L 10 AL 175/12

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 10.05.2012 wird zurückgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.



Tatbestand:


Streitig ist die Zahlung von Arbeitslosengeld (Alg) ab dem 20.08.2011.

Der Kläger bezog bis 19.08.2011 Krankengeld. Zum 20.08.2011 meldete er sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte die Zahlung von Alg. Er stehe in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis bei der L. AG, sei jedoch seit 19.02.2010 arbeitsunfähig erkrankt und könne seine Tätigkeit als Flugbegleiter nicht ausüben. Seinen Wohnsitz habe er seit 1999 in A-Stadt/Frankreich. Er sei telefonisch, postalisch und per E-Mail jederzeit erreichbar und könne sehr kurzfristig bei der Beklagten erscheinen. Über seinen Arbeitgeber könne er sehr günstige Flugtickets beziehen. Er müsse in Deutschland auch Arzttermine wahrnehmen und habe sowohl in Deutschland als auch in Frankreich Familie. Ausweislich des Gutachtens des Ärztlichen Dienstes der Beklagten vom 12.08.2011 lag ein vollschichtiges Leistungsvermögen beim Kläger vor.

Mit Bescheid vom 17.08.2011 lehnte die Beklagte die Zahlung von Alg ab. Der Kläger habe im Geltungsbereich des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) keinen gewöhnlichen Aufenthalt. Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch. Nach dem Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 07.10.2009 (B 11 AL 25/08 R) habe auch ein nicht in Deutschland wohnender Arbeitsloser Anspruch auf Alg, wenn dieser - wie er - sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach deutschem Recht erfülle. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 02.09.2011 zurück.

Dagegen hat der Kläger beim Sozialgericht Nürnberg (SG) Klage erhoben. Der Gesetzgeber könne nicht ohne wichtige sachliche Gründe den Anknüpfungspunkt zwischen Beitragserhebung und Leistungsberechtigung wechseln. Er halte sich nach wie vor regelmäßig im R.-Gebiet auf und habe regelmäßig Arzttermine wahrzunehmen. Darüber hinaus bestünden starke familiäre und berufliche Bindungen nach Deutschland. Seine Situation unterscheide sich nicht wesentlich von der eines Grenzgängers. Während seiner Beschäftigung sei er zumindest einmal wöchentlich in Deutschland gewesen. Er sei insbesondere auch verfügbar, da er jederzeit nach B-Stadt fliegen könne. Trotz des Auslandswohnsitzes bestünden die besseren Eingliederungschancen auf dem deutschen Arbeitsmarkt. Er habe im Inland Beiträge entrichtet, solle aber nunmehr mit der Begründung vom Bezug von Leistungen ausgeschlossen sein, dass er weder seinen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe. Dies Verstoße gegen die Niederlassungsfreiheit und Art 3 Grundgesetz (GG).

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 10.05.2012 abgewiesen. Der Kläger habe mangels eines Wohnsitzes in Deutschland keinen Anspruch auf Alg. Zuständig für eine etwaige Leistungserbringung sei der Mitgliedsstaat, in dem er während der letzten Beschäftigung gewohnt habe. Ein Grenzgänger habe nur dann einen Anspruch gegenüber dem Mitgliedsstaat der letzten Erwerbstätigkeit, wenn er sich (allein) der Arbeitsverwaltung dieses Mitgliedstaates zur Verfügung stelle und die Anspruchsvorrausetzungen nach dem dort geltenden innerstaatlichen Recht erfülle. Vorliegend erfülle der Kläger jedenfalls letztere Voraussetzungen nicht. Es fehle an einer Verfügbarkeit. Hierfür bedürfe es nämlich der Erreichbarkeit im Nahbereich der Beklagten, was im Hinblick auf einen Wohnsitz in A-Stadt an der französischen Mittelmeerküste nicht gegeben sei. Eine mehrstündige Reisezeit würde eine tägliche Anreise zu eventuellen ganztägigen Integrationsmaßnahme unmöglich machen.

