L 3 AL 841/13

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 24. Januar 2013 wird zurückgewiesen.

2. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer zwölfwöchigen Sperrzeit. Der am 09.07.1972 geborene Kläger war vom 01.02.2009 bis 30.06.2011 bei der A. GmbH bzw. zwischenzeitlich bei dem verbundenen Unternehmen B. GmbH (im Folgenden: Arbeitgeberin) als Produktionshelfer beschäftigt. Hierbei befand er sich vom 01.05.2009 bis zum 05.09.2010 sowie erneut vom 01.10.2010 bis zum 30.04.2011 in Kurzarbeit ohne Beschäftigung. Außerdem war er spätestens ab dem 01.02.2011 bis zum 25.03.2011 arbeitsunfähig erkrankt und bezog Krankengeld von der AOK. Bereits damals legte er der Arbeitgeberin nicht durchgängig Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (AU-Bescheinigungen) vor. Ferner teilte er der Arbeitgeberin nicht das Ende seiner Arbeitsunfähigkeit am 25.03.2011 mit. Am 13.05.2011 fand daraufhin ein Gespräch zwischen dem Kläger und zwei Mitarbeitern der Arbeitgeberin statt. Hierbei wurde der Kläger über seine Obliegenheiten zur Mitteilung speziell im Falle der Krankheit informiert. Mit seinem Einverständnis erteilte die Arbeitgeberin die schriftliche Abmahnung vom 23.05.2011, die dem Kläger am selben Tage (Montag) zuging. Hierin wurde u. a. mitgeteilt, dass der Kläger mit der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen müsse, wenn er erneut in der von der Arbeitgeberin gerügten oder in ähnlicher Art und Weise gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoße. Vom 16. bis 19.05.2011 hatte der Kläger für seine Arbeitgeberin gearbeitet. Ab dem 20.05.2011 (Freitag) fehlte er erneut an seiner Arbeitsstelle. Nachdem er auch am Montag nicht erschienen war, versuchte die Arbeitgeberin am 24.05.2011, ihn telefonisch zu erreichen. Nach mehrmaligen Versuchen teilte seine Ehefrau am Telefon mit, der Kläger sei erkrankt. Am 25.05.2011 (Mittwoch) ging bei der Arbeitgeberin per Post eine am 20.05.2011 ausgestellte, vom 19. bis zum 25.05.2011 geltende AU-Bescheinigung ein. Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 26.05.2011 das Arbeitsverhältnis "aus wichtigem Grund unter Einhaltung der gesetzlichen Frist" zum 30.06.2011. Der Kläger habe die Arbeitgeberin in keiner Weise über den Eintritt seiner Erkrankung informiert und weiterhin die AU-Bescheinigung nicht in der üblichen Drei-Tages-Frist eingereicht. Damit habe er erneut gegen seine Meldeobliegenheiten gegenüber der Arbeitgeberin verstoßen und weiterhin das abgemahnte Verhalten gezeigt. Am 30.05.2011 meldete sich der Kläger mit Wirkung zum 01.07.2011 arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld (Alg). Wegen einer möglichen Sperrzeit angehört, gab er an, er sei vom 20.05.2011 bis 25.05.2011 in stationärer Behandlung im SLK-Klinikum in Heilbronn gewesen. Seine Mutter habe ihn am 20.05.2011 zunächst zum Hausarzt gefahren und dann ins Krankenhaus. Seine Ehefrau habe daher geglaubt, dass seine Mutter bei seinem Arbeitgeber angerufen habe, was aber leider nicht der Fall gewesen sei. Mit Bescheid vom 11.07.2011 stellte die Beklagte den Eintritt einer Sperrzeit vom 01.07.2011 bis 22.09.2011 sowie ein Ruhen des Anspruchs auf Alg in dieser Zeit fest. Sie führte unter anderem aus, nachdem der Kläger bereits eine Abmahnung erhalten habe, habe er voraussehen müssen, dass ihm aufgrund seines Verhaltens gekündigt werde, und er dadurch arbeitslos werde. Anhaltspunkte für einen wichtigen Grund seien nicht zu erkennen. Mit weiterem Bescheid vom 11.07.2011 bewilligte die Beklagte dem Kläger Alg mit einem täglichen Leistungsbetrag von EUR 18,04 für die Zeit vom 23.09.2011 bis 22.06.2012 vorläufig. Mit Änderungsbescheid vom 19.07.2011 bewilligte sie das Alg ab 23.09.2011 endgültig, nunmehr mit einem täglichen Leistungsbetrag von EUR 39,60. Gegen den Eintritt einer Sperrzeit legte der Kläger Widerspruch ein. Er habe das Arbeitsverhältnis ohne sein Zutun verloren. Die Kündigung sei grob rechtswidrig. Er sei bereits zu Unrecht abgemahnt worden. Am 20.05.2011 habe sich seine Stirnhöhle massiv entzündet, er habe stärkste Schmerzen erlitten, sehr starke Schmerzmittel einnehmen müssen und sei völlig handlungsunfähig gewesen sei. Er habe die Arbeitgeberin daher nicht informieren können. Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 18.10.2011 aus den Gründen des Ausgangsbescheids als unbegründet zurück. Hiergegen hat der Kläger am 15.11.2011 Klage zum Sozialgericht Heilbronn (SG) erhoben. Er hat im Wesentlichen vorgetragen, dass ihm am 20.05.2011 ein Anruf bei der Arbeitgeberin weder zumutbar noch möglich gewesen sei. Die Klinik habe ihn am 20.05.2011 gegen 13.00 Uhr stationär aufgenommen, zuvor sei er beim Hausarzt und bei diversen Fachärzten gewesen. Wegen der starken Schmerzen und dem massiv eingeschränkten Sehvermögen habe er nicht daran gedacht, seine Jacke mitzunehmen, in der sich seine Geldbörse befunden habe. Er habe daher im Krankenhaus kein Bargeld gehabt, um irgendjemanden anrufen zu können. Darüber hinaus habe er auch die Telefonnummer der Arbeitgeberin nicht dabei gehabt. Am 21.05. und 22.05.2011 sei Wochenende gewesen und die Verwaltung der Arbeitgeberin an diesem Tag nicht besetzt gewesen. Am 23.05.2011 habe er aus den bereits genannten Gründen gleichfalls nicht reagieren können. Besuch der Familie habe er übers Wochenende gleichfalls nicht erhalten. Am 24.05.2011 habe sich die eingetroffene Ehefrau umgehend um die Information des Arbeitgebers gekümmert. Ergänzend hat der Kläger Bescheinigungen über seine stationäre Behandlung in der genannten Zeit vorgelegt. Das SG hat den HNO-Arzt Prof. Dr. L. schriftlich als sachverständigen Zeugen gehört. Dieser hat unter dem 04.07.2012 ausgeführt, der Kläger sei am 20.05.2011 aufgrund einer seit zwei Tagen bestehenden, progredienten Schwellung des linken Auges mit starken Schmerzen aufgenommen worden. Es sei eine akute exarcerbierte Sinusitis mit orbitaler Beteiligung links bei chronisch polypöser Pansinusitis bds. diagnostiziert worden. Ab dem 21.05.2011 habe sich subjektiv und objektiv der Befund mit Regredienz der Schwellung des Lides gebessert. Der Kläger sei stets ansprechbar bei Bewusstsein gewesen. Die gesundheitliche Lage habe es zugelassen, am 20.05.2011 ein kurzes orientierendes Telefonat zu führen. Ferner hat das SG den Kläger in mündlicher Verhandlung persönlich angehört. Wegen seiner Angaben wird auf das Protokoll vom 24.01.2013 verwiesen. Mit Urteil von jenem Tage hat das SG die Klage abgewiesen. Die Bescheide über die Sperrzeit und die Bewilligung von Alg seien rechtmäßig. Der Kläger habe in der Zeit vom 01.09.2011 bis zum 23.09.2011 keinen Anspruch gemäß § 117 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der bis 31.03.2012 geltenden Fassung (a.F.) auf Alg gehabt. Sein Anspruch habe in dieser Zeit wegen des Eintritts einer Sperrzeit nach § 144 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III a.F. geruht. Eine solche Sperrzeit trete gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F. ein, wenn sich der Arbeitnehmer versicherungswidrig verhalten habe, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Versicherungswidriges Verhalten liege nach § 144 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III vor, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst oder durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung gegeben und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat (Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe). Diese Voraussetzungen seien hier erfüllt: Das Arbeitsverhältnis des Klägers sei durch die ordentliche Kündigung der A. GmbH zum 30.06.2011 beendet worden. Diese sei eine verhaltensbedingte Kündigung gewesen. Der Kläger habe durch arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass hierzu gegeben. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG) seien alle Arbeitnehmer ohne Rücksicht darauf, ob sie einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung haben, verpflichtet, ihrem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen, in der Regel telefonisch. Die Anzeige müsse daher regelmäßig am ersten Tag während der ersten Betriebsstunden erfolgen. Sie könne mündlich, telefonisch oder schriftlich erfolgen, auch durch einen Familienangehörigen oder sonstigen Dritten. Verletze der Arbeitnehmer diese Anzeigepflicht, so könne im Wiederholungsfall eine Kündigung gerechtfertigt sein (Verweis auf Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9. Aufl., § 98 Rn. 119 ff.). Unstreitig habe der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit ab 20.05.2011 nicht sofort (z. B. telefonisch nach Rückkehr vom Hausarzt) angezeigt und auch die AU-Bescheinigung nicht fristgerecht übersandt. Es habe sich auch um einen Wiederholungsfall gehandelt, da der Kläger gerade zuvor, in dem Gespräch am 13.05.2011, eindringlich auf seine Obliegenheiten hingewiesen worden sei. Der Kläger