L 5 V 1151/69

Die Berufung der Klägerin gegen die Urteile des Sozialgerichts Darmstadt vom 26. September 1969 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Tatbestand:

Der 1889 geborene Ehemann der Klägerin, der am 18. August 1958 verstorben ist, war Teilnehmer des ersten Weltkrieges. Bei im war ein Lungenleiden als Versorgungsleiden anerkannt für das die Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) am 1. März 1928 30 % betragen hatte, die von dem Bescheid vom 10. September 1948 übernommen worden war. Der am 28. März 1951 ergangene Umanerkennungsbescheid führte nach einer Untersuchung durch den Facharzt für Lungenkrankheiten Dr. K. ebenfalls das Lungenleiden mit einer MdE um 30 v.H. als Schädigungsfolge auf. Mit dem Bescheid vom 20. April 1954 ist dann für die Schädigungsfolgen:

"1.) Abgeheilte Tbc beider Lungenoberfelder mit typischer Fellverwachsung,

2.) Bronchialkatarrh,

3.) Verbiegung der Brustwirbelsäule und Einengung der linken Brustseite” eine Versorgungsrente nach einer MdE um 60 v.H. gewährt worden. Der im Mai 1957 gestellte Verschlimmerungsantrag führte nach einer Untersuchung durch den Facharzt für Lungenkrankheiten Dr. S. zu dem Bescheid vom 10. September 1957, mit den für die Schädigungsfolgen

"1.) Cirrhotische Spitzentuberkulose rechts. Produktiv-bronchiektatische Oberlappentuberkulose links, Zwerchfellverwachsung links, Bronchiektasien, besonders im rechten Unterfeld.

2.) Verbiegung der Brustwirbelsäule und Einengung der linken Brustseite” die MdE mit 100 v.H. bewertet worden ist.

Wegen einer malignen Drüsentumorbildung in der linken Oberschlüsselbeingrube, die bei der vorausgegangenen Probeexstirpation als Metastase eines Plattenepithel-Ca. histologisch gesichert worden war, wobei der Sitz des Primärtumors unbekannt geblieben ist, befand sich der Verstorbene vom 14. Februar bis 3. März und vom 16. bis 31. Mai 1958 in ambulanter Strahlenbehandlung der Städtischen Krankenanstalten D.

Die Klägerin beantragte am 26. August 1958 Hinterbliebenenrente und Bestattungsgeld, das nach einer versorgungsärztlichen Äußerung durch Dr. W. mit Bescheid vom 21. Januar 1959 mit 150,– DM gewährt worden ist, da der Tod nicht die Folge einer Schädigung im Sinne des § 1 des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) sei. Ein Zusammenhang zwischen den anerkannten Schädigungsfolgen und der zum Tod führenden Erkrankung sei nicht wahrscheinlich. Der mit dem ärztlichen Attest des praktischen Arztes Dr. F. begründete Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 1959).

Der in dem Klageverfahren vor dem Sozialgericht Darmstadt als medizinischer Sachverständige gehörte Prof. Dr. B. von der Chirurgischen Universitätsklinik H. vertrat in dem Gutachten vom 28. Dezember 1961 die Ansicht, auf Grund der Röntgenbefunde der Jahre 1950 bis 1958 sei kein Anhalt für ein Bronchialcarcinom gegeben. Eine ursächliche Beziehung zwischen dem Versorgungsleiden mit der zum Tode führenden Krankheit könne nicht mit der vom Gesetz geforderten überwiegenden Wahrscheinlichkeit bejaht werden, da im übrigen auch nicht die Diagnose der Todeskrankheit feststehe. Die Frage, ob der Ehemann der Klägerin ohne die Schädigungsfolgen mindestens ein Jahr länger gelebt hätte, sollte in wohlwollender Weise beantwortet werden. Es sei die Auffassung zu vertreten, daß ein ungünstiger Einfluß des chronischen Lungenleidens und seiner Begleiterscheinungen auf die zum Tod führende Krankheit nicht von der Hand zu weisen sei. Mit Urteil vom 2. April 1962 ist daraufhin der Beklagte verurteilt worden, der Klägerin das volle Bestattungsgeld zu gewähren. In der mündlichen Verhandlung vor dem Hessischen Landessozialgericht vom 18. Dezember 1963 nahm die Klägerin die Klage gegen den Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 1959 zurück.

