L 4 RS 197/12

I. Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14. Februar 2012 und der Bescheid der Beklagten vom 30.4.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.8.2009 abgeändert. Die Beklagte wird verpflichtet, in Abänderung des Bescheides vom 24.7.2000 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 30.8.2000 dem Kläger gewährtes Verpflegungsgeld für die Zeiten vom 1.1.1990 bis 30.9.1990 in Höhe von 1.264,25 Mark/DM als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen.

II. Die Beklagte hat dem Kläger ein Fünftel dessen notwendiger außergerichtlicher Kosten beider Rechtszüge zu erstatten.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Berücksichtigung an ihn gezahltes Verpflegungsgeld als weiteres erzieltes Arbeitsentgelt.

Der im 1942 geborene Kläger war vom 31.8.1961 bis 30.9.1990, zuletzt im Dienstgrad eines Oberst, Angehöriger der Nationalen Volksarmee (NVA) der DDR.

Mit Bescheid vom 24.7.2000 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 30.8.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2000 stellte die Wehrbereichsverwaltung VII die Zeiten vom 1.4.1962 bis 30.9.1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem der Angehörigen der NVA nach Anlage 2 Nr. 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) und die für diesen Zeitraum erzielten Entgelte fest, wobei sich die ermittelten Jahresbruttoarbeitsentgelte aus den vorliegenden Karten der Dienstbezüge unter Einschluss des gezahlten Wohnungsgeldes ergaben. An den Kläger gezahltes Verpflegungsgeld blieb unberücksichtigt. Mit Widerspruchsbescheid vom 13.1.2006 hob die Beklagte auch die bislang vorgenommene Begrenzung der Entgelte für den Zeitraum vom 1.1.1989 bis 17.3.1990 auf. Danach überschreiten die für den Kläger festgestellten Entgelte für die Zeiten vom 1.1.1969 bis 31.12.1989 die Beträge der Anlage 3 zum AAÜG und damit nach Hochrechung auch die jeweilige allgemeine Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung.

Im November 2008 beantragte der Kläger unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 23.8.2007 - B 4 RS 4/06 R - die Überprüfung der festgestellten Arbeitsentgelte. Neben dem Entgelt aus Dienstgrad, Dienststellung und Dienstalter sowie Zulagen sei auch das Verpflegungsgeld als Arbeitsentgelt nach § 14 des Vierten Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) zu berücksichtigen.

Mit Bescheid vom 30.4.2009 lehnte die Wehrbereichsverwaltung Ost diesen Antrag ab. Das Urteil des BSG beziehe sich auf Angehörige in einem Zusatzversorgungssystem und die Anerkennung einer gezahlten Jahresendprämie. Die Feststellungen dieses Urteils seien nicht auf die Sonderversorgungssysteme übertragbar, da beide Versorgungssysteme strukturell nicht vergleichbar seien. Dem Kläger sei als Entgelt die beitragspflichtige Vergütung auf der Grundlage der Ordnung Nr. 005/9/003 des Ministers für Nationale Verteidigung über die soziale Versorgung der Angehörigen der Nationalen Volksarmee (Versorgungsordnung) bescheinigt worden. Dieses Entgelt umfasse die Vergütung für den Dienstgrad, die Dienststellung, das Dienstalter und die Zulagen. Zusätzlich sei auch das Wohnungsgeld berücksichtigt worden. Die Zahlung des Verpflegungsgeldes sei dagegen auf der Grundlage der Verpflegungsordnung erfolgt und somit außerhalb der Besoldungsordnung der Nationalen Volksarmee gewährt worden.

Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 7.8.2009 unter Wiederholung der Feststellungen im Bescheid vom 30.4.2009 zurück. Zudem liege der Wehrbereichsverwaltung Ost über die geltend gemachten Zahlungen von Verpflegungsgeld kein Nachweis vor. Ohne einen Nachweis scheide eine Berücksichtigung als Entgelt von vorn herein aus. Auch seien für Zahlungen von Verpflegungsgeld keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Entgeltbescheid vom 24.7.2000 sei das Recht, hier insbesondere § 6 Abs. 1 AAÜG i.V.m. § 14 Abs. 1 SGB IV, zutreffend angewandt worden.

Am 20.8.2009 hat der Kläger beim Sozialgericht Leipzig Klage erhoben. Er habe während seiner Zeiten bei der Nationalen Volksarmee neben der Besoldung als Teil seiner persönlichen Vergütung auch Verpflegungsgeld erhalten. Die Auffassung der Beklagten, bei dem Verpflegungsgeld handele es sich nicht um Arbeitsentgelt, sei nicht nachvollziehbar. Insbesondere berücksichtige die Beklagte bei ihrer Beurteilung nicht die besondere Stellung eines Angehörigen der Nationalen Volksarmee. Es habe sich nicht um ein bloßes Dienstverhältnis gehandelt. Vielmehr habe sich der Armeeangehörige für mehrere Jahre zur Wahrnehmung des Dienstes verpflichtet. Er habe über einen Status verfügt, der mit dem eines Beamten vergleichbar sei. Dem Dienstherrn habe gegenüber den Armeeangehörigen eine besondere Fürsorgepflicht oblegen, die unter anderem die Gewährung einer kostenlosen Unterkunft und Verpflegung mit eingeschlossen habe. Diese Zusatzleistungen seien somit Teil der Vergütung gewesen. Die Höhe des Verpflegungsgeldes müsse anhand der aufzubewahrenden Listen der Dienstbezüge nachgewiesen werden. Diese Listen müssten der Beklagten vorliegen. Bei dem Verpflegungsgeld handele es sich auch nicht um Sozialleistungen. Bezüglich des weiteren Vorbringens des Klägers wird auf die Schriftsätze des Prozessbevollmächtigten vom 24.11.2009 (Bl. 22 bis 26 der Gerichtsakte), vom 25.5.2011 (Bl. 56, 57 der Gerichtsakte) und vom 30.6.2011 (Bl. 63, 64 der Gerichtsakte) Bezug genommen.