habe auch die Arbeitslosigkeit schuldhaft herbeigeführt. Gerade wegen der vorherigen Abmahnung habe er erkennen können und müssen, dass es zu einer Kündigung kommen werde, wenn er sein Verhalten in dieser Weise fortsetze. Es sei daher grobe Fahrlässigkeit gegeben. Der Kläger könne sich auch nicht auf einen wichtigen Grund berufen. Ob ein solcher Grund vorliege, sei nicht nach den subjektiven Vorstellungen des Arbeitslosen zu beurteilen, sondern ein solcher müsse objektiv gegeben sein. Hieran fehle es. Der Kläger sei am 20.05.2011, spätestens jedoch am 23.05.2011, gesundheitlich in der Lage gewesen, seine Arbeitgeberin über seine Arbeitsunfähigkeit telefonisch zu informieren. Dies ergebe sich aus der schlüssigen und nachvollziehbaren sachverständigen Zeugenaussage des Prof. Dr. L. vom 04.07.2012. Demnach sei es dem Kläger möglich gewesen, am 20.05.2011 ein kurzes orientierendes Telefonat zu führen. Ab dem 21.05.2011 sei er hierzu uneingeschränkt in der Lage gewesen, also auch ab Montag, dem 23.05.2011. Soweit er vortrage, er habe im Krankenhaus weder Geld noch Handy oder die Telefonnummer der Arbeitgeberin dabei gehabt, überzeuge dies nicht. Zum einen hätte er beim Hausarzt oder in der Klinik um ein kurzes Telefonat mit der Arbeitgeberin bitten oder von einem Mitpatienten ein Handy ausleihen können. Zum anderen hätte er die Telefonnummer des Arbeitgebers im Telefonbuch nachschlagen oder über die Telefonauskunft herausfinden können. Hierzu sei er, wie Prof. Dr. L. ausgeführt habe, auch gesundheitlich in der Lage gewesen. Überdies hätte er seine Mutter, die ihn zum Hausarzt und ins Krankenhaus begleitet habe, darum bitten können, die Arbeitgeberin zu informieren. Die Dauer und die Lage der Sperrzeit habe die Beklagte, so das SG abschließend, zutreffend nach § 144 Abs. 3 Satz 1 und nach § 144 Abs. 2 Satz 1 SGB III a.F. angegeben. Gegen dieses Urteil, das seinem Prozessbevollmächtigten am 30.01.2013 zugestellt worden ist, hat der Kläger am 25.02.2013 Berufung zum Landessozialgericht Baden-Württemberg eingelegt. Er hat sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt. In dem Schriftsatz vom 15.07.2013 hat er ferner - nach Ankündigung einer Entscheidung durch Beschluss - behauptet, entgegen den Feststellungen des SG habe seine Ehefrau am Montag, dem 23.05.2011, die Arbeitgeberin über seine Erkrankung informiert, nachdem sich diese telefonisch nach seinem Verbleib erkundigt habe. Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 15. Januar 2013 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Sperrzeitbescheides vom 11. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Oktober 2011 sowie Abänderung des Bewilligungsbescheides vom 11. Juli 2011 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 19. Juli 2011 zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld auch für die Zeit vom 01. Juli 2011 bis 22. September 2011 nach den gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Senat hat den Kläger unter dem 16.07.2013 aufgefordert, seinen Vortrag zu dem behaupteten Telefonat seiner Ehefrau mit der Arbeitgeberin bereits am 23.05.2011 zu konkretisieren und hierzu ggfs. Beweis anzutreten. Trotz Fristsetzung und einer Präklusionsandrohung hat der Kläger hierzu nicht Stellung genommen. Daraufhin hat der Senat mit Schreiben vom 04.09.2013 erneut darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, durch Beschluss zu entscheiden, und Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 23.09.2013, auf Antrag des Klägers verlängert bis zum 01.10.2013, gegeben. Eine Stellungnahme des Klägers ist nicht erfolgt. Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakten der Beklagten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Der Senat konnte über die Berufung nach § 153 Abs. 4 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss entscheiden. Er hält die Berufung einstimmig für unbegründet. Der Rechtsstreit weist nach Einschätzung des Senats auch keine besonderen Schwierigkeiten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf, die mit den Beteiligten in einer mündlichen Verhandlung erörtert werden müssten. Die Beteiligten sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden. 1. Die Berufung des Klägers ist statthaft (§ 143 SGG). Sie war nicht nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG zulassungsbedürftig, da der Kläger Alg für 84 Kalendertage (bei einer entsprechenden Minderung seines Anspruchs sogar um 90 Tage) mit einem täglichen Nettosatz von EUR 39,60, insgesamt mithin 3.326,40, verlangt, also um mehr als EUR 750,00 beschwert ist. 2. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben (§ 153 Abs. 1 SGG). 3. Sie ist jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Var. 1, Abs. 4 SGG) abgewiesen. Der Kläger kann für die streitigen zwölf Wochen kein Alg von der Beklagten verlangen. Sein Anspruch ruhte, da die Beklagte zu Recht eine Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe festgestellt hat. Auch der Senat ist der Ansicht, dass der Kläger durch arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass zur Kündigung seines Arbeitsverhältnisses gegeben, hierbei schuldhaft seine anschließende Arbeitslosigkeit mit verursacht und für sein Verhalten keinen wichtigen Grund gehabt hat (§ 144 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 SGB III a.F.). Zur Begründung verweist der Senat, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die zutreffenden Ausführungen des SG (§ 153 Abs. 2 SGG). Ergänzend ist lediglich auszuführen: Der Kläger wusste bereits bei Beginn seiner erneuten Arbeitsunfähigkeit am 20.05.2011 konkret um seine Mitteilungsobliegenheiten aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EntgFG und um die Gefahr einer Kündigung, wenn er sich nicht unverzüglich bei seiner Arbeitgeberin meldete, auch wenn die schriftliche Abmahnung frühestens am 23.05.2011 bei ihm eingegangen war. Die Arbeitgeberin hatte ihm bereits in dem Gespräch vom 13.05.2011 mitgeteilt, dass sie in Zukunft auf eine unverzügliche Mitteilung einer Arbeitsunfähigkeit bestehen werde. Dem Kläger kann daher der Vorwurf gemacht werden, seine spätere Arbeitslosigkeit schuldhaft herbeigeführt zu haben. Aus diesen Gründen war auch die Kündigung vom 26.05.2011 rechtmäßig. Hierbei kann offen bleiben, ob es sich um eine außerordentliche (§ 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch [BGB]) oder um eine verhaltensbedingte ordentliche (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 2 Kündigungsschutzgesetz [KSchG]) Kündigung handelte. Auch wenn ein arbeitsvertragswidriges Verhalten nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigt, tritt eine Sperrzeit ein, diese dann allerdings nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist (Bundessozialgericht [BSG], Urt. v. 25.04.1990, 7 RAr 106/89, Juris Rn. 16 ff.). Dies hat die Beklagte bei ihrer Entscheidung berücksichtigt und die Sperrzeit mit dem angegriffenen Bescheid erst ab dem 01.07.2011 festgestellt. Die Voraussetzungen einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung lagen auch vor: Das Vertrauen der Arbeitgeberin in das künftige vertragsgemäße Verhalten des Klägers war erheblich gestört, zumal ein Wiederholungsfall vorlag. Das Gespräch des Klägers mit seinen Vorgesetzten am 13.05.2011 stellte auch eine ausreichende mündliche Abmahnung als weitere Voraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung dar. Der Senat war nicht gehalten, Beweis über die Behauptung zu erheben, die Ehefrau des Klägers habe die Arbeitsunfähigkeit bereits am 23.05.2013 telefonisch mitgeteilt, als die Arbeitgeberin angerufen habe. Diesen Vortrag hat der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz erhoben, während er in seinen erstinstanzlichen Schriftsatz vom 27.09.2012 noch selbst eingeräumt hatte, seine Ehefrau habe die Arbeitgeberin erst am 24.05.2011 informiert. Auch die Arbeitgeberin hatte in dem Kündigungsschreiben vom 25.05.2011 angegeben, erst am 24.05.2011 informiert worden zu sein. Aber selbst als wahr unterstellt, könnte der neue Vortrag des Klägers keine abweichende rechtliche Beurteilung rechtfertigen. Auch eine Information am 23.05.2011 wäre nicht mehr unverzüglich im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 EntgFG gewesen. Das SG hat zutreffend ausgeführt, dass gerade wegen der vorherigen Abmahnung der Kläger gehalten war, die Arbeitgeberin bereits am ersten Tag seiner Arbeitsunfähigkeit, also am 20.05.2011, zu informieren, und dass ihm dies auch möglich gewesen wäre. Außerdem schuldete der Kläger arbeitsrechtlich eine Spontaninformation, während auch nach seinem jetzigen eigenen Vortrag die Arbeitgeberin bei seiner Ehefrau angerufen und die Information über die erneute Arbeitsunfähigkeit erst auf Nachfrage erhalten hatte.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 193 SGG.

5. Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.