Die Klägerin erhält mit Bescheid vom 14. August 1962 Witwenbeihilfe, während der Bescheid vom 16. März 1964 Hinterbliebenenrente versagte, da ein Zusammenhang zwischen den anerkannten Schädigungsfolgen und der zum Tode führenden Erkrankung nicht gegeben sei. Der Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 20. September 1966). Mit Urteil vom 26. September 1969 hat das Sozialgericht Darmstadt die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, der Klägerin stehe keine Hinterbliebenenrente gemäß § 38 BVG zu, da der Beschädigte nicht an den Folgen der anerkannten Schädigung gestorben sei. Es habe nicht mit der erforderten Wahrscheinlichkeit festgestellt werden können, daß ein Lungenkrebs, der die mögliche Todesursache gewesen sei, vorgelegen habe. Auch sei der Tod des Verstorbenen auf Grund der Schädigungsleiden nicht um ein Jahr früher eingetreten.

Am 2. Januar 1964 beantragte sie dann, Versorgung im Wege des Härteausgleichs zu gewähren, die nach Anhörung des OberReg. Med. Rats Dr. W. mit Bescheid vom 16. August 1966 abgelehnt worden ist, nachdem das Landesversorgungsamt Hessen die Zustimmung dazu nicht erteilt hatte. Der Bescheid stellte fest, Witwenrente könne nicht als Härteausgleich nach § 89 Abs. 2 BVG a.F. und auch nicht als Kannleistung nach § 1 Abs. 3 S. 2 BVG n.F. gewährt werden. Der Ehemann sei im 70. Lebensjahr an einer Krebserkrankung verstorben, ohne daß der Sitz des Primärtumors habe festgestellt werden können. Es habe sich auch nicht der Nachweis führen lassen, daß die Krebsentstehung durch die aus dem ersten Weltkrieg anerkannt gewesenen Schädigungsfolgen oder durch den im ersten Weltkrieg geleisteten Wehrdienst selbst begünstigt worden sei. Mit Wahrscheinlichkeit sei das Krebsleiden vielmehr aus anlage- und altersbedingten Gründen entstanden. Der Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 24. Oktober 1968).

Mit Urteil vom 26. September 1969 hat das Sozialgericht Darmstadt die Klage abgewiesen, da die Ablehnung der Witwenrente im Wege des Härteausgleichs oder als Kannleistung durch den Beklagten nicht ermessensmißbräuchlich erfolgt sei. Wie bereits Prof. Dr. B. in seinem Gutachten vom 28. Dezember 1961 ausgeführt habe, sei als Todesursache ein Lungencarcinom auszuschließen. Es fehle an dem örtlichen Zusammenhang zwischen der Krebsentstehung und der chronischen Entzündung.

Gegen die der Klägerin am 22. Oktober 1969 zugestellten Urteile ist die Berufung am 17. November 1969 beim Hessischen Landessozialgericht eingegangen, das mit Beschluss vom 29. Juli 1970 die Verfahren L-5/V-1151/69 und L-5/V-1152/69 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 26. September 1969 und den Bescheid vom 16. März 1964 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. September 1965 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, Hinterbliebenenrente zu gewähren,
hilfsweise,
das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 26. September 1969 und den Bescheid vom 16. August 1966 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 1968 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Versorgungsakte mit der Grundlisten-Nr. XXXXXX und die Akte des Sozialgerichts Darmstadt S-5/V-2072/59 haben vorgelegen. Auf ihren Inhalt und den der Gerichtsakten beider Rechtszüge, der auszugsweise vorgetragen worden ist, wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Verbindung der Streitsachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung konnte gemäß § 113 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) erfolgen, da die Ansprüche, die den Gegenstand der Rechtsstreitigkeiten bilden, inhaltlich gleichartig sind und demselben Rechtsverhältnissen entspringen.

Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 143, 151 Abs. 1 SGG). Sie ist jedoch nicht begründet.

Der Bescheid vom 16. März 1964, der in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. September 1966 Gegenstand der Klage geworden ist (§ 95 SGG), ist zu Recht ergangen, was ebenso für den Bescheid vom 16. August 1966 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 1968 gilt. Denn der Klägerin steht keine Hinterbliebenenversorgung zu (§ 1 Abs. 5 BVG).