Die Beklagte hat ausgeführt, aus ihren Unterlagen sei die Zahlung von Verpflegungsgeld nicht nachvollziehbar. Verpflegungsgeld könne auch nicht als Arbeitsentgelt berücksichtigt werden. Diese Leistung habe keinen Lohncharakter, weil sie sich nicht als unmittelbare Gegenleistung in der Arbeitsleistung selbst ergebe. Das Verpflegungsgeld sei kein eigentlicher Bestandteil der Besoldung gewesen. Hierzu hat die Beklagte auf das Urteil des BSG vom 29.1.2004 (B 4 RA 19/03 R) zum Sperrzonenzuschlag verwiesen. Das Verpflegungsgeld sei aus ihrer Sicht als Sozialleistung zu begreifen, welche zwar im Zusammenhang mit der Beschäftigung gestanden habe, aber bei der Ermittlung des Arbeitsentgelts nicht als relevant in Betracht kommen könne. Außerdem habe das Verpflegungsgeld den Charakter einer Aufwandsentschädigung. Hierbei handele es sich um einen vom Arbeitgeber gezahlten Zuschlag als Ausgleich für besondere Aufwendungen, mit denen unter anderem ein erhöhter Verpflegungsaufwand habe ausgeglichen worden sollen. Somit habe das Verpflegungsgeld weder in einem unmittelbaren noch in einem mittelbaren Zusammenhang mit der Beschäftigung des Klägers gestanden. Soweit das ausgezahlte Verpflegungsgeld bei der Feststellung der erzielten Arbeitsentgelte zu berücksichtigen wäre, läge darin eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen vor, denen eine Vollverpflegung in Form von Nahrungsmitteln zur Verfügung gestellt worden sei. Die kostenlose Verpflegung und kostenlose Unterkunft habe nicht nur dem Wohl des Soldaten gedient, sondern sei auch zur unmittelbaren Erhaltung der Arbeitskraft und zur Sicherstellung der Präsenz der Soldaten vor Ort gewährt worden. Ihre Bereitstellung habe somit im überwiegenden Interesse des Dienstherrn gelegen, so dass auch insoweit kein Entgeltcharakter gegeben sei. Listen über den Bezug von Verpflegungsgeld lägen der Beklagten nur noch für das Jahr 1990 vor. Im Übrigen verwies die Beklagte auf Entscheidungen mehrerer Instanzgerichte, die ihre Auffassung bestätigten. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf die Schreiben vom 31.8.2009 (Bl. 13 bis 20 der Gerichtsakte), vom 11.12.2009 (Bl. 27 bis 34 der Gerichtsakte), vom 11.2.2010 (Bl. 38, 39 der Gerichtsakte), vom 12.5.2011 (Bl. 53 bis 55 der Gerichtsakte), vom 15.6.2011 (Bl. 60, 61 der Gerichtsakte), vom 1.8.2011 (Bl. 65 bis 80 der Gerichtsakte) und vom 6.2.2012 (Bl. 83 bis 90 der Gerichtsakte) Bezug genommen.

Die Beklagte hat dem Sozialgericht die bei ihr vorhandenen Akkumulations- und Besoldungslisten den Kläger betreffend vorgelegt. Danach ist der Bezug von Verpflegungsgeld nur für die Zeiten von Januar 1990 bis September 1990 dokumentiert.

