der Vereinbarung eine Entgeltreduzierung erfolgt. Auch die zum 01.01.2007 vorzunehmende vorausschauende Betrachtungsweise für das Jahr 2007 führe zur Feststellung von Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung. Dies bedeute, dass die Besitzstandsregelungen aufgrund der Neuregelung zum 02.02.2007 keine Anwendung finde.

Hiergegen richtet sich die am 12.05.2010 zum Sozialgericht Heilbronn (SG) erhobene Klage. Die Klägerin hat ihre Klage ausdrücklich auf die Nachforderung von Beiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung für den Beigeladenen zu 1) beschränkt. Sie weist darauf hin, dass lediglich in den Jahren 2002 und 2004 bis 2006 die entsprechende Anpassung aufgrund Änderung der Jahresarbeitsentgeltgrenze versäumt worden sei. Dennoch habe die Klägerin die steuerfreien Beiträge zur privaten Krankenversicherung weitergezahlt. Jedenfalls sei auch für den Fall, dass nur das tatsächlich gezahlte Entgelt zu berücksichtigen sein, Versicherungsfreiheit vorhanden. Denn in diesem Fall seien die Zahlungen zur privaten Krankenversicherung anders zu bewerten. Diese wären Gehaltsbestandteil und würden in ihrer Gesamtschau zu einer Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze führen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat an ihrer Auffassung festgehalten, es sei nicht glaubwürdig, dass die Vereinbarung vom 10.12.2001 während des Prüfzeitraums Bestand gehabt habe. Die Vereinbarung sei bei der Betriebsprüfung nicht feststellbar gewesen. Sie sei weder in den Lohnunterlagen aufbewahrt noch im Rahmen der Betriebsprüfung vorgelegt worden. Zweifel ergäben sich auch, weil bei Abschluss der nachgereichten Vereinbarung das Jahresarbeitsentgelt des Beigeladenen zu 1) deutlich über der damaligen Jahresarbeitsentgeltgrenze gelegen habe. Außerdem spreche gegen die Vereinbarung, dass sie in den folgenden Jahren weder steuerrechtlich noch sozialversicherungsrechtlich umgesetzt worden sei. Die jeweils zum 01.01. eines Jahres aufgrund der Erhöhung der Jahresarbeitsentgeltgrenze vorzunehmende Überprüfung, die sich aus der Vereinbarung zwingend ergeben hätte, sei gerade nicht vorgenommen worden. Vielmehr sei sogar eine Reduzierung des Arbeitsentgelts des Beigeladenen zu 1) erfolgt. Fälschlicherweise gezahlte Zuschüsse zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung zählten nicht zu den Entgelten, die bei der Prüfung, ob die Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten worden sei, zu berücksichtigen seien.

Mit Bescheid vom 22.06.2010, abgeändert durch Bescheid vom 02.07.2010 hat die Beklagte den Widerspruchsbescheid ausgeführt. Die auf den Beigeladenen zu 1) entfallenden nachgeforderten Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung belaufen sich danach auf 34.712,32 EUR.

Mit Urteil vom 12.01.2012 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte zu Recht nach § 28p Abs 1 Satz 1 SGB IV von der Klägerin Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge für den Beigeladenen zu 1) im Zeitraum 01.01.2005 bis 30.09.2009 fordere. Der Beigeladene zu 1) sei dem Grunde nach versicherungspflichtig in der Kranken- und Pflegeversicherung gemäß § 5 Abs 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) bzw § 20 Abs 1 Sätze 1 und 2 1. Halbsatz Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI). Der Beigeladene zu 1) sei in seiner dem Grunde nach versicherungspflichtigen Beschäftigung auch nicht nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V versicherungsfrei. Nach § 6 Abs 6 Nr 1 SGB V in der bis 02.02.2007 geltenden Fassung seien versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Abs 6 oder 7 übersteige. Die Vorschrift in der vom 02.02.2007 bis 31.12.2010 geltenden Fassung bestimme, dass versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte seien, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Abs 6 oder 7 übersteige und in drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren überstiegen habe. Die hier in Bezug genommenen Beträge nach § 6 Abs 6 SGB V (Allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze) und § 6 Abs 7 SGB V (Besondere Jahresarbeitsentgeltgrenze) beliefen sich wie folgt:

Jahr allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze besondere Jahresarbeitsentgeltgrenze 2002 40.500 EUR 2003 45.900 EUR 41.400 EUR 2004 46.350 EUR 41.850 EUR 2005 46.800 EUR 42.300 EUR 2006 47.250 EUR 42.750 EUR 2007 47.700 EUR 42.750 EUR 2008 48.150 EUR 43.200 EUR 2009 48.600 EUR 44.100 EUR

Vorliegend finde die allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze Anwendung, denn die besondere Jahresarbeitsentgeltgrenze nach § 6 Abs 7 SGB V gelte nur für jene Arbeiter und Angestellten, die am 31.12.2002 wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze versicherungsfrei und bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer substitutiven Krankenversicherung versichert gewesen seien. Der Beigeladene zu 1) sei zum Stichtag 31.12.2002 zwar privat versichert, jedoch nicht versicherungsfrei gewesen, da er die geltende Jahresarbeitsverdienstgrenze von 40.500 EUR nicht überschritten habe. Die gezahlten Zuschüsse zur privaten Krankenversicherung seien kein Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Abs 1 SGB IV. Nach dieser Vorschrift gehörten zum Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, unabhängig davon, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen bestehe, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt wurden. Lohnsteuerfreie einmalige Zuwendungen seien gemäß § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 der auf § 17 SGB IV gestützten Arbeitsentgelt-Verordnung (ArEV) dem Arbeitsentgelt nicht zuzurechnen. Die ArEV sei erst zum 01.01.2007 durch die Sozialversicherungsentgelt-Verordnung (SvEV) abgelöst worden und gelte damit vorliegend noch für die Zeit vor dem 01.01.2007. In § 17 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB IV werde die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zur Wahrung der Belange der Sozialversicherung, insbesondere zur Vereinfachung des Beitragseinzugs zu bestimmen, dass einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, ganz oder teilweise nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen seien. Dabei sei nach § 17 Abs 1 Satz 2 SGB IV eine möglichst weitgehende Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts sicherzustellen. § 1 ArEV regele, dass einmalige Einnahmen, laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse, sowie ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen seien, soweit sie lohnsteuerfrei seien. Gleiches bestimme für die Zeit ab 01.01.2007 die SvEV. Die hier gezahlten Zuschüsse zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung stellten steuerfreie Einnahmen im Sinne des § 3 Einkommenssteuergesetz (EStG) dar. Diese Zuschüsse seien gemäß § 3 Nr 62 EStG steuerfrei, weshalb es sich nicht um Arbeitsentgelt im Sinne der oben genannten Definition handele. Auch unter Berücksichtigung des Entstehungsprinzips ergebe sich kein weiteres, über dem tatsächlich gezahlten Entgelt liegendes Einkommen des Beigeladenen zu 1). Nach der Rechtsprechung des BSG komme es nicht darauf an, ob und wann der Arbeitgeber das mit dem Arbeitnehmer vereinbarte Arbeitsentgelt tatsächlich zahle und dieses dem Arbeitnehmer zufließe. Vorliegend sei allerdings für den streitigen Zeitraum kein höheres als das tatsächlich gezahlte Entgelt vereinbart gewesen. Die Vereinbarung vom 10.12.2001, dass das Entgelt des Beigeladenen zu 1) immer mindestens 50 DM über der Jahresarbeitsentgeltgrenze