L 7 AS 2392/13 B ER

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Sozialgerichts Düsseldorf vom 27.11.2013 geändert. Der Antragsgegner wird verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig Leistungen zu gewähren für eine (zweite) Reise des Antragstellers nach Indonesien ab Februar 2014 zwecks Wahrnehmung des Umgangsrechts mit seinem Sohn in Höhe tatsächlich anfallender Kosten, maximal jedoch in Höhe von 2.152 EUR für die Kosten für Flug, Verpflegung, Transfer, Reisegebühren und Unterkunft.
Der Antragsgegner trägt die erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers im Beschwerdeverfahren. Weitere Kosten im Verfahren des ersten Rechtszugs sind nicht zu erstatten. Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren ab 18.12.2013 Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt B aus E gewährt.

Gründe:

I.
Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz über die Übernahme von Reisekosten in Höhe von insgesamt 2.152 EUR für eine dreiwöchige Reise nach Indonesien zur Wahrnehmung des Umgangsrechts des Antragstellers mit seinem am 00.00.2004 geborenen Sohn T.

Den Antrag hat das Sozialgericht (SG) Düsseldorf mit Beschluss vom 27.11.2013 (Aktenzeichen: S 41 AS 3263/13 ER) mit Hinweis auf den fehlenden Anordnungsgrund (Eilbedürftigkeit) abgelehnt. Die konkret geplante Reise könne nicht mehr stattfinden. Es sei nicht ersichtlich, dass schwere und unzumutbare Nachteile drohten, wenn der Antragsteller die Fragen im Hauptsacheverfahren klären ließe. Das SG verneinte eine Vergleichbarkeit mit dem Verfahren vor dem SG Düsseldorf (Aktenzeichen: S 41 AS 2904/12 ER Aktenzeichen beim LSG NRW: L2 AS 2422/12 B ER, das Verfahren wurde durch Vergleich und Anweisung der Reisekosten erledigt); hier sei glaubhaft gemacht worden, dass bei dieser ersten Reise wegen der mangelnden Kooperationsbereitschaft der Mutter und einer besonderen Konstellation die Eilbedürftigkeit zu bejahen gewesen sei. Eine entsprechende Situation sei im aktuellen Verfahren nicht erkennbar. Der notwendige Umgang mit dem Sohn sei nicht glaubhaft gemacht. Die zeitnahe Reise des Antragstellers nach Indonesien sei daher nicht zwingend erforderlich, um ihm die Möglichkeit zu erhalten, sein Umgangsrecht zu wahren.

Gegen den Beschluss des SG vom 27.11.2013 hat der Antragsteller mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17.12.2013, eingegangen beim Landessozialgericht NRW am selben Tag, Beschwerde eingelegt. Mit seiner rechtzeitig erhobenen Beschwerde verfolgt der Antragsteller weiterhin sein Begehren auf Übernahme der Reisekosten nach Indonesien zur Wahrung des Umgangsrechts.

Der Sohn stehe vor Vollendung des zehnten Lebensjahres im Februar, zu dieser Zeit würde üblicherweise die Beschneidung vorgenommen. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers wies auf die umfangreiche Berichterstattung in den Medien hin. Es bestehe Eilbedürftigkeit. Der Antragsteller sei bemüht, seinen Sohn nach Deutschland zurückzuführen. Die Aufrechterhaltung eines regelmäßigen Kontakts zum Sohn sei zwingend erforderlich. Auch diene die Reise alleine der Ausübung des Umgangsrechts. Er habe unregelmäßig telefonischen und schriftlichen Kontakt zum Sohn. Die Kindesmutter habe einem neuerlichen Besuch ausdrücklich zugestimmt. Der Antragsteller sei nicht auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen. Dies mache möglicherweise über Jahre das Umgangsrecht praktisch unmöglich. Aufgrund der erheblichen Änderungen im Entwicklungsstadium, die der Sohn durchlaufe, sei die Eilbedürftigkeit gegeben. Der Antragsteller wies daraufhin, dass der Sohn aus der Familie gerissen worden sei und sich in einem völlig fremden Land befinde.

Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers übersandte noch eine persönliche Stellungnahme sowie eine Kostenaufstellung für die Reise (Kosten für Flug, Verpflegung, Transfer, Reisegebühren und Unterkunft in Höhe von insgesamt 2.152 EUR). Der Einwand, die finanzielle Bedürftigkeit läge nicht vor, sei erstmalig im Beschwerdeverfahren eingeführt und viel zu unspezifisch.