Auf mündliche Verhandlung hat das Sozialgericht die Klage mit Urteil vom 14.2.2012 abgewiesen. Die Bescheide vom 24.7.2000 und vom 30.4.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.8.2009 seien rechtmäßig. Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Berücksichtigung von gezahltem Verpflegungsgeld gemäß § 44 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG. In dem Bescheid vom 24.7.2000 habe die Beklagte das gesamte Arbeitsentgelt, welches der Kläger zu Zeiten der DDR erhalten habe, berücksichtigt. Das Verpflegungsgeld sei kein Arbeitsentgelt im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG. Soweit - wie vom BSG in dem Urteil vom 23.8.2007 (B 4 RS 4/06 R) erfolgt - zur Auslegung des Begriffs des Arbeitsentgelts auf § 14 SGB IV abgestellt werde, müsse auch das zum 1.8.1991 geltende Einkommensteuerrecht berücksichtigt werden. Das Sozialgericht habe aber Bedenken, das Einkommensteuerrecht zum Zeitpunkt des Erlasses des AAÜG für die Frage heranzuziehen, ob das zu Zeiten der ehemaligen DDR zugeflossene Entgelt Arbeitsentgelt im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG darstelle. Dies würde bedeuten, dass Sachverhalte in der DDR fortlaufend bis 1990, ggf. ab dem Jahr 1950, im Wege der tatbestandlichen Rückanknüpfung unter das am 1.8.1991 geltende Bundesrecht "subsumiert" werden müssten, welches ganz offensichtlich hierauf nicht ausgelegt gewesen sei. Das am 1.8.1991 geltende Einkommensteuerrecht enthalte Tatbestände, die lediglich auf Sachverhalte in der wiedervereinigten Bundesrepublik Deutschland zugeschnitten seien (nach dem weitgehenden Auslaufen steuerrechtlicher Sonderregelungen bis 31.12.1991 für Tatbestände im Beitrittsgebiet, vgl. für die Jahresendprämie z.B. BMF-Schreiben vom Az. IV B 6-S 2342-5/91 vom 25.1.1991 i.V.m. § 3 Abs. 2 Nr. 8 AStVO-DDR) und könne daher keinen geeigneten Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des Arbeitsentgelts nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG darstellen. Es sei auch nur auf Zahlungen angewandt worden, die dem Arbeitnehmer nach dem 1.8.1991 zugeflossen seien. Besonderheiten der ehemaligen DDR seien dagegen im Einkommensteuergesetz in der Fassung zum 1.8.1991 nicht berücksichtigt. Zudem würde die direkte Anwendung des § 14 Abs. 1 Satz 3 SGB IV faktisch dazu führen, dass sämtliche Aufwandsentschädigungen zu Zeiten der DDR für Angehörige der Zusatz- und Sonderversorgungssysteme als Arbeitsentgelt anzuerkennen wären, da diese Zuflüsse nach dem Einkommensteuergesetz von 1991 nicht lohnsteuerfrei gewesen wären. Dies könne nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein. Es sei davon auszugehen, dass für die Definition des Arbeitsentgelts nur der Rechtsgedanke des § 14 Abs. 1 SGB IV zu berücksichtigen sei. Danach könne zur steuerrechtlichen Bewertung nur auf den Zeitpunkt des Zuflusses des Verpflegungsgeldes abgestellt werden. Das Verpflegungsgeld sei bei einem Zufluss bis zum 30.6.1990 aber lohnsteuerfrei gewesen. Dies ergebe sich aus § 3 Abs. Abs. 2 Nr. 11 der Verordnung über die Besteuerung des Arbeitseinkommens vom 22.12.1952, zuletzt geändert durch das Steueranpassungsgesetz vom 22.6.1990. Damit scheide eine Berücksichtigung von Verpflegungsentgelt als weiteres Arbeitsentgelt aus. Für die Zeiten vor dem 1.1.1990 könne der Kläger den tatsächlichen Bezug von Verpflegungsgeld nicht nachweisen. Für die Zeiten ab dem 1.1.1990 würde eine Anerkennung des Verpflegungsgeldes als Arbeitsentgelt sich nicht mehr auf die Höhe der Rente auswirken. Seit 1969 seien für die Berechnung der Rente schon die Entgelte bis zur allgemeinen Beitragsbemessungsgrenze berücksichtigt worden.

Gegen das am 1.3.2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 28.3.2012 eingelegte Berufung des Klägers, mit der er sein bisheriges Vorbringen im Wesentlichen wiederholt hat.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger sein Berufungsbegehren dahin beschränkt, dass das an ihn im Jahr 1990 nachweislich gezahlte Verpflegungsgeld als weiteres Arbeitsentgelt von der Beklagten festzustellen ist.

Die Beklagte hat erklärt, sich bei einem zukünftigen Überprüfungsverfahren im Zusammenhang mit der Berücksichtigung von gewährtem Verpflegungsgeld im Hinblick auf die nicht mehr streitig gestellten Zeiten vom 1.4.1962 bis 31.12.1989 nicht auf Verjährung bzw. die Fristen des § 44 Abs. 4 SGB X zu berufen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 14.2.2012 und den Bescheid der Beklagten vom 30.4.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.8.2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, in Abänderung des Bescheides vom 24.7.2000 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 30.8.2000 an ihn gewährtes Verpflegungsgeld für die Zeiten vom 1.1.1990 bis 30.9.1990 in Höhe von 1.264,25 Mark/DM als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend und bezieht sich auf ihre Ansicht bestätigende Entscheidungen der Instanzgerichte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte aus beiden Rechtszügen und auf die beigezogene Verwaltungsakte, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige und vom Kläger auf den Zufluss von Verpflegungsgeld im Jahr 1990 beschränkte Berufung ist in dem zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat streitigen Umfang begründet.

Das Sozialgericht hat die Klage für die allein noch streitigen Zeiten vom 1.1.1990 bis 30.9.1990 zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid vom 30.4.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.8.2009 ist teilweise rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat Anspruch darauf, dass die Beklagte den Bescheid vom 24.7.2000 in der Fassung des Bescheides vom 30.8.2000 teilweise zurücknimmt und gezahltes Verpflegungsgeld für den Zeitraum vom 1.1.1990 bis 30.9.1990 als weiteres Arbeitsentgelt berücksichtigt. Das gezahlte und durch die bei der Beklagten archivierten Besoldungslisten der Höhe nach nachgewiesene Verpflegungsgeld ist Bestandteil des nach dem AAÜG zugrunde zu legenden tatsächlich erzielten Arbeitsentgelts.