Dagegen hat der Kläger Berufung beim Bayerischen Landessozialgericht eingelegt. Er sei für den deutschen Arbeitsmarkt jederzeit verfügbar. Während seiner beruflichen Tätigkeit habe er regelmäßig seine Arbeit in B-Stadt angetreten. Die Flugzeit betrage eineinhalb Stunden, was einem Arbeitslosen im Rahmen der Zumutbarkeit jederzeit abverlangt werden könne. Ob ein Arbeitsloser dabei im Nahbereich einer deutschen Agentur für Arbeit erreichbar sei, sei ohne Bedeutung. Er könne über die L. verbilligte Flüge in Anspruch nehmen und so jederzeit nach B-Stadt reisen, um dort mit der Arbeitsverwaltung zu sprechen, sich bei potentiellen Arbeitgebern vorzustellen und an Maßnahmen der Arbeitsverwaltung teilzunehmen.

Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Nürnberg vom 10.05.2012 zu Aktenzeichen S 5 AL 340/11 sowie des Bescheides der Beklagten vom 17.08.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.09.2011 zu verurteilen, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.

Sie verweist zur Begründung auf die Ausführungen des SG. Die angegebene Flugzeit sei nicht mit der tatsächlichen Reisezeit identisch.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogenen Akten der Beklagten und die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.



Entscheidungsgründe:


Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz -SGG-), aber nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Klage abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 17.08.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.09.2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Ihm steht ein Anspruch auf Alg ab dem 20.08.2011 nicht zu.

Streitgegenstand ist die Zahlung von Alg ab dem 20.08.2011. Das hat die Beklagte mit Bescheid vom 17.08.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.09.2011 abgelehnt. Dieses Ziel kann der Kläger mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) erreichen. Da die Zahlung von Alg nicht im Ermessen der Beklagten steht, kommt eine Verbescheidungsklage (vgl § 131 Abs 3 SGG) nicht in Betracht. Das Begehren des Klägers war im Hinblick auf seinen Vortrag deshalb dahingehend auszulegen (§ 123 SGG), dass er unter Aufhebung des Urteils des SG vom 10.05.2012 und des Bescheides der Beklagten vom 17.08.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.09.2011 die Zahlung von Alg ab dem 20.08.2011 beantragt.

Anspruch auf Arbeitslosengeld haben nach § 3 Abs 2 Nr. 4, § 19 Abs 1 Nr 6 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I), § 118 Abs 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) iVm § 30 Abs 1 SGB I lediglich Personen, die ihren Wohnsitz im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuches, d.h. in Deutschland haben. Der Kläger hat seinen Wohnsitz in A-Stadt/Frankreich. Er erfüllt damit diese Voraussetzung nicht.

Auch unter Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben ergibt sich kein Anspruch auf Alg für den Kläger. Maßgebliches europäisches Koordinierungsrecht ist die Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl Nr L 166 Seite 1, gesamte Vorschrift ber. ABl Nr L 200 Seite 1 - EG (VO) Nr 883/2004), die am 01.05.2010 in Kraft getretenen ist (Art 91 Satz 2 VO (EG) Nr. 883/2004 iVm Art 97 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl L 284 vom 30.10.2009, Seiten 1-42 - VO (EG) Nr. 987/2009).

Der Kläger wohnt in A-Stadt und ist nach seinen Angaben - vor seiner Arbeitsunfähigkeit - regelmäßig zu seinem Einsatzort nach B-Stadt geflogen, um von dort aus seiner Tätigkeit als Flugbegleiter nachzugehen. Er ist damit Grenzgänger iSd Art 1 lit f) VO (EG) Nr 883/2004, denn "Grenzgänger" ist eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurückkehrt. Über einen sich daraus möglicherweise ergebenden Leistungsanspruch nach französischem Recht hat der Senat jedoch nicht zu entscheiden.