Der Antragsteller und Beschwerdeführer beantragt,

den Antragsgegner unter Aufhebung des Beschlusses des Sozialgerichts Düsseldorf vom 27.11.2013 (Az: S 41 AS 3263/13 ER) zu verurteilen, dem Antragsteller die notwendigen Kosten zur Wahrnehmung des Umgangsrechts mit seinem Sohn T zu gewähren.

Der Antrags- und Beschwerdegegner beantragt,

die Antrag zurückzuweisen.

Der Antrags- und Beschwerdegegner vertritt nach wie vor der Auffassung, dass kein Anordnungsgrund vorliegt. Die konkret geplante Reise könne wegen Zeitablaufs nicht mehr angetreten werden. Es seien auch keine schweren und unzumutbaren Nachteilen geltend gemacht. Der bloße Umstand, dass der Sohn in Indonesien wohne und anderen Lebensumständen ausgesetzt sei, vermöge die Eilbedürftigkeit nicht zu begründen. Der Sohn lebe bereits seit 2010 - also ein Drittel seines Lebens - in Indonesien; dies spreche gegen eine akute Eilbedürftigkeit. Auch sei der Antragsteller bereits 2013 in Indonesien gewesen. Auch ein Anordnungsanspruch sei nicht gegeben. Letztlich seien vom Träger der Grundsicherung nur die Kosten zu übernehmen, die ein Durchschnittsverdiener aufbringen könne; der Antrags- und Beschwerdegegner verwies auf die Entscheidung des LSG Rheinland-Pfalz vom 20.06.2012 (Aktenzeichen: L 3 AS 210/12 B ER). Aufgrund diverser Erörterungstermine bestehe im Übrigen der begründete Verdacht, dass der Beschwerdeführer über unbekanntes Einkommen verfüge. Der Anspruch könne sich im Übrigen allenfalls aus § 21 Abs. 6 SGB II ergeben.

Die den Antragsteller betreffende Verwaltungsakte der Antragsgegnerin (000) lag vor. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Verfahrens sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakte sowie den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen.

II.
1. Der Antrag ist zulässig. Nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen eines Anordnungsanspruchs, d.h. des materiellen Anspruchs, für den vorläufigen Rechtsschutz begehrt wird, sowie das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, d.h. die Unzumutbarkeit voraus, bei Abwägung aller betroffenen Interessen die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO - ).

2. Der Antrag ist auch unbegründet.

a. Der Senat geht zugunsten des Antragstellers zunächst davon aus, dass der Anordnungsgrund gegeben ist. Als Anordnungsgrund verlangt das Gesetz gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 1 SGG für die Regelungsanordnung die Abwendung wesentlicher Nachteile. Das Eilverfahren dient der Vermeidung unzumutbarer Folgen oder irreparabler Schäden. Dies ist dann der Fall, wenn den Antragstellern unter Berücksichtigung auch der im Streit befindlichen öffentlichen Belange ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht zuzumuten ist (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.02.2011 - L 12 B 50/09 AS AR - Randnr. 41 m.w.N.). Diesbezüglich ist zunächst darauf hinzuweisen, dass ein Anordnungsgrund im Sinne einer besonderen Dringlichkeit der Entscheidung nicht schon deshalb fehlt, weil die Reise konkret für den Herbst 2013 geplant war und demnach die rückwirkende Gewährung von Leistungen begehrt würde. Der Antrag des Bf. ist - wegen des von der Rechtsprechung entwickelten Meistbegünstigungsprinzips - vielmehr dahingehend auszulegen, dass dieser überhaupt die Gewährung der Reisekosten für einen Besuch des Sohnes in Indonesien begehrt. Der Senat geht in Anlehnung an die Rechtsprechung auch davon aus, dass im Übrigen Eilbedürftigkeit gegeben ist (vgl. Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. September 2010 - L 6 AS 1097/10 B; vgl. kritisch zur Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes bei Reisekosten zur Wahrnehmung des elterlichen Umgangsrechts im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes SG Berlin, Beschluss vom 21. August 2013 - S 201 AS 19424/13 ER). Das Gericht geht zugunsten des Antragstellers und Bf. davon aus, dass die Ausübung des Umgangsrechts des Antragsstellers mit seinem Sohn eine wichtige Stütze für die Entwicklung des Sohnes ist, namentlich in Anbetracht des bevorstehenden 10. Geburtstags und namentlich vor dem Hintergrund, dass der Sohn des Antragstellers in einer fremden Kultur lebt. Die wichtige, den Sohn prägende Lebensphase bis ca. zum sechsten Geburtstag hat der Sohn in Deutschland verlebt. Auch geht der Senat davon aus, dass der Antragsteller den Umständen entsprechend unregelmäßig Kontakt per Telefon und Brief mit seinem Sohn hält. Ob der Antragsteller und Bf. tatsächlich vor Ort Kontakt zu seinem Sohn haben wird, kann nicht weiter aufgeklärt werden und muss zu Gunsten des Antragstellers zur Begründung der Eilbedürftigkeit unterstellt werden.

