L 22 R 1440/05 -17

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 11. Mai 2005 wird zurückgewiesen. Die Beteiligten haben einander außergerichtliche Kosten auch des Berufungsverfahrens nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Feststellung der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVtI) für die Zeit vom 01. Juni 1973 bis 30. Juni 1990 und die Berücksichtigung der während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte.

Der 1935 geborene Kläger ist Ingenieurökonom (Urkunde der Ingenieurschule für Bauwesen Magdeburg vom 15. Juni 1973).

Der Kläger war u. a. beschäftigt vom 01. April 1969 bis 1989 als Bauleiter, Abteilungsleiter GAN und HAN, Technischer Leiter sowie Gruppenleiter Planung und Bilanzierung bei der Zwischenbetrieblichen Einrichtung (ZBE) Landwirtschaftsbau Potsdam und von 1989 bis wenigstens 30. Juni 1990 als Gruppenleiter Planung bei der Zwischenbetrieblichen Bauorganisation (ZBO) Potsdam.

Zum 01. Mai 1975 trat der Kläger der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) bei, wobei er Beiträge nur für das Einkommen bis 1.200 Mark monatlich bzw. 14.400 Mark jährlich zahlte.

Einen im April 1999 gestellten Antrag auf Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur AVtI lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 12. Oktober 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. Januar 2000 ab: Die Qualifikation als Ingenieurökonom entspreche nicht dem Titel eines Ingenieurs oder Technikers im Sinne der Versorgungsordnung. Die tatsächliche Ausübung einer ingenieurtechnischen Tätigkeit sei daher unbeachtlich. Eine nachträgliche Einbeziehung im Rahmen einer Ermessensentscheidung komme nicht in Betracht. Außerdem handele es sich bei der ZBE Landwirtschaftsbau weder um einen volkseigenen Produktionsbetrieb noch um eine gleichgestellte Einrichtung.

Im September 2000 beantragte der Kläger unter Hinweis auf ein Urteil des Landessozialgerichts für das Land Brandenburg (L 2 RA 40/00) eine Überprüfung dieser Entscheidung.

Mit Bescheid vom 21. Januar 2002 lehnte die Beklagte die Rücknahme ab, da die ZBE Landwirtschaftsbau vom Geltungsbereich der AVtI nicht erfasst sei. Mit dem dagegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, die ZBE sei nur deswegen von der Versorgungsordnung nicht erfasst, weil zum Zeitpunkt ihres Erlasses diese Rechtsform noch nicht vorhanden gewesen sei. Die danach neu geschaffene Eigentumsform sei kein Kriterium gegen die Gleichstellung.

Mit Widerspruchsbescheid vom 27. November 2002 wies die Beklagte den Widerspruch zurück: Die ZBO Potsdam sei weder ein volkseigener Produktionsbetrieb (Industrie oder Bau) noch eine gleichgestellte Einrichtung. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) im Urteil vom 10. April 2002 (B 4 RA 34/01 R) handele es sich bei der ZBO um eine Genossenschaft.

Dagegen hat der Kläger am 12. Dezember 2002 beim Sozialgericht Potsdam Klage erhoben.

Er ist der Ansicht gewesen, dass eine ZBO keine Genossenschaft sei. Zudem sei die ZBE Potsdam auch keine ZBO gewesen. Es habe sich vielmehr um einen eigenständigen Baubetrieb gehandelt, der wie ein volkseigener Betrieb organisiert gewesen sei.

Mit Urteil vom 11. Mai 2005 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen: Bei der ZBO, bei der der Kläger tätig gewesen sei, handele es sich nach dem Urteil des BSG vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R nicht um einen volkseigenen Produktionsbetrieb, sondern um eine Genossenschaft.

Gegen das ihm am 16. August 2005 zugestellte Urteil richtet sich die am 13. September 2005 eingelegte Berufung des Klägers.

Er verweist darauf, dass eine ZBE zu keinem Zeitpunkt eine ZBO gewesen sei. Während eine ZBO an einen landwirtschaftlichen Betrieb gebunden gewesen sei, habe es sich bei einer ZBE um einen selbständigen Betrieb gehandelt, der nach dem Prinzip der wirtschaftlichen Rechnungsführung und den sonstigen Bestimmungen zu volkseigenen Betrieben, nicht aber nach den Regeln einer Genossenschaft geführt worden sei.

Der Kläger beantragt nach seinem schriftsätzlichen Vorbringen,

das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 11. Mai 2005 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 21. Januar 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2002 zu verpflichten, unter Rücknahme des Bescheides vom 12. Oktober 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. Januar 2000 die Zeit vom 01. Juni 1973 bis 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur AVtI sowie die während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Den Beteiligten ist mit Verfügung vom 24. Januar 2007 mitgeteilt worden, dass eine Entscheidung nach § 153 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in Betracht kommt. Ihnen ist Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 09. Februar 2007 gegeben worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten (), die bei der Entscheidung vorgelegen haben, verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Da der Senat die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung - insbesondere im Hinblick darauf, dass die Beteiligten bereits ausführlich ihre Argumente vorgebracht haben - nicht für erforderlich hält, hat er nach deren Anhörung von der durch § 153 Abs. 4 SGG eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, durch Beschluss zu entscheiden.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 21. Januar 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2002 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte unter Rücknahme des Bescheides vom 12. Oktober 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. Januar 2000 die Zeit vom 01. Juni 1973 bis 30. Juni 1990 und die während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte feststellt. Der Kläger hat keine Anwartschaft aufgrund einer Zugehörigkeit zur AVtI erworben, denn er erfüllte insbesondere nicht am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine Einbeziehung in die AVtI.

Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X), der nach § 8 Abs. 3 Satz 2 Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) anzuwenden ist, gilt: Soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind, ist der Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen.

Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf den Bescheid vom 12. Oktober 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07. Januar 2000 nicht vor.

Nach § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und Abs. 2 AAÜG hat der vor der Überführung der Ansprüche und Anwartschaften zuständige Versorgungsträger dem für die Feststellung der Leistungen zuständigen Träger der Rentenversicherung unverzüglich die Daten mitzuteilen, die zur Durchführung der Versicherung und zur Feststellung der Leistungen aus der Rentenversicherung erforderlich sind. Dazu gehören auch das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen des Berechtigten oder der Person, von der sich die Berechtigung ableitet, die Daten, die sich nach Anwendung von §§ 6 und 7 AAÜG ergeben, und insbesondere die Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem, in denen eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden ist, und die als Pflichtbeitragszeiten der Rentenversicherung gelten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG). Der Versorgungsträger hat dem Berechtigten den Inhalt der Mitteilung nach § 8 Abs. 2 AAÜG durch Bescheid bekannt zu geben (§ 8 Abs. 3 Satz 1 AAÜG).

Solche Zeiten der Zugehörigkeit liegen nach § 4 Abs. 5 AAÜG vor, wenn eine in einem Versorgungssystem erworbene Anwartschaft bestanden hatte (§ 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 AAÜG). Eine solche Anwartschaft setzt die Einbeziehung in das jeweilige Versorgungssystem voraus. Im Hinblick auf § 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG genügt es grundsätzlich nicht, dass ein Anspruch auf Einbeziehung bestand, soweit dieser nicht auch verwirklicht wurde. Wie der Wortlaut dieser Vorschrift zeigt, wird allein auf Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem abgestellt. Dies setzt zwingend voraus, dass der Berechtigte tatsächlich in ein Versorgungssystem einbezogen worden war. Von diesem Grundsatz macht lediglich § 5 Abs. 2 AAÜG eine Ausnahme. Danach gelten als Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem auch Zeiten, die vor Einführung eines Versorgungssystems in der Sozialpflichtversicherung zurückgelegt worden sind, wenn diese Zeiten, hätte das Versorgungssystem bereits bestanden, in dem Versorgungssystem zurückgelegt worden wären.

Eine solche Einbeziehung erfolgte in der AVtI grundsätzlich durch eine Entscheidung des zuständigen Versorgungsträgers der DDR. Lag sie am 30. Juni 1990 vor, hatte der Begünstigte durch diesen nach Art. 19 Satz 1 Einigungsvertrag (EV) bindend gebliebenen Verwaltungsakt eine Versorgungsanwartschaft. Einbezogen war aber auch derjenige, dem früher einmal eine Versorgungszusage erteilt worden war, wenn diese durch einen weiteren Verwaltungsakt in der DDR wieder aufgehoben worden war und wenn dieser Verwaltungsakt nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EV unbeachtlich geworden ist; denn dann galt die ursprüngliche Versorgungszusage fort. Gleiches gilt für eine Einbeziehung durch eine Rehabilitierungsentscheidung (Art. 17 EV). Schließlich gehörten dem Kreis der Einbezogenen auch diejenigen an, denen durch Individualentscheidung (Einzelentscheidung, zum Beispiel aufgrund eines Einzelvertrages) eine Versorgung in einem bestimmten System zugesagt worden war, obgleich sie von dessen abstrakt-generellen Regelungen nicht erfasst waren. Im Übrigen dies trifft jedoch auf die AVtI nicht zu galten auch ohne Versorgungszusage Personen als einbezogen, wenn in dem einschlägigen System für sie ein besonderer Akt der Einbeziehung nicht vorgesehen war (vgl. BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R).