liegen solle, sei durch die schriftliche Vereinbarung vom 01.07.2001 und die sich hieran anschließenden mündlichen Absprachen abbedungen worden, wonach zunächst 10 % weniger Lohn zu zahlen gewesen seien und ab 2003 ein Fixgehalt von monatlich 3.475 EUR bis auf Weiteres. Dies sei von den Vertragsparteien in der mündlichen Verhandlung am 12.02.2012 bestätigt worden. Das Gehalt des Beigeladenen zu 1) sollte demzufolge solange eingefroren sein, bis es der Klägerin wirtschaftlich wieder besser gehe. Dass die Beteiligten in Unkenntnis des Unterschreitens der maßgeblichen Jahresarbeitsentgeltgrenzen diese Vereinbarung geschlossen hätten, stelle einen unbeachtlichen Motivirrtum dar und führe nicht dazu, dass von der neuen, wirksam geschlossenen und die ursprünglichen Vereinbarungen ersetzenden Vereinbarung abzuweichen sei. Die Vereinbarung vom 16.07.2007 führe zu keinem abweichenden Ergebnis. Die Lohnerhöhung habe dem Ausgleich der Rückstände aus den Vorjahren dienen sollen. Damit stehe gerade fest, dass ein höherer Entgeltanspruch erst ab dem 01.07.2007 habe entstehen sollen. Zudem sei es nicht Wille der Vertragsparteien gewesen, durch diese Vereinbarung aus dem Jahr 2007 die Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten Entgelt und dem ursprünglich vereinbarten, über der Jahresarbeitsentgeltgrenze liegenden Entgelt auszugleichen, denn wie die Klägerin und der Beigeladene zu 1) angegeben hätten, sei ihnen erst durch die Betriebsprüfung im Jahr 2009 bewusst geworden, dass ein Entgelt gezahlt worden sei, das unter der Jahresarbeitsentgeltgrenze gelegen habe. Die hier anzuwendenden allgemeinen Jahresarbeitsentgeltgrenzen seien von dem Beigeladenen zu 1) nicht überschritten worden. 2004 bis 2006 habe er mit einem Jahresarbeitsentgelt von 41.700 EUR deutlich unter der Jahresarbeitsentgeltgrenze gelegen. Aufgrund der Lohnerhöhung zum 01.07.2007 liege in diesem Jahr ein Überschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenzen vor, allerdings sei § 6 Abs 1 Satz 1 SGB V mit Wirkung zum 02.02.2007 dahin geändert worden, dass die Jahresarbeitsentgeltgrenze in drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren überschritten werden müsse. Nach § 6 Abs 4 SGB V ende die Versicherungspflicht, wenn die Jahresarbeitsentgeltgrenze in drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren überschritten werde, mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, in dem sie überschritten werde. Zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt, dem Jahreswechsel 2006/2007, habe die Klägerin bei vorausschauender Betrachtung für das Jahr 2007 von einem Jahresarbeitsentgelt von nur 41.700 EUR ausgehen können, welches unter der maßgeblichen Jahresentgeltgrenze von 47.700 EUR gelegen habe. Ein Ende der Versicherungspflicht wäre somit erst nach dreimaligem Überschreiten der maßgeblichen Jahresarbeitsentgeltgrenze in den Jahren 2007 bis 2009 und damit außerhalb des hier zu beurteilenden Zeitraums denkbar. Der Beigeladene zu 1) sei auch nicht nach § 6 Abs 9 SGB V versicherungsfrei, denn diese Bestandsschutzregelung gelte für ihn nicht. Er sei zwar am Stichtag 02.02.2007 bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen versichert gewesen, zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht wegen Überschreitens der geltenden Jahresarbeitsverdienstgrenze von 47.700 EUR versicherungsfrei gewesen.