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist § 44 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 SGB X. Danach hat die Beklagte einen Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar (und damit zugleich bindend) geworden ist, mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen, wenn bei seinem Erlass u.a. das Recht unrichtig angewandt worden ist. Die von der Beklagten getroffenen Feststellungen über die Höhe der vom Kläger erzielten Arbeitsentgelte, die jeweils einzelne feststellende Verwaltungsakte i.S. des § 31 SGB X sind, waren im Zeitpunkt ihres Erlasses im Bescheid vom 24.7.2000 in der Fassung des Bescheides vom 30.8.2000 für das Jahr 1990 rechtswidrig. Neben den festgestellten laufenden Dienstbezügen unter Einschluss des gezahlten Wohnungsgeldes musste die Beklagte zusätzlich auch die an den Kläger im Jahr 1990 gezahlten Verpflegungsgelder als Bestandteil des Arbeitsentgelts feststellen.

Nach § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 2 AAÜG hat der vor der Überführung der Ansprüche und Anwartschaften zuständige Versorgungsträger dem für die Feststellung der Leistungen zuständigen Träger der Rentenversicherung unverzüglich die Daten mitzuteilen, die zur Durchführung der Versicherung und zur Feststellung der Leistungen aus der Rentenversicherung erforderlich sind. Dazu gehören auch das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen des Berechtigten (oder der Person, von der sich die Berechtigung ableitet,) und die Daten, die sich nach Anwendung von §§ 6 und 7 AAÜG ergeben. Der zuständige Versorgungsträger - bis zum 30.6.2013 die Wehrbereichsverwaltung Ost, ab dem 1.7.2013 das Bundesverwaltungsamt - hat dem Berechtigten den Inhalt der Mitteilung nach § 8 Abs. 2 AAÜG durch Bescheid bekannt zu geben (§ 8 Abs. 3 Satz 1 AAÜG).

Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem Versorgungssystem der DDR zuzuordnen sind, ist § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG. Nach dieser Vorschrift ist den Pflichtbeitragszeiten nach dem AAÜG (vgl. § 5 a.a.O.) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs. 2 SGB VI) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Die weitere Einschränkung, dieses höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zu berücksichtigen, wird erst im Leistungsverfahren bedeutsam (dazu stellvertr: BSG, Urteil vom 20.12.2001, SozR 3-8570 § 8 Nr. 7 m.w.N. ); insoweit hat der Versorgungsträger ggf. nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer besonderen Beitragsbemessungsgrenze festzustellen.

§ 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG definiert allerdings nicht eigenständig den Begriff des Arbeitsentgelts. Der Gesetzestext besagt nur, dass den Pflichtbeitragszeiten im Sinne des § 5 AAÜG als Verdienst (§ 256a SGB VI) unter anderem das "erzielte Arbeitsentgelt" zugrunde zu legen ist. Aus dem Wort "erzielt" folgt im Zusammenhang mit § 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG, dass es sich um Entgelt oder Einkommen handeln muss, das dem Berechtigten während der Zugehörigkeitszeiten zum Versorgungssystem "aufgrund" seiner Beschäftigung "zugeflossen", ihm also tatsächlich gezahlt worden ist. Insoweit ist auch noch zu erkennen, dass es sich um eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung handeln muss. Ferner macht der Normtext deutlich, dass es allein auf das in der DDR tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt (oder -einkommen) ankommt; er stellt nicht darauf ab, ob dieses in der DDR einer Beitrags- oder Steuerpflicht unterlag. Welche dieser "Gegenleistungen" jedoch letztlich als Arbeitsentgelt anzusehen sind, ergibt sich nicht aus § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG (BSG, Urteil vom 23.8.2007 - B 4 RS 4/06 R, SozR 4-8570 § 6 Nr. 4). Auch die in § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG erfolgte Bezugnahme auf den "Verdienst" mit dem Klammerzusatz "§ 256a Abs. 2 SGB VI" beinhaltet keine eigenständige Definition. Sie stellt vielmehr zum einen klar, dass der Verdienst im Sinne des § 256a Abs. 2 SGB VI im Rahmen des AAÜG ausschließlich das erzielte Arbeitsentgelt (oder -einkommen) ist. Zum anderen weist sie darauf hin, dass dem nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG festzustellenden Arbeitsentgelt die gleiche Bedeutung zukommt wie dem Verdienst im Sinne des § 256a Abs. 2 SGB VI. Allerdings ist aus der Bezugnahme nicht zu schließen, dass das berücksichtigungsfähige Entgelt im Rahmen des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG nach den Regeln des § 256a Abs. 2 SGB VI zu ermitteln wäre. Von dieser Norm werden Zusatz- und Sonderversorgungsberechtigte thematisch schon nicht erfasst. Zum anderen hätte dies aber auch zur Folge, dass nur der Verdienst feststellungsfähig wäre, für den Beiträge zur Sozialpflichtversicherung der DDR und ggf. zur freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) entrichtet worden wären (BSG, Urteil vom 23.8.2007 - B 4 RS 4/06 R, a.a.O.). Dieser Auslegung des BSG folgt der Senat (vgl. u.a. mit weitergehenden rechtlichen Überlegungen auch: LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 31.1.2013 - L 22 R 449/11; juris). Damit wird aber auch deutlich, dass der für Zusatz- und Sonderversorgungsberechtigte zu berücksichtigende Verdienst, soweit § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG darauf verweist, sich nicht nach dem Inhalt des § 256a Abs. 2 Satz 1 SGB VI richtet, sondern wegen § 259b Abs. 1 Satz 1 SGB VI einer eigenständigen Begriffsbestimmung unterliegt, die durch § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG vorgegeben wird (vgl. Diel in Hauck/Haines, Lfg. 1/06, SGB VI, Kommentar, § 259b Rdnr. 6; Polster in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, 75. Ergänzungslieferung 2012, SGB VI, § 259b, Rdnrn. 3 und 4; von Koch in Kreikebohm, SGB VI, 3. Auflage 2008, § 259b Rdnr. 2; Kreikebohm in Beck scher Online-Kommentar, Sozialrecht, Stand: 01.12.2012, SGB VI, § 259 b).