§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG hat den Kreis der einbezogenen Personen jedoch in begrenztem Umfang erweitert. Er hat damit das Neueinbeziehungsverbot des EV Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9 Buchstabe a, wonach die noch nicht geschlossenen Versorgungssysteme bis zum 31. Dezember 1991 zu schließen sind und Neueinbeziehungen vom 03. Oktober 1990 an nicht mehr zulässig sind, sowie den nach EV Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet F Abschnitt III Nr. 8 zu Bundesrecht gewordenen § 22 Abs. 1 Rentenangleichungsgesetz der DDR, wonach mit Wirkung vom 30. Juni 1990 die bestehenden Zusatzversorgungssysteme geschlossen werden und keine Neueinbeziehungen mehr erfolgen, modifiziert. Danach gilt, soweit die Regelung der Versorgungssysteme einen Verlust der Anwartschaften bei einem Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall vorsahen, dieser Verlust als nicht eingetreten. Dies betrifft jedoch nur solche Personen, die auch konkret einbezogen worden waren. Der Betroffene muss damit vor dem 30. Juni 1990 in der DDR nach den damaligen Gegebenheiten in ein Versorgungssystem einbezogen gewesen sein und aufgrund dessen eine Position wirklich innegehabt haben, dass nur noch der Versorgungsfall hätte eintreten müssen, damit ihm Versorgungsleistungen gewährt worden wären. Derjenige, der in der DDR keinen Versicherungsschein über die Einbeziehung in die AVtI erhalten hatte, hatte nach deren Recht keine gesicherte Aussicht, im Versorgungsfall Versorgungsleistungen zu erhalten (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R in SozR 3 8570 § 1 Nr. 1).

Die AVtI kannte den in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochenen Verlust von Anwartschaften. Nach § 2 Abs. 1, 3 und 4 Zweite Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 24. Mai 1951 - GBl DDR 1951, 487 - (2. DB zur AVtI VO) wurde die zusätzliche Altersversorgung gewährt, wenn sich der Begünstigte im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles in einem Anstellungsverhältnis zu einem volkseigenen oder ihm gleichgestellten Betrieb befand. Erloschene Ansprüche auf Rente lebten wieder auf, wenn spätestens vor Ablauf eines Jahres ein neues Arbeitsverhältnis in der volkseigenen Industrie zustande kam und die Voraussetzungen nach § 1 dieser Durchführungsbestimmung in dem neuen Arbeitsverhältnis gegeben waren. Für die Dauer von Berufungen in öffentliche Ämter oder in demokratische Institutionen (Parteien, Freier Deutscher Gewerkschaftsbund usw.) erlosch der Anspruch auf Rente nicht.

War der Betroffene in die AVtI einbezogen, endete die zur Einbeziehung führende Beschäftigung jedoch vor dem Eintritt des Versicherungsfalles, ging der Betroffene, vorbehaltlich der oben genannten Ausnahmen, seiner Anwartschaft verlustig.

Das BSG hat wegen der bundesrechtlichen Erweiterung der Anwartschaft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG über die Regelungen der Versorgungssysteme hinaus einen Wertungswiderspruch innerhalb der Vergleichsgruppe der am 30. Juni 1990 Nichteinbezogenen gesehen. Nichteinbezogene, die früher einmal einbezogen gewesen seien, aber ohne rechtswidrigen Akt der DDR nach den Regeln der Versorgungssysteme ausgeschieden gewesen seien, würden anders behandelt als am 30. Juni 1990 Nichteinbezogene, welche nach den Regeln zwar alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hätten, aber aus Gründen, die bundesrechtlich nicht anerkannt werden dürften, nicht einbezogen gewesen seien (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R). Wie oben ausgeführt, konnten zwar weder die ehemals einbezogenen, aber ausgeschiedenen Betroffenen, noch die Betroffenen, die zwar am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für eine Einbeziehung erfüllt hatten, tatsächlich aber nicht einbezogen waren, nach den Regelungen der DDR mit einer Versorgung rechnen. Wenn bundesrechtlich jedoch einem Teil dieses Personenkreises, nämlich dem der ehemals einbezogenen, aber ausgeschiedenen Betroffenen, eine Anwartschaft zugebilligt wird, so muss nach dem BSG § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass eine Anwartschaft auch dann besteht, wenn ein Betroffener aufgrund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage nach den zu Bundesrecht gewordenen abstrakt-generellen und zwingenden Regelungen eines Versorgungssystems aus bundesrechtlicher Sicht einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätte (BSG, Urteile vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R und B 4 RA 41/01 R). Der aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleitete rechtfertigende sachliche Grund für eine solche Auslegung ist darin zu sehen, dass bundesrechtlich wegen der zu diesem Zeitpunkt erfolgten Schließung der Versorgungssysteme am 30. Juni 1990 angeknüpft wird und es aus bundesrechtlicher Sicht zu diesem Zeitpunkt nicht auf die Erteilung einer Versorgungszusage, sondern ausschließlich darauf ankommt, ob eine entgeltliche Beschäftigung ausgeübt worden ist, derentwegen eine zusätzliche Altersversorgung vorgesehen war (zu Letzterem Urteile des BSG vom 24. März 1998 B 4 RA 27/97 R und 30. Juni 1998 B 4 RA 11/98 R).

Die oben genannte Rechtsprechung des BSG zum so genannten Stichtag des 30. Juni 1990 hat das BSG mit den weiteren Urteilen vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R und B 4 RA 20/03 R fortgeführt und eindeutig klargestellt. Im Urteil vom 08. Juni 2004 - B 4 RA 56/03 R hat das BSG betont, es bestehe kein Anlass, diese Rechtsprechung zu modifizieren. An dieser Rechtsprechung hat das BSG mit Urteil vom 29. Juli 2004 - B 4 RA 12/04 R festgehalten. Eine Anwartschaft im Wege der verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, die eine Zugehörigkeit zum Versorgungssystem begründet, beurteilt sich allein danach, ob zum Zeitpunkt des 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine Einbeziehung vorgelegen haben.