Gegen das ihrem Bevollmächtigten am 20.01.2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 20.02.2012 eingelegte Berufung der Klägerin. Bei der Herabsetzung der Vergütung ab 01.07.2002 habe es sich nicht um einen endgültigen Verzicht gehandelt, sondern lediglich um eine Stundung. Die Reduzierung der Vergütung beim Beigeladenen zu 1) sollte später durch den Ausgleich der Differenz erfolgen, wie dies auch geschehen sei. Der Beigeladene zu 1) habe insoweit einen Sonderstatus gehabt, alle anderen Mitarbeiter hätten tatsächlich auf die entsprechenden Anteile endgültig verzichtet. Damit ergebe sich zwangsläufig, dass aufgrund der bestehenden Ansprüche auch die "niedrigere Arbeitsentgeltgrenze" für den Beigeladenen gelte. Von der Klägerin sei die Vereinbarung außer Acht gelassen worden, die eine Anpassung an die Jahresarbeitsentgeltgrenze vorgesehen habe. Demnach habe ein Anspruch des Beigeladenen zu 1) auf die entsprechende Anpassung bestanden. Das SG habe dies als unbeachtlichen Motivirrtum gewertet, das Einfrieren der Gehälter hätte damit die Vereinbarung der Anpassung der Jahresarbeitsentgeltgrenze gestrichen. Bei einer vertraglichen Änderung sei aber der wahre Wille der Parteien zu erforschen. Übereinstimmend hätten der Beigeladene zu 1) und die Klägerin erklärt, dass es für den Beigeladenen zu 1) ausschlaggebend gewesen sei, dass die Jahresarbeitsentgeltgrenze immer überschritten werde. Dies habe auch nie geändert werden sollen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Vereinbarung zur Gehaltsanpassung abgeändert worden sei, seien dennoch die Zuschüsse des Arbeitgebers zur privaten Krankenversicherung bezahlt worden. Wäre der Beigeladene zu 1) krankenversicherungspflichtig gewesen, hätten diese Zuschüsse nicht gezahlt werden müssen, eine gesetzliche Verpflichtung hierzu hätte nicht bestanden. Diese Zuschüsse seien deshalb als Lohnbestandteil zu werten, da sie ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Im Ergebnis bestehe damit keine Krankenversicherungspflicht.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 12.01.2012 sowie den Bescheid der Beklagten vom 01.11.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.04.2010, in der Gestalt der Bescheide vom 22.06.2010 und 02.07.2010 aufzuheben, soweit Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung für den Beigeladenen zu 1) nachgefordert werden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bleibt bei ihrer bisherigen Auffassung.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Die Beigeladenen zu 2) und 3) haben ausgeführt, der Entscheidung der Beklagten zuzustimmen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Streitgegenstand ist der Bescheid vom 04.11.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.04.2010 in der Gestalt des den Ausführungsbescheid vom 22.0.2010 ersetzenden Bescheids vom 02.07.2010, soweit darin Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung für den Beigeladenen zu 1) iHv 34.712,32 EUR nachgefordert werden.

Die nach den §§ 143, 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1, 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn die von der Beklagten geforderten Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung für den Beigeladenen zu 1) im Prüfzeitraum sind zutreffend festgelegt worden.

Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid ist § 28p SGB IV. Nach Abs 1 dieser Vorschrift prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen mindestens alle vier Jahre. Die Prüfung soll in kürzeren Zeitabständen erfolgen, wenn der Arbeitgeber dies verlangt. Die Einzugsstelle unterrichtet den für den Arbeitgeber zuständigen Träger der Rentenversicherung, wenn sie eine alsbaldige Prüfung bei dem Arbeitgeber für erforderlich hält. Die Prüfung umfasst auch die Lohnunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt wurden. Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Abs 2 SGB IV sowie § 93 iVm § 89 Abs 5 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) nicht. Zwar entscheidet grundsätzlich gemäß § 28h Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB IV die Einzugsstelle über die Versicherungspflicht und die Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Dies gilt aber ausnahmsweise nicht für Entscheidungen im Rahmen einer Arbeitgeberprüfung.