Welche inhaltliche Bedeutung dem Begriff Arbeitsentgelt im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG zukommt, bestimmt sich mithin nach § 14 SGB IV. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 23.6.1998 - B 4 RA 61/97 R, SozR 3-8570 § 5 Nr. 4; Urteil vom 4.5.1999 - B 4 RA 6/99 R, SozR 3-8570 § 8 Nr. 3; Urteil vom 2.8.2000 - B 4 RA 41/99 R; Urteil vom 29.1.2004 - B 4 RA 19/03 R, SozR 4-8570 § 8 Nr. 1; Urteil vom 23.8.2007 – B 4 RS 4/06 R, SozR 4-8570 § 6 Nr. 4) ist dem Entgeltbegriff im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG der bundesdeutsche Begriff des Arbeitsentgelts im Sinne von § 14 Abs. 1 SGB IV zugrunde zu legen. Dagegen ist rechtlich nicht an das DDR-Recht anzuknüpfen. Zweck der Regelungen der §§ 5 bis 8 AAÜG ist es, die für die Bestimmung des - fiktiven - Vorleistungswerts zur bundesdeutschen Rentenversicherung relevanten Tatsachen vorzumerken, damit ab In-Kraft-Treten des SGB VI zum 1.1.1992 im gesamten Bundesgebiet der Wert des Rentenrechts nach der einheitlich anzuwendenden Rentenformel (§ 64 SGB VI) bestimmt werden konnte bzw. kann. So kann sich auch der Vorleistungswert der ehemals Zusatz- und Sonderversorgungsberechtigten nur nach Bundesrecht bestimmen mit der Folge, dass die Frage, ob in der DDR erzielte Einkünfte aus einer von einem Versorgungssystem erfassten Beschäftigung als Arbeitsentgelt zu qualifizieren sind, ausschließlich nach dem im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des AAÜG am 1.8.1991 bestehenden Bundesrecht zu beantworten ist. Etwas anderes gilt nur, soweit das Bundesrecht ausdrücklich die Anwendung von DDR-Recht angeordnet hat. Dies ist in § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG hingegen nicht erfolgt. Bei der Feststellung des erzielten Arbeitsentgelts ist somit nicht an die Verordnung der DDR über die Berechnung des Durchschnittsverdienstes und über die Lohnzahlung vom 21.12.1961 (GBl. II 1961 S. 551) anzuknüpfen, die am 3.10.1990 außer Kraft getreten ist (BSG, Urteil vom 29.1.2004 - B 4 RA 19/03 R, a.a.O.). Ebenso wenig kommt es darauf an, ob das Arbeitsentgelt in der DDR einer Beitragspflicht (BSG, Urteil vom 2.8.2000 - B 4 RA 41/99 R) oder einer Steuerpflicht unterlag (BSG, Urteil vom 23.8.2007 - B 4 RS 4/06 R, a.a.O.).

Dass dem Begriff des Arbeitsentgelts im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG ausschließlich die bundesrechtliche Definition des Arbeitsentgelts nach § 14 Abs. 1 SGB IV zugrunde zu legen ist, wird auch durch die im Gesetzgebungsverfahren zum Zweiten Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetzes (BT-Drs. 14/5640) gescheiterte Anfügung eines Abs. 10 in § 6 AAÜG bestätigt. Der Entwurf sah nach Art. 1 Ziff. 2 Buchstabe b als § 6 Abs. 10 AAÜG folgenden Wortlaut vor: Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen im Sinne des Zweiten Abschnitts dieses Gesetzes ist das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen, soweit es nach den im Beitrittsgebiet maßgebenden leistungsrechtlichen Regelungen des jeweiligen Versorgungssystems berücksichtigungsfähig war. Dieser Wortlaut des § 6 Abs. 10 AAÜG ist jedoch nicht Gesetz geworden, weil nach der Beschussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (BT-Drs. 14/6063, S. 24) der neu vorgesehene Absatz 10 im Widerspruch zur bisher bewährten Praxis, die auch nach Auffassung der meisten Rentenversicherungs- und Versorgungsträgern beibehalten werden soll, stehe. Die in der Begründung des Gesetzentwurfs genannten Urteile des BSG sollten ohne Abstriche verwirklicht werden.