Zwar ist nach dem Koordinierungsrecht des europäischen Verordnungsgebers ein Anspruch auf Alg auch gegen die Arbeitsverwaltung des (zuständigen) Mitgliedsstaates der letzten Erwerbstätigkeit denkbar. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger aber ebenfalls nicht. Mit der Neuordnung des Koordinierungsrechts wurde die Möglichkeit eröffnet, dass sich der Arbeitslose zusätzlich auch der Arbeitsverwaltung des (zuständigen) Mitgliedsstaates der letzten Erwerbstätigkeit zur Verfügung stellen kann (Art 65 Abs 2 Satz 2 EG (VO) Nr. 883/2004). Er hat dann auch die Verpflichtungen gegenüber der Arbeitsverwaltung dieses Mitgliedstaates zu erfüllen (Art 65 Abs 3 Satz 2 EG (VO) Nr. 883/2004). Allein mit dieser Regelung ist jedoch kein Wahlrecht verbunden, Geldleistungen des (zuständigen) Mitgliedstaates der letzten Erwerbstätigkeit - unter Beibehaltung der Wohnung im bisherigen Wohnsitzstaat - zu beanspruchen. Diese Leistungen sind auch in diesem Fall vom Träger des Wohnsitzstaates zu erbringen. Dies ergibt sich aus Art 56 Abs 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 987/2009. Der Verordnungsgeber geht dort selbst davon aus, dass die (Geld-)Leistungen im Falle der zusätzlichen Arbeitsplatzsuche auf dem Arbeitsmarkt des Mitgliedstaates der letzten Erwerbstätigkeit weiterhin durch den Wohnsitzstaat zu erbringen sind, denn nach dieser Regelung hat es keine Auswirkungen auf die Leistungen, die im Wohnmitgliedstaat gewährt werden, wenn ein Arbeitsloser in dem Mitgliedstaat, in dem er zuletzt eine Beschäftigung ausgeübt hat, nicht allen Pflichten nachkommt und/oder nicht alle Schritte zur Arbeitssuche unternimmt (so Beschluss des Senates vom 22.12.2011 - L 10 AL 340/11 B ER).

Ein Grenzgänger hat einen Leistungsanspruch gegenüber dem zuständigen Mitgliedstaat der letzten Erwerbstätigkeit allenfalls dann, wenn er sich (allein) der Arbeitsverwaltung dieses Staates zur Verfügung stellt und die Anspruchsvoraussetzungen nach dem dort geltenden innerstaatlichen Recht erfüllt. Dem nationalen Gesetzgeber ist es insofern überlassen, einen (Geld-)Leistungsanspruch vom Innehaben eines inländischen Wohnsitzes abhängig zu machen, sofern nach den Bestimmungen des Koordinierungsrechts die Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats zur Anwendung kommen (vgl EuGH, Urteil vom 11.04.2013- C-443/11 - ZESAR 2013, 366-374 - Jeltens ua). Art 65 VO (EG) 883/2004 stellt eine abschließende (Koordinierungs-)Regelung in Bezug auf passive Leistungen der Arbeitsförderung dar, da der Verordnungsgeber es in Kenntnis der Rechtsprechung des EuGH (insbesondere im Hinblick auf das Urteil des EuGH vom 12.06.1986 - C-1/85 - Slg. 1986, 1846 - Miethe) unterlassen hat, die Auslegung des EuGH zu Art. 71 VO (EWG) Nr. 1408/71 im Rahmen der Neuregelung umzusetzen, insbesondere nachdem im Gesetzgebungsverfahren kein Einvernehmen darüber erzielt werden konnte, das bestehende System zu beenden, wonach der arbeitslose Grenzgänger die Leistungen bei Arbeitslosigkeit vom Wohnstaat und nicht vom Staat seiner letzten Beschäftigung erhält (vgl dazu im Einzelnen: Utz in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK SozR, Stand 01.06.2014, Art 65 VO (EG) 883/2004 Rn 15).

Für den Kläger fehlt es demnach - unabhängig davon, ob bei ihm eine besondere Anbindung an den deutschen Arbeitsmarkt besteht oder nicht - an den Voraussetzungen für einen Leistungsbezug nach deutschem Recht. Deren Erfüllung ist auch bei einer verfassungskonformen Auslegung des § 30 Abs 1 SGB I dahingehend, dass der grenznahe Auslandswohnsitz dem Arbeitslosengeldanspruch eines zuvor in Deutschland wohnhaften und beitragspflichtigen Arbeitnehmers nicht entgegensteht, notwendig (vgl BVerfG vom 30.12.1999 - 1 BvR 809/95 - SozR 3-1200 § 30 Nr 20; BSG, Urteil vom 07.10.2009 - B 11 AL 25/08 R - BSGE 104, 280ff; Brand in Brand, SGB III, 6. Aufl, § 137 Rn 7).