Mit der oben genannten Rechtsprechung befindet sich das BSG nicht im Widerspruch zu seinen Urteilen vom 24. März 1998 B 4 RA 27/97 R und 30. Juni 1998 B 4 RA 11/98 R. In jenen Urteilen wird zwar nicht auf den 30. Juni 1990 abgestellt. Dies rührt ersichtlich daher, dass bereits durch den Zusatzversorgungsträger jeweils Zeiten der Zugehörigkeit bis zum 30. Juni 1990 festgestellt waren und lediglich um einen vor dem Zeitpunkt der Aushändigung beziehungsweise Gültigkeit der ausgehändigten Urkunde gestritten wurde. Diese Entscheidungen betrafen somit tatsächlich Einbezogene. Allerdings haben diese Urteile zu erheblichen Missverständnissen geführt, die unter anderem zur Folge hatten, dass seitens des Versorgungsträgers aber auch durch Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit Zeiten der Zugehörigkeit, insbesondere zur AVtI, entgegen der tatsächlichen Rechtslage festgestellt wurden. Insbesondere die Formulierung, die Typisierung solle immer dann Platz greifen, wenn in der DDR zu irgendeinem Zeitpunkt (nicht notwendig noch zum 01. Juli 1990) eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden sei, derentwegen ein Zusatz- oder Sonderversorgungssystem errichtet gewesen sei, ist hierfür maßgebend gewesen. Dabei wurde jedoch verkannt, dass das BSG damit ausschließlich Zeiten von tatsächlich einbezogenen Berechtigten hat erfassen wollen. Über sonstige, nicht einbezogene Berechtigte, die also keinen Versicherungsschein erhalten hatten, hat das BSG mit diesen Urteilen überhaupt nicht entschieden. Auch das Urteil des BSG vom 10. April 2002 - B 4 RA 32/01 R steht nicht entgegen. In jenem Urteil kam es auf den Zeitpunkt des 30. Juni 1990 nicht an, weil der dortige Kläger bereits den erforderlichen Titel eines Ingenieurs nicht führte bzw. von 1977 bis 30. Juni 1990 eine dem Berufsbild eines Ingenieurs entsprechende Tätigkeit nicht verrichtete.

Wie das Sozialgericht zutreffend ausgeführt hat, lagen beim Kläger am 30. Juni 1990 nicht alle Voraussetzungen für eine Einbeziehung in die AVtI vor, denn weder die ZBO Potsdam noch die ZBE Landwirtschaftsbau Potsdam waren volkseigene Produktionsbetriebe (der Industrie oder des Bauwesens) oder gleichgestellte Einrichtungen.

§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG knüpft bei der Frage, ob eine Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem vorliegt, am Recht der DDR an, so dass es insoweit auf die maßgebenden Vorschriften des Beitrittsgebietes ankommt.

Es handelt sich hierbei grundsätzlich um die Gesamtheit der Vorschriften, die hinsichtlich des jeweiligen Versorgungssystems nach Anlage 1 und 2 AAÜG bestehen. Bezogen auf die AVtI sind dies die im streitigen Zeitraum gültige Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. DDR 1950, 8440) AVtI VO und die Zweite Durchführungs-bestimmung zur AVtI VO vom 24. Mai 1951 (GBl. DDR 1951, 487) 2. DB zur AVtI VO.

Allerdings sind nicht alle Regelungen der AVtI zu Bundesrecht geworden. Dies gilt u. a. zunächst für die Vorschriften über die Zuteilung von Versorgungszusagen (§ 1 Abs. 3 2. DB zur AVtI VO). Insgesamt sind solche Regelungen kein Bundesrecht, die eine bewertende oder eine Ermessensentscheidung eines Betriebes, Direktors, einer staatlichen Stelle der DDR etc. vorsahen. Zu Bundesrecht sind nur diejenigen Vorschriften geworden, die als zwingende Bestimmungen gebundenen Verwaltungshandelns verstanden werden können (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 B 4 RA 18/01 R).

Nach § 1 AVtI VO wurde für die Angehörigen der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben über den Rahmen der Sozialpflichtversicherung hinaus eine Versorgungsversicherung eingeführt. Nach § 5 AVtI VO waren die erforderlichen Durchführungsbestimmungen vom Ministerium der Finanzen im Einvernehmen mit dem Ministerium für Industrie und dem Ministerium für Arbeit und Gesundheitswesen zu erlassen. Davon wurde u. a. mit der 2. DB zur AVtI VO Gebrauch gemacht, die zum 01. Mai 1951 in Kraft trat (§ 10 Abs. 1 2. DB zur AVtI VO) und mit der zugleich die 1. DB zur AVtI VO außer Kraft gesetzt wurde (§ 10 Abs. 2 2. DB zur AVtI VO).

Generell war dieses System eingerichtet für 1. Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen und 2. die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben, und zwar 3. in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 18/01 R).