Damit ist zugleich klargestellt, dass es für die Auslegung des Arbeitsentgeltbegriffs im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG bei der nach der bisherigen Rechtsprechung des BSG vorgenommene Anknüpfung an den bundesdeutschen Begriff des Arbeitsentgelts gemäß § 14 Abs. 1 SGB IV verbleibt. Ob der Gesetzgeber bei dem Verzicht auf die angedachte Anfügung eines Abs. 10 in § 6 AAÜG die vorliegend streitigen Einnahmen (Verpflegungsgeld) im Blick hatte, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Eindeutig klargestellt hat der Gesetzgeber aber, dass für die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG festzustellenden Arbeitsentgelte an den bundesdeutschen Begriff des Arbeitsentgelts nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV anzuknüpfen und nicht nur - wie von der Beklagten dargestellt - dessen Rechtsgedanke zugrunde zu legen ist. Damit hat letztlich der Gesetzgeber bewusst und wegen des gegenüber § 256a Abs. 2 Satz 1 SGB VI davon abweichenden Wortlauts mit dem Begriff des Arbeitsverdienstes zwangsläufig eine Besserstellung der Angehörigen der Zusatz- und Sonderversorgungssysteme gegenüber den Mitgliedern in der Sozialpflichtversicherung und ggf. der freiwilligen Zusatzrentenversicherung, die bereits in den Versorgungsordnungen der Zusatz- und Sonderversorgungssysteme angelegt war, bewirkt (so schon BSG, Urteil vom 23.6.1998 - B 4 RA 61/97 R).

Von dem vorliegend zugrunde zu legenden Arbeitsentgeltbegriff des § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV wird das an den Kläger gezahlte Verpflegungsgeld erfasst.

Nach dieser Norm sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung. Ohne Belang ist, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden oder ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Das gezahlte Verpflegungsgeld stellt eine Einnahme dar, die dem Kläger ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Besoldungslisten im Jahr 1990 von Januar bis Juni in Höhe von insgesamt 810,00 Mark und von Juli bis September von insgesamt 454,30 DM; mithin insgesamt 1.264,30 Mark/DM (entgegen der im Tenor verkündeten Summe von 1.264,25 Mark/DM) zugeflossen ist. Es handelt sich nach Ansicht des Senats bei dem Verpflegungsgeld um eine Einnahme aus dem Beschäftigungs-/Dienstverhältnis zur Nationalen Volksarmee der DDR.

Die weite Begriffsbestimmung des Arbeitsentgelts in § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV erfasst zunächst solche Einnahmen, die dem Versicherten in ursächlichem Zusammenhang mit einer Beschäftigung zufließen. Hierzu gehören die Gegenleistungen des Arbeitgebers oder eines Dritten für eine konkret ausgeführte Arbeitsleistung des Beschäftigten und solche Vergütungen, die zugleich einen Anreiz für weitere erfolgreiche Arbeit schaffen sollen, wie Gratifikationen, Gewinnbeteiligungen und sonstige Vorteile. Erfasst werden aber auch Zahlungen, denen ein Anspruch des Arbeitgebers auf eine Arbeitsleistung nicht gegenüber steht, wie die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und das Urlaubsgeld. Darüber hinaus sind Einnahmen als im Zusammenhang mit einer Beschäftigung erzielt und damit als Arbeitsentgelt anzusehen, die aus einer selbständigen Tätigkeit im Rahmen eines so genannten einheitlichen Beschäftigungsverhältnisses zufließen. Schließlich gehören auch Zahlungen, die anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geleistet werden, zum Arbeitsentgelt, soweit sie sich zeitlich der Beschäftigung zuordnen lassen, das heißt auf die Zeit der Beschäftigung entfallen (BSG, Urteil vom 28.1.1999 - B 12 KR 6/98 R, SozR 3-2400 § 14 Nr. 16 m.w.N.). Der Arbeitsentgelteigenschaft des gewährten Verpflegungsgeldes steht nicht entgegen, dass deren Zahlung jederzeit für die Zukunft hätte zurückgenommen werden können (BSG, Urteil vom 7.2.2002 - B 12 KR 6/01 R, SozR 3-2400 § 14 Nr. 23). Es genügt mithin ein mittelbarer (innerer, sachlicher) Zusammenhang mit der Beschäftigung (BSG, Urteil vom 29.1.2004 - B 4 RA 19/03 R, SozR 4-8570 § 8 Nr. 1).

Unstreitig zwischen den Beteiligten ist ausgehend von den vorgelegten Besoldungslisten nachgewiesen, dass dem Kläger mit der monatlichen Besoldung in dem hier noch streitigen Zeitraum im Jahr 1990 auch tatsächlich jeden Monat - wenn auch in wechselnder Höhe - Verpflegungsgeld gewährt worden ist. Damit ist belegt, dass das Verpflegungsgeld zumindest im Zusammenhang mit der Beschäftigung gezahlt wurde, so dass der erforderliche, aber auch ausreichende innere sachliche Zusammenhang gewahrt ist. Dem Senat ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger Verpflegungsgeld auch ohne das bestehende Dienstverhältnis hätte zustehen können.

Der Berücksichtigung des gezahlten Verpflegungsgeldes als Arbeitsentgelt stehen § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 SGB IV i.V.m. § 1 Satz 1 der Arbeitsentgeltverordnung - ArEV - in der Fassung der Verordnung vom 12.12.1989 (GBl. I 1989, 2177) nicht entgegen.