b. Dem Gericht ist eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, daher war im Rahmen einer Folgenabwägung zu Gunsten des Antragstellers zu entscheiden (zu den Grundsätzen der Folgenabwägung vergleiche BVerfG, Beschluss vom 12.5.2005, Aktenzeichen: 1 BvR 569/05). Die Folgenabwägung ist geboten. Es ist abschließend noch nicht geklärt, ob dem Antragsteller wiederholt nach Ablauf eines Jahres ein Kostenerstattungsanspruch auf eine Überseereise zur Wahrnehmung des Umgangsrechts mit seinem Sohn zusteht und ob die dabei anfallenden Kosten für die Wahrnehmung des Umgangsrechts in der Höhe zu beschränken sind (vgl. hierzu bereits BSG, Urteil vom 07.11.2006, B 7b AS 14/06 R (BSGE 97, 242) - zum vor Inkrafttreten des § 21 Abs. 6 SGB II noch anzuwendenden § 73 SGB XII; zur Frage der unbeschränkten Sozialisierung von Scheidungsfolgekosten LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. Juni 2012 - L 3 AS 210/12 B ER).

Die Folgenabwägung fällt im vorliegenden Verfahren zu Gunsten des Antragstellers aus. Die grundrechtlichen Belange des Antragstellers überwiegen. Das Interesse des Antragsgegners, dass die Hauptsache nicht vorweggenommen wird und dem Antragsteller keine Leistungen gewährt werden, deren Voraussetzungen nach Abschluss des Hauptsachverfahrens sich als nicht vorliegend erweisen, hat zurückzutreten. Im Rahmen der Folgenabwägung und der gebotenen summarischen Prüfung sprechen gewichtige Umstände dafür, dass die begehrten Reisekosten in der nunmehr geltend gemachten Höhe von 2.152 EUR der Hilfe zum Lebensunterhalt zuzuordnen sind und dem Antragsteller zumindest ab Februar 2014 zu gewähren sind. Der Kontakt zu Verwandten ist unter Berücksichtigung von Art. 6 GG im Rahmen der Ausübung des Umgangsrechts geschützt. Soweit der Bf. darauf verweist, dass die mit dem Umgangsrecht verbundenen Aufwendungen notfalls vom staatlichen Fürsorgesystem zu übernehmen sind unterfällt dieses gemäß § 1684 Abs. 1 BGB dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG (so zutreffend Sächsisches Landessozialgericht, Beschluss vom 10. Mai 2006 - L 3 B 64/06 AS-ER). Sofern der Bedarf nicht durch die Regelleistung zu decken ist, kommt daher grundsätzlich die Übernahme als Sonderbedarf in Betracht; § 21 Abs. 6 SGB II.

Das BSG hat in seiner Entscheidung vom 7.11.2006 (Aktenzeichen: B 7b AS 14/06 R) grundsätzlich die Verpflichtung zur Übernahme der Kosten des Umgangsrechts bei verschiedenen Wohnorten geschiedener Eltern aus Fürsorgeleistung bejaht. Hierbei ist insbesondere bei der Abwägung das Kindeswohl zu berücksichtigen. Die obergerichtliche Rechtsprechung hat dabei zur Ausübung des Umgangsrechtes durch Besuch von leiblichen Kindern in Übersee, die außergewöhnlich hohe Kosten verursachen, teilweise auf ein Jahresintervall abgestellt (LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 11.5.2012, Aktenzeichen: L 15 AS 341/11 B ER). Dem folgt der erkennende Senat. Die letzte Reise des Antragstellers aus Februar 2013 zwecks Wahrnehmung des Umgangsrechts mit seinem Sohn liegt nunmehr mehr als ein Jahr zurück. Die Jahresfrist ist somit abgelaufen. Zur Beschränkung der Kosten hat die obergerichtliche Rechtsprechung teilweise auch darauf verwiesen, dass eine entsprechende Reise zu saisonal günstigsten Reisezeit erfolgen muss (LSG Niedersachsen Bremen aaO). Hierzu zählt die aktuelle Reisezeit im Frühjahr und Frühsommer 2014. Eine Reise in absehbarer Zeit noch vor Beginn der Hochsaison im Sommer 2014 dürfte eine saisonal günstige Reisezeit darstellen; der geltend gemachte Anspruch von 2.152 EUR dürfte daher nicht überschritten, eher noch unterschritten werden, so dass der Anspruch hinsichtlich der tatsächlich anfallenden Reisekosten auf diesen Betrag zu beschränken war.