Zwar enthält weder die AVtI-VO noch die 2. DB zur AVtI-VO eine Definition des volkseigenen Betriebes. § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO bestimmt insoweit lediglich: Den volkseigenen Produktionsbetrieben werden gleichgestellt: Wissenschaftliche Institute; Forschungsinstitute; Versuchsstationen; Laboratorien; Konstruktionsbüros; technische Hochschulen; technische Schulen, Bauakademie und Bauschulen; Bergakademie und Bergbauschulen; Schulen, Institute und Betriebe der Eisenbahn, Schifffahrt sowie des Post- und Fernmeldewesens; Maschinenausleihstationen und volkseigene Güter, Versorgungsbetriebe (Gas, Wasser, Energie); Vereinigungen volkseigener Betriebe, Hauptverwaltungen und Ministerien.

§ 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO lässt aber erkennen, dass es als originären volkseigenen Betrieb im Sinne von § 1 AVtI-VO lediglich den volkseigenen Produktionsbetrieb ansieht. Das BSG versteht darunter nach dem letzten maßgeblichen Sprachgebrauch der DDR nur volkseigene Produktionsbetriebe der Industrie und des Bauwesens (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R). In jenem Urteil hat das BSG ausgeführt, dass der versorgungsrechtlich maßgebliche Betriebstyp durch die drei Merkmale "Betrieb", "volkseigen" und "Produktion (Industrie, Bauwesen)" gekennzeichnet sei. Ausgehend vom staatlichen Sprachgebrauch der DDR hat der Ausdruck "Betrieb" im Rahmen des Versorgungsrechts nur die Bedeutung, dass er wirtschaftsleitende Organe ausschließt (deswegen deren Gleichstellung in § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO). Eine wesentliche Eingrenzung erfolgt jedoch bereits durch das Merkmal "volkseigen". Dadurch beschränkt sich der Anwendungsbereich der AVtI auf Betriebe, die auf der Basis des gesamtgesellschaftlichen Volkseigentums gearbeitet haben, der wichtigsten Erscheinungsform des sozialistischen Eigentums. Damit sind nur Betriebe erfasst, die formalrechtlich den Status des volkseigenen Betriebes hatten (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R).

Schließlich erfolgt eine weitere Begrenzung auf (volkseigene) "Produktionsbetriebe der Industrie und des Bauwesens" (BSG, Urteil vom 09. April 2002 B 4 RA 41/01 R). Darunter ist die industrielle (serienmäßige wiederkehrende) Fertigung, Herstellung, Anfertigung, Fabrikation von Sachgütern oder die Errichtung (Massenproduktion) von baulichen Anlagen zu verstehen (BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R und vom 08. Juni 2004 B 4 RA 57/03 R). Maßgebend ist hierbei auf den Hauptzweck abzustellen. Die genannte Produktion muss dem Betrieb das Gepräge gegeben haben (BSG, Urteile vom 10. April 2002 B 4 RA 10/02 R , vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R , vom 06. Mai 2004 B 4 RA 44/03 R , vom 27. Juli 2004 B 4 RA 11/04 R). Der Hauptzweck wird dabei nicht durch die Art der Hilfsgeschäfte und tätigkeiten geändert oder beeinflusst, die zu seiner Verwirklichung zwangläufig mitausgeführt werden müssen oder daneben verrichtet werden. Entscheidend ist, welches Produkt im Ergebnis erstellt werden sollte, nicht aber die Hilfsgeschäfte, die im Zusammenhang mit der Erstellung dieses Produktes getätigt wurden (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R). Besteht das Produkt nach dem Hauptzweck (Schwerpunkt) des Betriebes in einer Dienstleistung, so führen auch produkttechnische Aufgaben, die zwangsläufig, aber allenfalls nach- beziehungsweise nebengeordnet anfallen, nicht dazu, dass ein Produktionsbetrieb vorliegt (BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R , vom 06. Mai 2004 B 4 RA 44/03 R und vom 27. Juli 2004 B 4 RA 11/04 R).

Wird an dem gesellschaftsrechtlichen Status bzw. der Gesellschaftsform angeknüpft, ist ausgeschlossen, die ZBO Potsdam oder die ZBE Landwirtschaftsbau Potsdam als volkseigenen Betrieb anzusehen.

Es kann daher dahinstehen, ob die ZBE Landwirtschaftsbau Potsdam, wie der Kläger meint, zu keinem Zeitpunkt eine ZBO war. Nach der Eintragung im Ausweis für Arbeit und Sozialversicherung vom 17. Februar 1964 geht jedenfalls hervor, dass der Kläger zu Beginn des Jahres 1989 bei der ZBE Landwirtschaftsbau Potsdam und am Ende des Jahres 1989 wie auch anschließend bis wenigstens zum 30. Juni 1990 bei der ZBO Potsdam beschäftigt war.