§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IV ermächtigt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats zur Wahrung der Belange der Sozialversicherung, insbesondere zur Vereinfachung des Beitragseinzugs, zu bestimmen, dass einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, ganz oder teilweise nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen sind. Dabei ist nach § 17 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine möglichst weitgehende Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts sicherzustellen. Aufgrund dieser Ermächtigung ist die ArEV ergangen. Sie ist auf das Beitrittsgebiet zum 1.1.1991 übergeleitet worden. § 1 ArEV bestimmt: Einmalige Einnahmen, laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, sind nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, soweit sie lohnsteuerfrei sind und sich - was vorliegend nicht einschlägig ist - aus § 3 ArEV nichts Abweichendes ergibt. Diese Regelung ist bei der Bestimmung des Arbeitsentgelts i.S. des § 6 Abs 1 Satz 1 AAÜG zu beachten. Maßgeblich ist ausweislich der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BSG und wie auch oben bereits dargestellt die Rechtslage, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des AAÜG am 1.8.1991 bestand. § 6 Abs 1 Satz 1 AAÜG hat bei der Regelung des Arbeitsentgelts nicht an frühere Rechtslagen angeknüpft, insbesondere nicht an das zum Zeitpunkt des Zuflusses des Arbeitsentgelts geltende bundesdeutsche Recht oder gar das DDR-Recht (vgl. BSG, Urteil vom 23.8.2007 - B 4 RS 4/06 R; a.a.O., Rdnr. 36). Die Maßgeblichkeit der am 1.8.1991 gegebenen Rechtslage folgt schon daraus, dass das AAÜG infolge fehlender abweichender Anordnungen allein an das bei seinem Inkrafttreten geltende Bundesrecht angeknüpft hat. Darüber hinaus ergibt sich dies auch aus dem sofortigen Anwendungsbefehl. Der Versorgungsberechtigte konnte erst mit Inkrafttreten des AAÜG, aber damit auch schon ab diesem Zeitpunkt, von der Beklagten die Feststellungen gemäß § 8 AAÜG beanspruchen. Zugleich stellt das Gesetz mit dem Abstellen auf das zu diesem Zeitpunkt geltende Bundesrecht sicher, dass die fiktiven Vorleistungen der ehemals Versorgungsberechtigten (nach Herstellung der Gleichwertigkeit der Arbeitsentgelte durch Um- und Hochwertung bis zur Beitragsbemessungsgrenze) grundsätzlich nach den gleichen Maßstäben wie die der sonstigen Versicherten im alten Bundesgebiet bestimmt werden (vgl. BSG, Urteil vom 23.8.2007 - B 4 RS 4/06 R, a.a.O.; Rdnr. 38). Da wegen der Einnahmen, die einer späteren Rente zugrunde zu legen sind, am Begriff des Arbeitsentgelts angeknüpft wird, sind folgerichtig auch diejenigen Regelungen zu beachten, die ausnahmsweise die Rentenwirksamkeit einer Einnahme ausschließen. Ob also Einnahmen eines Versicherten (wie hier das Verpflegungsgeld) lohnsteuerfrei und damit nicht dem Arbeitsentgelt zuzuordnen sind (§ 1 ArEV), bestimmt sich für AAÜG-Versorgungs-berechtigte nach dem am 1.8.1991 geltenden bundesdeutschen Steuerrecht. Zu klären ist daher, ob die in Frage stehenden Einnahmen, wenn sie unter der Geltung des bundesdeutschen Rechts erzielt worden wären, von den Ausnahmeregelungen des Steuerrechts erfasst worden wären.

Das ist für das gezahlte Verpflegungsgeld zu verneinen.

Zur Bestimmung, welche Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nach bundesdeutschem Steuerrecht der Steuerpflicht unterliegen ist § 19 Abs 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG (hier in der vom 7.9.1990 bis 2.11.1992 geltenden Fassung) heranzuziehen. Danach gehören zu den - steuerpflichtigen - Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden; gleichgültig ist, ob es sich um laufende oder um einmalige Bezüge handelt oder ob ein Rechtsanspruch auf sie besteht. Zwar werden von § 19 Abs 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG nicht solche Vorteile erfasst, die sich bei objektiver Würdigung aller Umstände nicht als Entlohnung, sondern lediglich als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionierender Zielsetzung erweisen. Ein Vorteil wird dann aus ganz überwiegend eigenbetrieblichem Interesse gewährt, wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung der für die Zuwendung maßgebenden Umstände zu schließen ist, dass der jeweils verfolgte betriebliche Zweck ganz im Vordergrund steht. Tritt das Interesse des Arbeitnehmers gegenüber dem des Arbeitgebers in den Hintergrund, kann eine Lohnzuwendung zu verneinen sein. Ist aber neben dem eigenbetrieblichen Interesse des Arbeitgebers ein nicht unerhebliches Interesse des Arbeitnehmers gegeben, so liegt die Vorteilsgewährung nicht in ganz überwiegend eigenbetrieblichem Interesse des Arbeitgebers und führt zur Lohnzuwendung. Die zur Beurteilung einer solchen Einnahme vorzunehmende Gesamtwürdigung hat insbesondere Anlass, Art und Höhe des Vorteils, Auswahl der Begünstigten, freie oder nur gebundene Verfügbarkeit, Freiwilligkeit oder Zwang zur Annahme des Vorteils und seine besondere Geeignetheit für den jeweils verfolgten betrieblichen Zweck zu berücksichtigen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Intensität des eigenbetrieblichen Interesses des Arbeitgebers und dem Ausmaß der Bereicherung des Arbeitnehmers. Je höher aus der Sicht des Arbeitnehmers die Bereicherung anzusetzen ist, desto geringer wiegt das aus der Sicht des Arbeitgebers vorhandene eigenbetriebliche Interesse (BFH, Urteil vom 21.1.2010 - VI R 51/08, zitiert nach juris, m.w.N.).

Ob zu diesen Vorteilen, die keine Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sind, auch Barleistungen gehören, kann dahinstehen. Ebenso kann offen bleiben, ob das Verpflegungsgeld, das anstelle der Teilnahme an der Truppenverpflegung gewährt wurde, dazu zählt. Denn wenn die unentgeltliche Verpflegung eines Soldaten im Rahmen der Gemeinschaftsverpflegung keine steuerfreie, sondern regelmäßig mangels einer Steuerbefreiungsnorm eine steuerbare und steuerpflichtige Einnahme ist (so BFH, Urteil vom 24.3.2011 - VI R 11/10, zitiert nach juris), kann dies für ein Verpflegungsgeld, unabhängig davon, ob es als originäre Barleistung oder als Substitution für eine Sachleistung erbracht wird, nicht anders sein. Hier schließt sich der Senat der Entscheidung des LSG Berlin-Brandenburg vom 31.1.2013 - L 22 R 449/11, zitiert nach juris, ausdrücklich an. Das gezahlte Verpflegungsgeld ist als anderer Bezug im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu rechnen und danach steuerpflichtig.

Das Verpflegungsgeld ist auch nach keiner anderen Vorschrift des EStG steuerfrei.

Die Steuerfreiheit bestimmt sich nach § 3 EStG. Das gezahlte Verpflegungsgeld wird von keiner Regelung dieser Vorschrift, insbesondere nicht von § 3 Nr. 4 Buchstabe c EStG erfasst.

§ 3 Nr. 4 Buchstabe c EStG legt fest: Steuerfrei sind bei Angehörigen der Bundeswehr, des Bundesgrenzschutzes, der Bereitschaftspolizei der Länder, der Vollzugspolizei und der Berufsfeuerwehr der Länder und Gemeinden und bei Vollzugsbeamten der Kriminalpolizei des Bundes, der Länder und Gemeinden Verpflegungs- und Beköstigungszuschüsse und der Geldwert der im Einsatz unentgeltlich abgegebenen Verpflegung. Diese Vorschrift betrifft jedoch lediglich die im Einsatz u.a. gezahlten Verpflegungs- und Beköstigungszuschüsse. Zuschüsse dieser Art, die im normalen Dienst gezahlt werden, sind mithin nicht steuerfrei (Heinicke in Schmidt, Einkommensteuergesetz, Kommentar, 10. Auflage 1991, § 3 zu den Stichwörter: Bundeswehr und Verpflegungszuschüsse).

Vorliegend ist aber weder vorgetragen noch ergibt sich sonst ein Hinweis darauf, dass das gezahlte Verpflegungsgeld wegen der Teilnahme an außerhalb des normalen Dienstortes geleisteten besonderen Einsätzen gewährt worden wäre.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass es sich bei dem gezahlten Verpflegungsgeld um eine steuerfreie Aufwandsentschädigung gehandelt haben könnte. Aufwandsentschädigungen sind (einkommensteuerrechtlich) Ersatzleistungen für berufliche Ausgaben, Verdienstaufwendungen und Zeitverlust, wozu auch Zehrgeld (Geld, das auf einer Reise besonders für die Ernährung bestimmt ist: vgl. www.duden.de) gehört (Heinicke in Schmidt, a.a.O., 10. Auflage 1991, § 3, Stichwort: Aufwandsentschädigungen und Zehrgelder). So ergibt sich eine Steuerfreiheit der gewährten Verpflegungsgelder weder aus § 3 Nr. 12, 13 oder 16 EStG. Verpflegung und damit auch Verpflegungsgeld dienen in erster Linie der eigenen Unterhaltssicherung und sind daher grundsätzlich eigenwirtschaftlich und nicht beruflich veranlasst. Anhaltspunkte dafür, dass das Verpflegungsgeld als Zehrgeld gedient haben könnte und auf diesem Weg Verpflegungsmehraufwendungen hätten abgegolten werden sollen, liegen nicht vor.

Nach alledem war das nachweislich von Januar bis September 1990 gezahlte Verpflegungsgeld im Zeitpunkt des Inkrafttretens des AAÜG am 1.8.1991 steuerpflichtig und damit gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV als weiteres Arbeitsentgelt zu berücksichtigen.

Die Berufung hat damit Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) und entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG) zur Wahrung der Rechtseinheit zuzulassen. Zwar weicht der Senat in seiner Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des BSG zur Maßgeblichkeit und damit Berücksichtigung des bundesdeutschen Rechts ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des AAÜG am 1.8.1991 ab. Jedoch zeigen die bisherigen instanzgerichtlichen Entscheidungen, dass die Rechtsauslegung bei gleicher Fallgestaltung zu sehr unterschiedlichen Ergebnissen geführt hat. Zudem ist bei den Instanzgerichten noch eine unbestimmte Anzahl ähnlich gelagerter Fälle anhängig, so dass ein erhebliches Interesse an der erneuten Klärung der Rechtsfrage besteht, auf welches von den betroffenen Zusatz- und Sonderversorgten tatsächlich bezogenes Arbeitsentgelt sich § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG zur Ermittlung des - fiktiven - Vorleistungswerts in der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht.

Zimmer Habelt Schneider