Betriebsprüfungen durch den Rentenversicherungsträger haben nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) nur eine Kontrollfunktion. Sie sollen einerseits Beitragsausfälle verhindern, andererseits die Sozialversicherungsträger davor bewahren, dass aus der Annahme von Beiträgen für nicht versicherungspflichtige Personen Leistungsansprüche entstehen. Der Prüfbescheid stellt sich vor diesem Hintergrund als kombinierte - positive oder negative - Feststellung von Versicherungspflicht und Beitragsnachentrichtung oder -beanstandung dar. Die Besonderheit eines Bescheids nach § 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV liegt insoweit darin, dass über das Bestehen von Versicherungspflicht und die daraus resultierende Beitragsnachforderung gemeinsam zu entscheiden ist. Die hier streitigen Beiträge werden als Gesamtsozialversicherungsbeitrag vom Arbeitgeber gezahlt (§§ 28d Sätze 1 und 2, 28e Abs 1 Satz 1 SGB IV).

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw Beitragspflicht (§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch, § 25 Abs 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch). Streitig sind vorliegend allein die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung, denn die übrigen Beiträge wurden ordnungsgemäß abgeführt. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Vorliegend besteht nach dem Anstellungsvertrag vom 30.07.2001 kein Zweifel, dass der Beigeladene zu 1) bei der Klägerin im Prüfzeitraum abhängig beschäftigt war. Dies wird auch übereinstimmend von sämtlichen Beteiligten so gesehen.

Der Beigeladene zu 1) ist in dieser Beschäftigung nicht nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 4 SGB V versicherungsfrei. Versicherungsfrei sind nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB V in der bis 02.02.2007 geltenden Fassung Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Abs 6 oder 7 übersteigt. Nach der vom 02.02.2007 bis 31.12.2010 geltenden Fassung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz vom 26.03.2007, BGBl I 378) sind versicherungsfrei Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Abs 6 oder 7 übersteigt oder in drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren überstiegen hat. Zur Höhe der Jahresarbeitsentgeltgrenzen im hier streitigen Zeitraum wird auf die Übersicht im Tatbestand verwiesen. Maßgebend ist vorliegend allein die allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze, denn die besondere Jahresarbeitsentgeltgrenze gilt nach § 6 Abs 7 SGB V nur für jene Arbeiter und Angestellten, die am 31.12.2002 wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze versicherungsfrei und bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer substitutiven Krankenversicherung versichert waren. Diese Regelung diente dem Vertrauensschutz, denn zum 01.01.2003 war die Jahresarbeitsentgeltgrenze durch das Beitragssatzsicherungsgesetz vom 23.12.2002 (BGBl I S 4367) erheblich erhöht worden. Zum Stichtag 31.12.2002 war der Kläger indes nicht versicherungsfrei, denn bezogen auf das Bruttojahreseinkommen von 39.045,96 EUR lag eine Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze von 40.500 EUR nicht vor. Das SG hat insoweit unter Darstellung der maßgeblichen Grundlagen ausführlich und überzeugend begründet, dass die gezahlten Zuschüsse zur privaten Krankenversicherung des Beigeladenen zu 1) kein Arbeitsentgelt im Sinne von § 14 Abs 1 SGB IV darstellen, sich auch unter Berücksichtigung des Entstehungsprinzips kein weiteres, über dem tatsächlich gezahlten Entgelt liegendes zu berücksichtigendes Einkommen des Beigeladenen zu 1) ergibt und damit das Arbeitsentgelt des Beigeladenen zu 1) bis 2006 die Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht überschritten hat und die tatsächliche Überschreitung ab 2007 aufgrund der dreijährigen Wartefrist nicht zu einer Versicherungsfreiheit im Prüfzeitraum führt. Der Senat weist insoweit die Berufung aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils zurück (§ 153 Abs 4 SGG).