Der Anspruch des Klägers auf Alg nach dem SGB III erfordert u.a. dessen Arbeitslosigkeit (§ 117 Abs 1 Nr 1 SGB III idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 - BGBl I 2848). Arbeitslosigkeit iSv § 118 Abs 1 SGB III iVm § 119 Abs 1 Nr 3 SGB III liegt vor, wenn der Arbeitnehmer den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wer Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann (§ 119 Abs 5 Nr 2 SGB III), wobei die Bundesagentur ermächtigt wird, durch Anordnung Näheres zu den Pflichten des Arbeitslosen zu bestimmen, Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung Folge leisten zu können (§ 152 Nr 2 SGB III). In Ausübung dieser Anordnungsermächtigung hat die Beklagte in der Erreichbarkeitsanordnung (EAO) vom 23.10.1997 (ANBA 1997, 1685), geändert durch die Anordnung vom 16.11.2001 (ANBA 2001, 1476), geregelt, dass Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann, wer in der Lage ist, die Agentur für Arbeit unverzüglich aufzusuchen (§ 1 Abs 1 Satz 1 Nr 2 EAO).

Um die berufliche Eingliederung des Klägers in den deutschen Arbeitsmarkt zu gewährleisten, ist nicht nur vorauszusetzen, dass er ohne (wesentliche) Zeitverzögerung auf Arbeitsplatzangebote unverzüglich reagieren und Vorstellungsgespräche wahrnehmen kann, sondern es ist von ihm auch zu fordern, dass er an Maßnahmen des Trägers der Arbeitslosenversicherung teilnimmt, um seine Integrationschancen in den (deutschen) Arbeitsmarkt zu erhöhen (vgl BT-Drs 13/4941 Seite 176; Urteil den Senats vom 15.12.2009 - L 10 AL 395/05 - Juris; Beschluss des Senates vom 22.12.2011 - L 10 AL 340/11 B ER). Hierfür bedarf es der Erreichbarkeit des Leistungsempfänger im Nahbereich einer deutschen Agentur für Arbeit (vgl hierzu BSG, Urteil vom 09.02.1994 - 11 RAr 1/93 - SozR 3-6050 Art 71 Nr 5, Urteil des Senats vom 28.08.2009 - L 10 AL 201/08 - Juris). Insoweit ist es auch unerheblich, dass der Kläger möglicherweise während seines letzten Beschäftigungsverhältnisses bei der L. AG nicht durch seinen Auslandswohnsitz in A-Stadt an der Ausübung seiner Tätigkeit gehindert gewesen ist. Die Vermittlungstätigkeit und möglichen Maßnahmen beschränken sich insoweit nicht auf den letzten Arbeitgeber.

Eine Definition des zeit- und ortsnahen Bereiches ergibt sich aus § 2 Satz 1 Nr 3 2.Satz EAO (vgl dazu eingehend Urteil des Senats vom 02.02.2012 - L 11 AS 853/09 - ZFSH/ SGB 2012, 335 - mwN). Demnach gehören zum Nahbereich alle Orte in der Umgebung einer Agentur für Arbeit, von denen aus der Leistungsberechtigte erforderlichenfalls in der Lage wäre, den Beklagten täglich ohne unzumutbaren Aufwand zu erreichen. In Anlehnung an die Vorschrift des § 140 Abs 4 SGB III idF des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011 - BGBl I 2854 (§ 121 Abs 4 SGB III aF) kann der Nahbereich mit einer Entfernung von 75 Minuten für die einfache Strecke vom vorübergehenden Aufenthaltsort bis zur nächstgelegenen Agentur für Arbeit bestimmt werden (vgl Urteil des Senats vom 15.12.2009 - L 10 AL 395/05 - mwN; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.10.2013 - L 9 AL 77/12; BayLSG, Urteil vom 16.01.2013 - L 11 AS 583/10 - alle zitiert nach Juris; Brand in Brand, SGB III, 6. Aufl, § 138 Rn 84; Geiger, info also 2013, 147). Dabei ist auf die dem Kläger zur Verfügung stehenden Verkehrsmittel sowie darauf abzustellen, ob aufgrund des Verkehrsflusses Hin- und Rückweg zusammen 2,5 Stunden nicht überschreiten (vgl Gutzler in: Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, SGB III, 5. Aufl, § 138 Rn 183).