Der erkennende Senat sieht im Übrigen den Ansatz einer Beschränkung auf den Durchschnittsverdiener kritisch (so das SG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.6.2012, Az. L3 AS 210/12 B ER; hieran übt aufgrund der verfassungsrechtlich geschützten Position insbesondere Kritik Behrend in juris-PK, § 21 SGB II, Rdn 102.1).

In einem Hauptsacheverfahren wären unter anderem zu klären, ob die persönliche Beziehung des Antragstellers zu seinem Sohn gegeben ist und der Antragsteller daher zur Sicherstellung des Kindeswohls solche jährlichen Reisen unternehmen muss. Hierbei sind in die Abwägung einzustellen, dass der Sohn bereits sechs Jahre alt war, bevor er von seiner Mutter nach Indonesien verbracht worden ist. Dies spricht dafür, dass der Sohn bereits eine feste Bindung in den ersten Lebensjahren zum Antragsteller und leiblichen Vater aufgebaut hat. Die persönliche Beziehung des Antragstellers ergibt sich auch aus dem Umstand, dass ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht zugesprochen worden ist und durch Beschluss des Familiengerichts die Pflicht zur Herausgabe des Sohnes ausgeurteilt wurde. Auch die bisherigen Kontakte per Telefon und auf postalischem Weg sprechen für eine persönliche Beziehung des Antragstellers zu seinem Sohn. Im Übrigen spricht auch das Alter des Kindes - zehn Jahre - gegenwärtig noch für die Notwendigkeit eines solchen regelmäßigen, jährlichen Kontakts. Begründete Zweifel an einer Gewährleistung des Umgangs vor Ort zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn bestehen zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht. Soweit insgesamt diesbezüglich weitergehende Fragen zu klären sind, muss dies im Hauptsacheverfahren geschehen. Der Senat sieht die Gewährleistung des Kindeswohles im Sinne des § 1626 Abs. 3 S. 1 BGB als besonders schutzwürdig an, insbesondere weil eine Rückführung auf der Grundlage der Entscheidung des Familiengerichtes stattfinden müsste. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die anvisierte Reisedauer von drei Wochen nicht abschließend beurteilt wird. Ob eine Reisedauer von drei Wochen angemessen ist, wird daher ebenfalls im Hauptsacheverfahren zu ermitteln sein. Eine zu kurz bemessene Reisedauer - von möglicherweise lediglich einer Woche - könnte aber im Einzelfall einer erfolgreichen Wahrnehmung des Umgangsrechtes entgegenstehen. Eine dreiwöchige Reisedauer steht jedenfalls dem Recht einer vorübergehenden Abwesenheit für den Leistungsbezug nicht entgegen.

Auch die übrigen Voraussetzungen i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 und Abs. 4a SGB II liegen vor bzw. es bestehen an diesen bisher keine begründeten Zweifel.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG analog. Aufgrund des Zeitablaufs von einem Jahr, gerechnet von der ersten Reise des Antragstellers im Februar 2013, kam eine weitere Kostenerstattung für das erstinstanzliche Verfahren nicht in Betracht. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist beim Sozialgericht Düsseldorf bereits am 23. September 2013 und damit deutlich vor Ablauf der Jahresfrist eingegangen.

IV.
Die Beschwerde ist hinsichtlich der begehrten Bewilligung von Prozesskostenhilfe im Ausgangsverfahren erfolgreich, denn eine hinreichende Erfolgsaussicht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren liegt, wie oben dargelegt, vor.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundesozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).