Soweit die Klägerin auch im Berufungsverfahren dabei bleibt, bereits durch die Zahlung der Arbeitgeberzuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung werde die Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten, trifft dies nicht zu. Nach § 1 ArEV bzw SvEV sind Zuschüsse, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, soweit sie lohnsteuerfrei sind. Arbeitgeberzuschüsse zur privaten Krankenversicherung nach § 257 Abs 2 SGB V und Pflegeversicherung nach § 61 Abs 2 SGB XI bleiben danach unberücksichtigt (vgl Baier in Krauskopf, SozKV, Stand Februar 2013, § 6 SBG V RdNr 12). Für den Fall, dass ein Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet ist, für seine Arbeitnehmer den Arbeitgeberanteil zur gesetzlichen Sozialversicherung zu zahlen, hat der Bundesfinanzhof (BFH) wiederholt entschieden, dass derartige Zahlungen keinen Arbeitslohn darstellen, weil die Entrichtung des Arbeitgeberanteils nicht als Gegenleistung für die Arbeitsleistung zu beurteilen ist; § 3 Nr 62 Satz 1 EStG komme insoweit lediglich deklaratorische Bedeutung zu (BFH 06.06.2002, VI R 178/97, BStBl II 2003, 34; BFH 05.09.2006, VI R 38/04, BStBl II 2007, 181). Auch hier hat die Klägerin im gesamten streitigen Zeitraum den Zuschuss zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung geleistet, weil sie davon ausgegangen ist, damit eine eigene gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen. Dagegen wurde die Zahlung nicht bestimmungsmäßig als Arbeitslohn geleistet. Aufgrund rechtsirriger Beurteilung geleistete Arbeitgeberzuschüsse nach §§ 257 SGB V, 61 SGB XI erfüllen daher nicht den Arbeitslohnbegriff (Finanzgericht Rheinland-Pfalz 20.07.2001, 3 K 2089/98, juris). Es kann offenbleiben, ob der Beigeladene zu 1) verpflichtet wäre, der Klägerin die Zuschüsse zu erstatten. Im Falle der Rückabwicklung bestünde keine Lohnsteuerpflicht. Sofern die Klägerin gegenüber dem Beigeladenen zu 1) endgültig auf einen Erstattungsanspruch verzichtet, würde damit ein neuer Leistungszweck bestimmt; eine Besteuerung der Beträge als Arbeitslohn müsste dann im Zeitpunkt des entsprechenden Entschlusses des Arbeitgebers und dessen Umsetzung erfolgen (vgl Finanzgericht Rheinland-Pfalz aaO). Für den hier streitigen Zeitraum ergäbe sich jedoch keine Auswirkung, unabhängig davon, wie die Klägerin nun endgültig mit den gezahlten Zuschüssen verfahren will. Bislang wurde weder vom Beigeladenen zu 1) etwas zurückgefordert, noch wurden die Beträge als Arbeitslohn versteuert.

Auch soweit die Klägerin bei ihrer Auffassung bleibt, aufgrund der Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 10.12.2001 habe der Beigeladene zu 1) durchgehend Anspruch auf Arbeitsentgelt oberhalb der Jahresarbeitsentgeltgrenze gehabt, kann sich der Senat dem nicht anschließen. Der Senat teilt insoweit nach eigener Überprüfung die Auffassung des SG, dass mit der nachfolgenden Herabsetzung des Gehalts zum 01.07.2002 diese Vereinbarung wirksam abbedungen worden ist. Eine andere Auslegung des Gewollten ist nicht ersichtlich. Insbesondere zeigt auch die tatsächliche Handhabung in der Folgezeit, dass keineswegs nur eine Stundung tatsächlich geschuldeten Arbeitsentgelts gewollt gewesen ist. Dafür spricht zum einen, dass das Gehalt auf unbestimmte Zeit eingefroren worden ist, abhängig von der wirtschaftlichen Lage der Klägerin. Zum anderen wurde mit der Gehaltserhöhung zum 01.07.2007 keineswegs ein konkret berechneter Gehaltsrückstand ausgeglichen, denn zu diesem Zeitpunkt gingen die Beteiligten noch nicht einmal davon aus, dass die Jahresarbeitsentgeltgrenze unterschritten worden war. Die Gehaltserhöhung sollte vielmehr ausdrücklich mit Wirkung erst zum 01.07.2007 die Rücksichtnahme der Belegschaft auf die wirtschaftlichen Belange der Klägerin honorieren. Maßgeblich für ein Überschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenze ist im Übrigen das prognostische Entgelt. Deshalb ist zB eine zugesagte Gehaltserhöhung erst mit Ablauf des Monats zu berücksichtigen, in dem sie erstmals gezahlt wird (BSG 25.02.1966, 3 RK 53/63, BSGE 24, 262; 07.12.1989, 12 RK 19/87, BSGE 66, 124; Baier aaO § 6 SGB II RdNr 9). Die bloße Aussicht darauf, dass eine Gehaltskürzung zu einem späteren Zeitpunkt rückgängig gemacht wird, ist ebenso zu beurteilen, wie eine zugesagte Gehaltserhöhung.