Unterstellt der Kläger könnte von seinem Arbeitgeber jederzeit kurzfristig - ggf. auch für den nächsten Tag - ein Flugticket erhalten, so würde jedenfalls alleine die Flugzeit von A-Stadt nach B-Stadt einfach eine Stunde und vierzig Minuten und von B-Stadt nach A-Stadt eine Stunde und dreißig Minuten (vgl http://flug.lufthansa.com/ fluege-B-Stadt-A-Stadt) betragen, hin und zurück mithin drei Stunden und zehn Minuten. Hinzu kommen die Fahrtzeiten vom Wohnsitz in A-Stadt zum Flughafen (im Idealfall: mindestens elf Minuten - vgl http://maps. google.de) und vom Flughafen in B-Stadt zur Beklagten (im Idealfall: mindestens sechzehn Minuten - vgl http://maps.google.de). Insgesamt würde die Hin- und Rückreise mehr als vier Stunden in Anspruch nehmen, ohne dass dabei der Zeitaufwand für Passkontrollen, Ein- und Auschecken schon berücksichtigt wäre. Unzweifelhaft hält sich der Kläger damit außerhalb des zeit- und ortsnahen Bereiches auf. Der Sachverhalt unterscheidet sich auch von denen, die den Entscheidungen des BSG (Urteil vom 07.10.2009 - aaO) und des BVerfG (Beschluss vom 30.12.1999 - aaO) zugrunde gelegen haben. Dort lagen die Wohnorte der Arbeitslosen in den Niederlanden bzw. Belgien direkt an der deutschen Grenze. Die nächstgelegenen deutschen Agenturen für Arbeit waren regelmäßig in weniger als 75 Minuten zu erreichen gewesen.

Eine Ausnahme vom Erfordernis des Aufenthaltes im zeit- und ortsnahen Bereich nach § 3 Abs 1 bis 3 EAO kommt nicht in Betracht, denn der Kläger hat von vorneherein beabsichtigt, sich nicht nur vorübergehend sondern länger als sechs Wochen in A-Stadt und damit außerhalb des zeit- und ortsnahen Bereichs aufzuhalten (§ 3 Abs 4 EAO)

Eine Verfügbarkeit ist damit nicht gegeben. Die Vorschriften des nationalen Rechts werden in Bezug auf den Alg-Anspruch nicht erfüllt.

Der Kläger wird durch das Nichtbestehen eines Anspruchs auf Alg auch nicht in seinem Grundrecht aus Art 3 GG verletzt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG (Beschluss vom 30.12.1999 - aaO) kann eine durch § 30 Abs 1 SGB I bewirkte Ungleichbehandlung der Personen mit Auslandswohnsitz im Vergleich zu den Personen mit Inlandswohnsitz für die Gewährung von Alg sachlich gerechtfertigt sein. Es ist ein verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstandendes Ziel nationaler Sozialpolitik, sozial relevante Tatbestände im eigenen Staatsgebiet zu formen und zu regeln. Der Gesetzgeber kann den Wohn- und Aufenthaltsort als Kriterium wählen, nach dem sich neben anderen Voraussetzungen die Gewährung von Leistungen bestimmt (so bereits auch Urteil des Senats vom 15.12.2009 - L 10 AL 395/05 - juris).

Eine Ausnahme, wie sie das BVerfG (Beschluss vom 30.12.1999 - aaO) für Personen mit grenznahem Auslandswohnsitz, die im Inland beschäftigt und versichert sind (Grenzgänger) vorgenommen hat, liegt nicht vor. So ist zwar bei einem Grenzgänger verfassungsrechtlich eine Auslegung geboten, die den aus Art 3 Abs 1 GG abgeleiteten Anspruch auf eine seiner Beitragszahlung entsprechende Sozialleistung zur Geltung bringt. Sachliche Gründe der Ungleichbehandlung zwischen einem in Deutschland befindlichen Arbeitslosen und einem Grenzgänger sind insofern nicht zu sehen. Vielmehr ergibt sich bei beiden die Möglichkeit der Gewährung unter den allgemeinen Leistungsvoraussetzungen des SGB III (Urteil des Senats vom 15.12.2009 - aaO). Wie aber oben bereits ausgeführt, scheitert der Anspruch auf Alg nicht am Wohnsitz des Klägers, sondern an seiner fehlenden Verfügbarkeit. Damit liegen die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen der §§ 117 ff SGB III nicht vor. Ein Anspruch auf Alg ab 20.08.2011 besteht nicht.

Die Berufung war damit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG liegen nicht vor.