Die Zwischenbetriebliche Bauorganisation (ZBO) war, so das BSG im Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R, eine so genannte kooperative Einrichtung im Sinne des § 13 des Gesetzes über die Landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften (LPG) vom 02. Juli 1982 (GBl DDR I 1982, 443), die von den LPG‘n und ihren Partnern gebildet wurde, um bestimmte Produktionsaufgaben in Form der "genossenschaftlichen Zusammenarbeit" gemeinsam zu lösen (vgl. Musterstatut für die ZBO der LPG vom 02. August 1962, GBl DDR II 1962, 531; Beschluss über das Musterstatut für kooperative Einrichtungen der LPG, GPG und VEG und anderer sozialistischer Betriebe der Land-, Forst- und Nahrungsgüterwirtschaft vom 08. Juni 1988, GBl DDR 1988, Sonderdruck Nr. 1310). Im Übrigen habe die DDR zwischen volkseigenen Betrieben und Genossenschaften (Oberbegriff: Betrieb in § 11 Abs. 2 sowie § 18 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches der DDR) unterschieden. Zu den Genossenschaften, die auf der Grundlage von Statuten gemeinschaftlich zu bewirtschaftendes Eigentum bildeten (§ 18 Abs. 2 Zivilgesetzbuch DDR), hätten auch zwischengenossenschaftliche Einrichtungen gezählt.

Dies folgt auch aus dem Beschluss über das Musterstatut für kooperative Einrichtungen der LPG, VEG, GPG sowie der sozialistischen Betriebe der Nahrungsgüterwirtschaft und des Handels vom 01. November 1972 (GBl DDR II 1972, 781) - Musterstatut-Beschluss 1972. Mit Ziffer 7 Musterstatut-Beschluss 1972 wurden mit Wirkung zum 01. Juli 1973 neben den hier nicht interessierenden Anordnungen vom 14. Mai 1964 und 10. Juni 1966 zugleich der Beschluss vom 02. August 1962 über das Musterstatut für die zwischengenossenschaftliche Bauorganisation der LPG (GBl DDR II 1962, 531) - Musterstatut-Beschluss ZGB 1962 - und der Beschluss vom 19. Dezember 1962 über das Musterstatut für Meliorationsgenossenschaften als zwischengenossenschaftliche Einrichtungen (GBl DDR II 1963, 9) - Musterstatut-Beschluss MG 1962 - als die bis dahin maßgebenden Regelungen für zwischengenossenschaftliche Einrichtungen außer Kraft gesetzt. Allerdings trat nach Ziffer 1 Abs. 1 Musterstatut - Beschluss 1972 das als Anlage zu diesem Beschluss beigefügte Musterstatut bereits ab 01. Januar 1973 in Kraft. Nach Ziffer II Nr. 6 Abs. 1 Musterstatut 1972 konnten LPG, VEG, GPG, BHG und andere sozialistische Landwirtschaftsbetriebe sowie sozialistische Betriebe der Nahrungsgüterwirtschaft und des Handels kooperative Einrichtungen bilden, die je nach dem beteiligten Eigentum zwischengenossenschaftliche Einrichtung (ZGE) oder zwischen-betriebliche Einrichtung (ZBE) waren. Nach Ziffer II Nr. 6 Abs. 2 Satz 2 Musterstatut 1972 war die kooperative Einrichtung eine ZGE, wenn sie auf der Grundlage genossenschaftlich-sozialistischen Eigentums und der den Genossenschaften zur Nutzung übergebenen Produktionsmitteln gebildet wurde. Sie war eine ZBE, wenn sie auf der Grundlage staatlich-sozialistischen und genossenschaftlich-sozialistischen Eigentums gebildet wurde (Ziffer II Nr. 6 Abs. 2 Satz 3 Musterstatut 1972). Das vorangegangene Musterstatut ZGB 1962 bestimmte insoweit unter II Ziffer 7 Abs. 1, dass der Bauorganisation auf der Grundlage der im Statut festgelegten Bedingungen Produktionsgenossenschaften der Landwirtschaft beitreten konnten, um, wie in der Einleitung dieses Musterstatus als Ziel der Zwischengenossenschaftlichen Bauorganisation ausgeführt, durch eine planmäßige gemeinschaftliche Bautätigkeit im Bereich der landwirtschaftlichen Betriebe die Arbeitsproduktivität höchstmöglich zu steigern.

Das BSG hat im Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R ausdrücklich auf den Beschluss über das Musterstatut für kooperative Einrichtungen der LPG, GPG, VEG und anderen sozialistischen Betriebe der Land-, Forst- und Nahrungsgüterwirtschaft vom 08. Juni 1988 (GBl DDR 1988 Sonderdruck Nr. 1310) - Musterstatut-Beschluss 1988 - abgestellt, mit dem der Musterstatut-Beschluss 1972 zum 01. Juli 1989 außer Kraft gesetzt wurde und zugleich das Wirksamwerden des als Anlage beigefügten Musterstatuts zum 01. September 1988 angeordnet wurde (Ziffer 4 Musterstatut-Beschluss 1988). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, das BSG habe diesen Beschluss mit der Folge übersehen, dass möglicherweise ab 01. September 1988 etwas anderes gelten könnte.

Es ist allerdings einzuräumen, dass das Musterstatut 1988 erstmals auch den volkseigenen Betrieb (VEB) ausdrücklich nannte. Eine sachliche Änderung gegenüber dem Musterstatut 1972 trat damit jedoch nicht ein. Nach Ziffer I Nr. 1 Sätze 6 und 7 Musterstatut 1988 war die kooperative Einrichtung eine zwischengenossenschaftliche Einrichtung (ZGE), wenn an ihr ausschließlich Genossenschaften beteiligt waren. Sie war eine zwischenbetriebliche Einrichtung (ZBE), wenn Genossenschaften gemeinsam mit VEG und anderen sozialistischen Betrieben und Einrichtungen (nachfolgend VEG/VEB genannt) ihre Trägerbetriebe waren. Dieselbe Regelung sah, wie ausgeführt, bereits das Musterstatut 1972 vor. Die Erwähnung des VEB bedeutete nicht, dass nunmehr auch volkseigene Produktionsbetriebe, insbesondere der Industrie und des Bauwesens, Träger einer solchen kooperativen Einrichtung sein konnten. Dies ergibt sich aus Ziffer I Nr. 1 Sätze 1 und 3 Musterstatut 1988. Dort heißt es: Die kooperative Einrichtung ist eine gemeinsame Einrichtung der LPG, GPG, VEG und anderen sozialistischen Betrieben der Land-, Forst- und Nahrungsgüterwirtschaft (nachfolgend Trägerbetriebe genannt), sie kann gebildet werden, um die Intensivierung in der Land-, Forst- und Nahrungsgüterwirtschaft zu beschleunigen, vorhandene Ressourcen effektiver zu nutzen und weitere Fortschritte bei der Gestaltung der Arbeits- und Lebensbedingungen auf dem Lande zu erzielen.

Die o. g. Rechtsprechung des BSG mag zwar insoweit kritisch gesehen werden können, als dort die ZBO als Einrichtung im Sinne des § 13 Gesetz über die landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften - LPG-Gesetz - vom 02. Juli 1982 - GBl DDR I 1982, 443 (LPG-G 1982) in unmittelbaren Zusammenhang mit dem Beschluss über das Musterstatut für die zwischengenossenschaftliche Bauorganisation der LPG vom 02. August 1962 gestellt wird, nach dem die Weiterentwicklung der "genossenschaftlichen Zusammenarbeit" bezweckt war. Dies könnte den Eindruck erwecken, jede kooperative Einrichtung im Sinne des § 13 LPG-G 1982 sei zwischengenossenschaftliche Einrichtung gewesen. § 13 Abs. 1 LPG-G 1982 gibt für eine solche Auslegung keinen Anhalt. Danach waren kooperative Einrichtungen gemeinsame Betriebe oder Einrichtungen, die von LPG und ihren Kooperationspartnern gebildet wurden, um bestimmte Produktionsaufgaben gemeinsam zu lösen und die Arbeits- und Lebensbedingungen der Genossenschaftsbauern und Arbeiter zu verbessern. Damit wurde an § 10 Abs. 2 Satz 2 LPG-G 1982 angeknüpft, wonach die LPG dazu berechtigt waren, mit anderen LPG, mit volkseigenen Gütern, mit weiteren sozialistischen Betrieben der Land-, Forst- und Nahrungsgüterwirtschaft, mit sozialistischen Betrieben des Handels und mit anderen sozialistischen Betrieben und Einrichtungen u. a. kooperative Einrichtungen zu bilden. Die Möglichkeit der über die zwischengenossenschaftliche Zusammenarbeit hinausgehende Kooperation mit nichtgenossenschaftlichen Betrieben war damit ebenfalls eröffnet, wie dies in den Beschlüssen zum Musterstatut 1972, obwohl dies nach § 23 Gesetz über die landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften vom 03. Juni 1959 - GBl DDR I 1959, 577 (LPG-G 1959) nur für die VEG und andere staatliche Einrichtungen vorgesehen war, und zum Musterstatut 1988 hervorgeht. Gleichwohl gehören zwischenbetriebliche Einrichtungen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG nicht zu den volkseigenen Betrieben, denn Träger einer solchen Einrichtung war immer auch eine Genossenschaft.

Der Zwischengenossenschaftlichen Bauorganisation nach dem Musterstatut ZGB 1962 konnten damit ausschließlich Produktionsgenossenschaften der Landwirtschaft angehören. Eine Zwischenbetriebliche Einrichtung, bestehend aus sozialistischen Landwirtschaftsbetrieben und sozialistischen Betrieben war danach nicht vorgesehen. Soweit der Kläger auf die bei Gründung der ZBE Landwirtschaftsbau Potsdam bestandene rechtliche Unsicherheit hinweist, findet diese darin ihren Ausdruck. Mit der Schaffung des Musterstatuts 1972 wurde dann jedoch eine Rechtsgrundlage für eine entsprechende Zusammenarbeit in einer kooperativen Einrichtung geschaffen.

Wie das BSG im weiteren Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 3/02 R - bezogen auf die IGmbH entschieden hat, beschränkt sich der Anwendungsbereich der AVtI ausschließlich auf Betriebe, die nach ihrem gesellschaftsrechtlichen Status bzw. der Gesellschaftsform volkseigener Betrieb, also VEB, waren. Obwohl, so das BSG, die I GmbH im Wirtschaftsleben der DDR aufgrund ihrer Stellung als volkseigene Wirtschaftseinheit rechtlich weitgehend unter anderem wie ein volkseigener Betrieb behandelt wurde, kommt es darauf versorgungsrechtlich nicht an. § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO stellt nämlich nicht darauf ab, ob ein Betrieb "wirtschaftsrechtlich" einem volkseigenen Betrieb gleichstand. Die IGmbH war daher kein volkseigener Betrieb. Dieselbe Rechtsauffassung hat das BSG in dem vom Sozialgericht zitierten Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R - zur Zwischenbetrieblichen Bauorganisation (ZBO) vertreten. Somit ist der Hinweis des Klägers, die ZBE Landwirtschaftsbau Potsdam bzw. die ZBO Potsdam sei wie ein staatlich geleiteter Betrieb durch einen von staatlich weisungsbefugten Einrichtungen eingesetzten Betriebsleiter nach dem Prinzip der wirtschaftlichen Rechnungsführung geführt worden, unmaßgeblich.

Die Eigentumsform des Betriebes ist damit, sofern sie nicht formalrechtlich dem volkseigenen Betrieb, also einem VEB, zugeordnet war, entgegen der Ansicht des Klägers sehr wohl für die Bestimmung des volkseigenen (Produktions)Betriebes maßgebend.

Die ZBE Landschaftsbau Potsdam bzw. die ZBO Potsdam waren auch einem volkseigenen Produktionsbetrieb nicht gleichgestellt. Sie werden in § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO nicht erwähnt.

Bei § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO handelt es sich um eine abschließende Aufzählung, die einer Erweiterung nicht zugänglich ist. Eine nachträgliche Korrektur der im Bereich der Zusatz- und Sonderversorgungssystem am 30. Juni 1990 gegebenen (abstrakt-generellen) Regelungen der DDR durch die vollziehende oder die rechtsprechende Gewalt ist, auch soweit diese in sich willkürlich sind, nicht zulässig. Der Einigungsvertrag (EV) hat grundsätzlich nur die Übernahme zum 03. Oktober 1990 bestehender Versorgungsansprüche und -anwartschaften von "Einbezogenen" in das Bundesrecht versprochen und Neueinbeziehungen ausdrücklich verboten (Anlage 2 zum EV Sachgebiet H, Abschnitt III, Nr. 9 Buchstabe a und a. a. O. Sachgebiet F, Abschnitt III, Nr. 8 i. V. m. § 22 Abs. 1 Rentenangleichungsgesetz RAG , wonach mit Wirkung vom 30. Juni 1990 die bestehenden Zusatzversorgungssysteme geschlossen wurden und keine Neueinbeziehungen mehr erfolgten). Eine Erweiterung des einbezogenen Personenkreises durch die vollziehende Gewalt oder die Rechtsprechung ist im Hinblick auf Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG), wonach die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden sind, verfassungswidrig (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 3/02 R). Aus bundesrechtlicher Sicht kommt es bei der Auslegung der 2. DB zur AVtI-VO auch nicht auf die praktische Handhabung der Versorgungsordnung durch die DDR oder auf deren Verwaltungspraxis an. Damit wird ausgeschlossen, dass beliebige Umstände des von dem Text der Versorgungsordnung vorgegebenen Rahmens, die sich mangels gesicherter faktischer Beurteilungsgrundlage nicht willkürfrei erschließen lassen, bei der Auslegung herangezogen werden (BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R). Das Grundrecht auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG wird daher dadurch nicht berührt.

Eine weitergehende verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also von bundesdeutschem Recht, ist nicht geboten. Ein Wertungswiderspruch entsteht nicht dadurch, dass für den Kläger keine Zeiten der Zugehörigkeit zur AVtI festgestellt werden, denn er hatte nie eine Rechtsposition inne, die mit der der beiden oben genannten Personengruppen vergleichbar war. Das Verbot der Neueinbeziehung würde unterlaufen, wenn § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, ohne dass dies von Verfassungs wegen geboten ist, erweiternd ausgelegt würde (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R).

Der Vortrag des Klägers, § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO habe die ZBE bzw. die ZBO deswegen nicht erfassen können, weil diese erst nach deren In-Kraft-Treten geschaffen worden seien, ist rechtsunerheblich. Treten innerhalb einer Rechtsordnung tatsächliche oder rechtliche Änderungen auf, die eine Anpassung anderer Rechtsvorschriften erfordern, so ist es Angelegenheit des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers hierauf mit einer entsprechenden Änderung der anderen Rechtsvorschrift zu reagieren. Macht er hiervon keinen Gebrauch, so kann daraus die Schlussfolgerung gezogen werden, dass er in der anderen Rechtsvorschrift diese Änderungen nicht hat berücksichtigen wollen. Dies gilt erst recht, wenn seit diesen Änderungen, wie vorliegend, abgestellt auf den 30. Juni 1990 Jahrzehnte vergangen sind.

Die Berufung des Klägers muss somit erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 SGG und entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG) nicht vorliegen.