Selbst wenn man davon ausginge, dass die Klägerin und der Beigeladene zu 1) mit der Vertragsänderung ab 01.07.2002 tatsächlich eine Regelung nur für das Jahr 2002 treffen wollten und danach die ursprünglichen Vereinbarungen wieder aufleben sollte, ergäbe sich keine andere Beurteilung. Aufgrund der wirksamen Gehaltsreduzierung im Jahr 2002 erfüllt der Beigeladene zu 1) die Voraussetzungen der vertrauensschützenden Regelung des § 6 Abs 7 SGB V nicht, wie bereits ausgeführt. Denn er war am 31.12.2002 nicht wegen Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze versicherungsfrei. Dies bedeutet, dass im Folgejahr Versicherungsfreiheit nur bestanden hätte, wenn das Einkommen des Beigeladenen zu 1) die allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze nach § 6 Abs 6 SGB V iHv 45.900 EUR überschritten hätte. Dies wäre aber auch dann nicht der Fall gewesen, wenn das ursprünglich 2001 vereinbarte Gehalt wieder gezahlt oder geschuldet worden wäre. Auch aus der Ergänzungsvereinbarung vom 19.12.2001 ergibt sich nichts anderes. Diese Vereinbarung - davon ausgehend, sie wurde tatsächlich 2001 so geschlossen und nicht nachträglich fingiert - kann sich nur auf die damals geltende Regelung zur Jahresarbeitsentgeltgrenze beziehen, die bis einschließlich 2002 jährlich nur geringfügig erhöht wurde. Eine Aufspaltung in eine allgemeine und eine besondere Jahresarbeitsentgeltgrenze erfolgte erst aufgrund der Gesetzesänderung zum Jahr 2003, die zu einer deutlichen Erhöhung der (dann allgemeinen) Jahresarbeitsentgeltgrenze führte. Mit der Regelung "mindestens immer 50 DM oberhalb der JAE-Grenze" können daher nur entsprechend geringfügige Gehaltssteigerungen entsprechend der damals üblichen Erhöhung der Jahresarbeitsentgeltgrenze gemeint sein, wie sie in der Folgezeit mit der besonderen Jahresarbeitsentgeltgrenze fortgeführt wurden, denn etwas anderes war Ende 2001 nicht absehbar. Keinesfalls kann unterstellt werden, dass eine Gehaltssteigerung von nahezu 5.000 EUR von der Regelung umfasst wäre, wie sie erforderlich wäre, um die allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze im Jahr 2003 zu überschreiten. Allein dadurch, dass Klägerin und Beigeladener zu 1) jedenfalls ohne Zweifel im Jahr 2002 wirksam eine Gehaltskürzung vereinbart haben, ist für die Folgejahre die allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze maßgeblich - ein Anspruch des Beigeladenen zu 1) auf ein Entgelt, welches diese Grenze übersteigt, wurde indes zu keinem Zeitpunkt begründet.

Nach alledem ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Fehler in der Berechnung der Beiträge sind nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht dargetan. Säumniszuschläge sind für die hier streitigen Beiträge nicht erhoben worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a SGG iVm § 52 Gerichtskostengesetz.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.