Nach § 38 Abs. 1 BVG werden diese Bezüge nur dann gewährt, wenn ein Beschädigter an den Folgen der Schädigung im Sinne des § 1 BVG gestorben ist. Dabei gilt der Tod stets dann als Folge einer Schädigung, wenn ein Beschädigter an einem Leiden stirbt, das als Folge einer Schädigung rechtsverbindlich anerkannt und für das ihm im Zeitpunkt des Todes Rente zuerkannt war. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Bei dem Verstorbenen H. R. waren auf Grund des Bescheides vom 10. September 1957 eine "cirrhotische Spitzentuberkulose rechts, eine produktiv-bronchiektatische Oberlappentuberkulose links, eine Zwerchfellverwachsung links, Bronchiektasien, besonders im rechten Unterfeld, Verbiegung der Brustwirbelsäule und Einengung der linken Brustseite” mit einer MdE um 100 v.H. anerkannt gewesen. Der am 18. August 1958 eingetretene Tod, für den eine eindeutige Diagnose wegen der verabsäumten Obduktion nicht gestellt werden konnte, beruhte nach Ansicht des behandelnden Arztes Dr. F. auf Lungenkrebs nach Lungentuberkulose, einem Lungenemphysem, Lungenasthma und Herzschwäche. Dieser Schluß läßt sich jedoch auf Grund der vorliegenden Befunde nicht ziehen. Der Senat folgt insoweit den Ausführungen des Dr. W. vom 20. Januar 1959 und dem Gutachten des Prof. Dr. B. vom 28. Dezember 1961, die es ausgeschlossen haben, daß ein Bronchialcarcinom vorgelegen hat. Diese medizinische Aussage ist auf Grund der Röntgenbilder von 1950 bis 1958 erlaubt, da auch die letzte Lungenübersichtsaufnahme vom 27. März 1958 aus dem Bestrahlungsinstitut des Städtischen Krankenhauses D. keinen Anhalt für ein Bronchialcarcinom ergab, wenn auch der Primärtumor unbekannt blieb.

Bei diesem ungeklärten Todesleiden ist es daher nicht möglich, die vom Gesetz geforderte Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhangs zu bejahen. Dazu reicht auch nicht die Ansicht des praktischen Arztes Dr. F. aus, da ein Lungenkrebs, von dem er ausgeht, nicht nachgewiesen ist. Für diese feststellungsbedürftige Tatsache, daß ein Zusammenhang zwischen den anerkannten Schädigungsfolgen und der zum Tod führenden Erkrankung besteht, trägt jedoch die Klägerin die objektive Beweislast.

Zu Recht hat daher das Vordergericht festgestellt, daß die anerkannten Schädigungsfolgen nicht für den am 16. August 1958 eingetretenen Tod ursächlich gewesen und auch nicht geeignet waren, die Lebenserwartung um ein Jahr zu verkürzen. Der Senat konnte sich insoweit nicht die Ansicht des Prof. Dr. B. zu eigen machen, der das bei einer wohlwollenden Betrachtung – wie er das in dem Gutachten vom 28. Dezember 1961 umschrieben hat – bejaht hatte. Er übersieht dabei, daß die Schädigungsfolgen für den Eintritt des Todes eine völlig untergeordnete Rolle gespielt haben, was er im übrigen in seinem Gutachten zum Ausdruck gebracht hat, wenn er sagt, es könne nur von einer Möglichkeit die Rede sein, daß das Versorgunsleiden auch ohne die maligne Drüsenerkrankung bei unbekanntem Primärtumor in bälde zum Tode geführt hätte. Selbst wenn keine Tuberkulose vorgelegen hätte, wäre der Tod nämlich zu einem gleichen Zeitpunkt eingetreten, weil eine aktive Krebsbehandlung wegen des unbekannten Sitzes des Primärtumors nicht möglich war, was die Lebenserwartung erheblich eingeschränkt hat, die bei inoperablen Krebsfällen durchschnittlich nur sechs Monate beträgt, die der Verstorbene auch erlebt hat. Daß man den Ausgangspunkt für die Tochtergeschwülste bis zum Tod trotz intensiver Suche nicht ermitteln konnte, war nicht durch die Schädigungsfolge ausgelöst.

Der Klägerin steht auch keine Hinterbliebenenversorgung (§ 1 Abs. 5 BVG) im Wege des Härteausgleichs nach § 89 Abs. 2 BVG a.F. oder als Kannleistung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 BVG n.F. zu.

Nach diesen gesetzlichen Vorschriften kann mit Zustimmung des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung – ersatzweise mit Zustimmung des Hessischen Sozialministers – der auf Grund der Erlasse vom 10. Mai 1965 (Hessischer Staatsanzeiger 1965, 619) und vom 9. März 1966 (Hessischer Staatsanzeiger 1966, 457) die Zustimmung auf das Landesversorgungsamt Hessen delegiert hat, Versorgung im Wege des Härteausgleichs oder als Kannleistung gewährt werden, wenn die zur Anerkennung einer Gesundheitsstörung als Folge einer Schädigung erforderliche Wahrscheinlichkeit nur deshalb nicht gegeben ist, weil über die Ursache des festgestellten Leidens in der ärztlichen Wissenschaft Ungewißheit besteht. Zu diesen Erkrankungen gehört der Krebs, der erstmalig bei dem Ehemann der Klägerin im Dezember 1957 erkannt wurde, nachdem ein Tumor der linken Halsseite excidiert worden war, dessen histologische Untersuchung sich als Metastase eines Plattenepithelzellenkrebses erwiesen hatte. Da es sich als Kannleistung um eine Ermessensentscheidung der Versorgungsbehörde handelt, obliegt daher den Gerichten nicht die Nachprüfung des Verwaltungsermessens selbst, sondern nur die Prüfung der Frage, ob die Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 54 Abs. 2 Satz 2 SGG). Ein Ermessensmißbrauch oder eine Ermessensüberschreitung war aber nicht festzustellen, da die Ablehnung des Antrages einmal auf dem Grundsatzgutachten des Prof. Dr. B. zur Frage "Ist es gerechtfertigt, Krebserkrankungen in der Versorgung im Wege des Härteausgleichs nach § 89 Abs. 2 BVG einzubeziehen?” und zum anderen auf der medizinischen Äußerung des Dr. W. beruht. Nach den Grundsatzgutachten kommt ein Härteausgleich und damit eine Versorgung als Kannleistung nur dann in Betracht, wenn langdauernde, schließlich chronisch gewordene und therapieresistente Entzündungsprozesse die mit Tatbeständen des § 1 BVG in ursächlichem Zusammenhang stehen bzw. bereits als Schädigungsfolge anerkannt sind, vorliegen und diese schließlich von Krebs gefolgt sind. Voraussetzung dafür ist, daß die chronische Entzündung bis zum Krebsbeginn bereits mehrere Jahre bestanden hat und das die Lokalisation des Krebses mit dem Ort der chronischen Entzündung übereinstimmt. Diese von Prof. Dr. B. erarbeiteten Richtlinien für einen Härteausgleich haben jetzt auch ihren Niederschlag in dem Rundschreiben des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung (BMA) vom 16. Juni 1969 (BVBl. 1969/70) gefunden, nach dem die Voraussetzungen für eine Versorgung nach § 1 Abs. Satz 2 BVG dann gegeben sind, wenn das allgemeine Krebsrisiko durch Tatbestände des § 1 BVG individuell erheblich erhöht worden ist. Das trifft danach bei Personen mit chronischen Entzündungen zu, die mit schädigenden Einwirkungen in ursächlichem Zusammenhang stehen, sofern die chronische Entzündung über mindestens fünf Jahre bestanden und der Krebs sich in dem Gebiet der chronischen Entzündung entwickelt hat.

Vorliegend sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, da die anerkannten Schädigungsfolgen "Cirrhotische Spitzentuberkulose rechts, produktiv-bronchiektatische Oberlappentuberkulose links, Zwerchfelverwachsung links, Bronchiektasien, besonders im rechten Unterfeld, die Verbiegung der Brustwirbelsäule und Einengung der linken Brustseite "keine krebsbegünstigende Bedeutung gehabt haben. Das ist dem Befundbericht des Facharztes für Chirurgie Dr. W. den Röntgenbefunden der Jahre 1950 bis 1958 und auch dem Bericht der Städtischen Krankenanstalten D. zu entnehmen, der nur davon spricht, bei dem Verstorbenen habe es sich um eine maligne Drüsentumorbildung in der linken Oberschlüsselbeingrube gehandelt, die bei der vorausgegangenen Probeextirbation als Metastase eines Plattenepithelscarcinoms histologisch gesichert worden war, ohne dass der Sitz der Primärtumors ausfindig gemacht werden konnte. Als feststehend kann dabei auf Grund der im Januar 1958 durchgeführten Röntgenuntersuchung gelten, daß der Primärtumor nicht von der Lunge ausgegangen ist, da nämlich dann ein entsprechender Befund sichtbar geworden wäre. Das ist auch die Meinung des Prof. Dr. B. der in dem Gutachten vom 28. Dezember 1961 die Wahrscheinlichkeit daß es sich bei dem Krebs um ein Bronchialcarcinom gehandelt hat, nicht bejahen konnte. Dieser Feststellung hätte es aber bedurft, da Voraussetzung für eine Kannversorgung auf jeden Fall ist, daß das betreffende Organ mit dem späteren Sitz der Krebskrankheit auch gleichzeitig das Organ mit Einwirkungen von Schädigungen gewesen ist. Dafür trägt jedoch die Klägerin die objektive Beweislast, so daß die Folgen der objektiven Beweislosigkeit oder des Nichtfestgestelltseins dieser Tatsache von ihr zu tragen sind.

Die Versorgungsbehörde hat den Bescheid vom 16. August 1966 und den Widerspruchsbescheid vom 24. Oktober 1968 auf sachgemäße Erwägungen gestützt, die einen Ermessensfehler nicht erkennen lassen.

Der Berufung war daher insgesamt der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG.